Laboral acomiadament injustificat - 103.5+104.10+104.12 (3001890/2011)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TSJC.- 0000200/2016 ORIGEN: 3001890/2011 - 00

NIG: 5300542120150006947

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de novembre del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY, i els magistrats

M.I. Sr. Vincent ANIÈRE i M.I. Sra. Eulàlia AMAT LLARI, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit del 20-12-2011, el Sr. Castilla va presentar demanda laboral contra la societat AH. SLU, demanant que se la condemnés a satisfer- li la suma de 84.136,70.-euros en concepte d'indemnització per acomiadament injustificat, i la suma total de 7.783,34.-euros en concepte d'havers laborals impagats, al pagament dels interessos legals corresponents, a declarar i cotitzar prop de la CASS, així com al pagament de totes les costes judicials inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

II.- La representació processal de la societat ORG_0 SLU, es va oposar totalment a la demanda demanant la seva íntegra desestimació, i subsidiàriament que es fixi la indemnització en 51.375,99.-euros, amb imposició de les costes processals al demandant.

III.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, de data 06-04-2016, decidint "que desestimant substancialment la demanda formulada pel Sr. Castilla contra la societat mercantil andorrana unipersonal per participacions "AH. S.L.U.", ha de condemnar i condemna a la darrera a indemnitzar al primer en la suma global neta de quatre-cents quaranta-dos euros amb noranta-tres cèntims (442,93.- EUROS) fruït del complement de liquidació que mereix el treballador pel concepte d'hores extraordinàries del mes d'octubre del dos mil onze, devent aquesta ser declarada prop de la Caixa Andorrana de Seguretat Social, i tot això sense efectuar especial condemna en costes d'aquesta instància a cap dels litigants segons disposa el IV.- Considerant.".

IV.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Castilla demanant la seva revocació, dictant- se una nova estimant totes les seves pretensions inicials, amb imposició de les costes d'ambdues instàncies .

La representació processal de la societat ORG_0 SLU, demana la confirmació de la sentència amb imposició de les costes judicials a la part apel·lant.

V.- Per Aute d'aquesta Sala de data 29-09-2016, es va decidir no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal del Sr. Castilla mitjançant el seu escrit de greuges consistent en què es practiquin en aquesta alçada les proves II.-DOCUMENTAL PÙBLICA PER REQUERIMENT i VII.-SUBSIDIARAMENT : DOCUMENTAL PRIVADA, de les per ella proposades en període probatori d'instància.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent ANIÈRE.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

I.- Des del 01-05-1995, el Amador treballava per la societat ORG_0 SLU, primer com cuiner i després com a cap de cuina, principalment en la cuina de

ORG_1 i els darrers temps en la de ORG_4 El seu salari era de 2.539.-euros bruts mensuals.

És només 16 anys després del seu inici, en data 29-09-2011, que aquesta relació va ser formalitzada en un escrit.

Poc després, el 26-10-2011, l'empresa va procedir a l'acomiadament disciplinari del Amador, mitjançant una carta indicant :

"...Vostè ha comès les faltes molt greus que s'indiquen tot seguit: Ha actuat amb frau, deslleialtat o abús de confiança en les gestions encomanades (article 104.2 del Codi de Relacions Laborals). Ha incomplert les ordres i les instruccions de l'empresa, o del personal delegat de l'empresa i aquest incompliment ha implicat una pèrdua evident per al treball o un perjudici notori per l'empresa (article 103.5). Ha causat danys o perjudicis a l'empresa o a les seves instal·lacions per la inobservança greu, o lleu però reiterada, de les mesures sobre prevenció de la seguretat i la salut en el treball facilitades per l'empresa (article 104.10). Per a concretar més, indicar que, com Vostè sap, una de les seves principals obligacions com a Xef o Cap de Cuina és vetllar per tal que l'estat de la cuina estigui impecable, vigilant que es compleixin per part de tots els treballadors de la cuina les bones pràctiques de conservació i manipulació d'aliments i, en canvi, vostè ha incomplert aquesta obligació en perjudici de l'empresa i dels clients, els quals, fins i tot, s'haurien pogut intoxicar per l'estat dels aliments. En aquest sentit, indicar-li, com ja sap, que el proppassat 27 de setembre ens van arribar diverses queixes de clients que havien anat a menjar al restaurant ubicat a ORG_4 Uns clients es van queixar del mal estat en què estava un plat de fideus amb verdures i uns altres clients es van queixar del mal estat en què es trobava un plat de peix, concretament un plat de verat, fet aquest que va ocasionar que uns clients abandonessin el restaurant disgustats de l'estat en què se'ls hi va servir el menjar. El passat dia 28, jo mateix, Soriano vaig anar a dinar en el restaurant de l'Hotel i vaig trobar que el gust del menjar no era correcte. Donades aquestes queixes pel mal estat en què es van servir alguns plats del restaurant el dia 27 de setembre, vaig sol·licitar una avaluació de mostreig de la cuina per part de l'empresa ORG_2 quina es va efectuar el dia 28 de setembre. En l'informe emès per

ORG_2 s'aprecia que es va constatar l'estat higiènic sanitari deficient d'alguns productes de la cuina de ORG_4 tant a nivell visual com en alguns casos fins i tot organolèptic (mala olor). Es comprova, a nivell visual, que la identificació i etiquetatge que presenten alguns productes no és real, una peça d'entrecot presenta un aspecte inadequat (tot pàl·lid), el verat (o caballa, en castellà) té un aspecte i olor desagradable i s'ha servit als clients el dia 28/09, etc. A nivell de les pràctiques de conservació s'observa com en la cambra hi ha males praxis: Contaminacions creuades per emplaçar aliments crus a sobre d'elaborats. Conservació de productes directament al terra. Aliments sense identificar. Pèrdua de la traçabilitat d'aquests i identificació dubtoses. Algun producte no correctament protegit. A tall d'exemple, i no de forma exhaustiva, esmentar que l'emplaçament de l'entrecot podia afavorir la contaminació de la crema, una safata de cartró amb ous crus estava emplaçada sobre aliments elaborats, la qual cosa comporta un risc de contaminació. En aquest informe hi consten vàries imatges on s'observa la pèrdua de la traçabilitat de varis aliments; Per exemple: En la crema no hi constava la data d'elaboració, hi havia un bric d'ou líquid obert on no constava la data d'obertura, formatge fresc que s'ha obert, però al retirar la tapa protectora s'ha perdut la informació relativa al producte (caducitat, productor, lot,...), ni es coneix la data d'obertura; Algun producte no està correctament protegit, el film que tapa el producte està trencat i tampoc no es troba identificat. A nivell de les pràctiques de manipulació, l'informe de referència reflecteix que s'observen les següents males praxis dins la cuina del restaurant de H.P.P.: Es conserva aigua dins una ampolla no apta per ús alimentari, doncs aquesta ampolla contenia prèviament un producte de neteja. S'observa l'oli de fregida amb un aspecte i un olor inadequada, procedint-se a efectuar un anàlisis in situ respecte la qualitat d'aquest oli, essent el resultat molt negatiu. En relació als resultats analítics obtinguts per ORG_2, esmentar que si bé les mostres d'entrecot fresc descongelat, el verat fresc i el pa xinès van presentar un creixement baix de microorganismes, les verdures saltejades, quines s'havien elaborat el dia 26 de setembre del 2011 van presentar un creixement de 162.000 aerobis mesòfils, front als inferior a 10.000 que accepta la normativa; aquest creixement d'aerobis mesòfils pot ser degut a deixar l'aliment exposat a elevades temperatures de conservació o pot ser que no s'hagi controlat el procés de refredament, superant per tant les dues hores permeses per la legislació vigent. En les conclusions generals del resultat analític efectuades per l'assessoria alimentària de referència, s'esmenta textualment el què segueix:... No es pot admetre que el restaurant del nostre hotel serveixi als clients productes en mal estat o estat higiènic sanitari deficient i amb mala olor, fet aquest que és molt greu, doncs es podria afectar la salut dels nostres clients, endemés de donar moll mala imatge de la nostra empresa al públic en general. Tampoc es pot admetre que el personal de la cuina incompleixi la normativa en relació a les condicions tècniques i higiènico sanitàries per a les activitats de fabricació, elaboració, distribució, comercialització i/o servei de plats preparats, i la normativa relativa als manipuladors d'aliments, tal com s'ha fet en la cuina de ORG_4 Vostè, com a Xef i màxim responsable de la cuina, havia de vetllar per tal que els plats es servissin amb un estat òptim de qualitat, vigilant que la manipulació i preparació dels aliments s'efectués de forma correcta i, malauradament, Vostè ha incomplert amb aquesta obligació. Endemés, recordar-li que aquest fet no és un fet aïllat, doncs se'l va advertir en més d'una ocasió quan treballava per la nostra empresa com a xef de cuina en ORG_1 per quant s'obtenien internament avaluacions negatives de sanitat pel fet d'incomplir la normativa anteriorment referida. Ara bé, enlloc de vetllar per tal que la higiene de la cuina fos la correcta i es portessin adequadament totes les pràctiques de manipulació dels aliments, Vostè no ho ha fet, perjudicant greument a la nostra empresa, i posant en perill, fins i tot, la salut dels clients del restaurant de l'Hotel, i, en conseqüència, donades aquestes circumstàncies, i essent desig de l'empresa que Vostè deixi de prestar els seus serveis laborals a comptar del dia d'avui, l'informo del seu comiat amb efectes immediats, de conformitat amb el que preveu l'article 93 de la Llei 35/2008, del 18 de desembre, del Codi de relacions laborals per la comissió de les faltes molt greus ja descrites amb anterioritat...".

Dels tres motius de comiat, el tribunal no es va pronunciar sobre la falta molt greu de l'article 104.2 (Actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança en les gestions encomanades, així com en el tracte amb els altres treballadors o qualsevol altra persona al servei de l'empresa en relació de treball amb aquesta).

Però, va considerar que, donat els reiterats mancaments del Amador a les seves obligacions de cap de cuina de vetllar per l'estat de la cuina i dels aliments, quedaven constituïdes les faltes molt greus de l'article 103.5 ("Incomplir les ordres i les instruccions de l'empresa, o del personal delegat de l'empresa, en l'exercici regular de les seves facultats directives. Si l'incompliment és reiterat, si implica pèrdua evident perjudici notori per a l'empresa o altres treballadors, pot ser qualificada com a falta molt greu" ) i la falta molt greu de l'article 104.10 (els danys o perjudicis causats a les persones, inclosa la mateixa persona treballadora, a l'empresa o a les seves instal·lacions, o a altres persones, per la inobservança greu, o lleu però reiterada, de les mesures sobre prevenció i protecció de la seguretat i la salut en el treball facilitades per l'empresa.).

II.- El primer greuge de la part recurrent és en relació amb la causa de comiat de l'article 103.5 del Codi de relacions laborals. Argumenta en essència que: 1) la sentència incorre en incongruència omissiva i vulnera el seu dret a la jurisdicció ja que no contesta degudament al seus raonaments; 2) no s'ha respost a l'al·legació que el Amador no era el responsable de la higiene de la cuina de H.P.P.; 3) el tribunal ha considerat i tingut molt en compte la reincidència quan mai l'empresa havia invocat aquesta circumstància agreujant en la carta de comiat ; 4) la part agent va aportar les auditories d'A. de forma extemporània i sense mencionar-les en la carta ni tampoc en l'escrit de contesta, i va sol·licitar la seva pericial també de manera extemporània; 5) l'argumentació de la sentència no és conforme a la jurisprudència sobre les condicions d'aplicacions de l'article 103.5 puix se li imputa greuges en relació amb les activitats inherents a la seva funció sense que existís un incompliment de les ordres i 6) no s'ha establert la pèrdua evident ni el perjudici notori.

No existeix cap incongruència omissiva puix el tribunal ha contestat a totes les pretensions degudament adduïdes per les parts.

Una altre cosa és la motivació de la sentència. Però, si bé la jurisdicció ha de donar una resposta motivada en fet i en dret - cosa que s'ha fet malgrat constatem que el tribunal no es pronuncií sobre certs elements de gran rellevància - no ha de contestar a tots els arguments de les parts.

Dit això, no podem compartir el plantejament del tribunal unipersonal tota vegada que considerem que no ha aplicat correctament els principis d'aplicació de l'article 103.5 com ho detallarem els Fonaments de dret III.- i IV.-.

En quant a la qüestió prèvia de determinar si el Amador era el responsable de la higiene de la cuina de ORG_4, és cert que, com a mínim, existeix una ambigüitat al respecte.

En efecte, El Amador (folis 119-685), també cap de cuina per l'empresa, des de l'abril del 2010, i que l'agent ha presentat com a "xef executiu", va indicar en el marc de la testifical sol·licitada per la part agent que havia intervingut en la cuina de ORG_4, on, sense dir res al cap de cuina (s'ha d'entendre el ENTITY_7), havia deixat en la frigorífica el pa xinès que havia preparat i que s'hi havia quedat 2 setmanes quan s'hauria d'haver llençat. A la qüestió de dir com és cert que "durant l'any 2011 gaudia de la possibilitat de creació de plats i conceptes els quals s'acaben aplicant a la cuina de ORG_4 i ORG_1" va contestar que era cert i que "va entrar a treballar-hi com a cap de cuina de ORG_4".

A aquests elements cal afegir que en l'informe del 28-09-2011 invocat en la carta de comiat, l'empresa A. indica que va constatar els fets amb "el Sr. Sancho, xef de cuina".

Nogensmenys, no se li pot donar a aquest testimoniatge el sentit que li vol donar el recurrent tota vegada que no és clar i és massa imprecís i que, en tot cas, el Amador, malgrat mantenir en la seva confessió que tenia un superior jeràrquic en la cuina de ORG_4, ha admès clarament la seva responsabilitat de cap de cuina tal com mencionada en el contracte de treball i en els seus butlletins de salari.

Per tant s'ha de considerar que era aquesta la seva tasca professional.

III.- Pel que fa l'aplicació de l'article 103.5, ressurt clarament de la sentència i dels escrits de la part empresarial que el reprotxe fet a l'empleat és que tenia una mala praxis i que no va complir amb les seves obligacions com a cap de cuina responsable de l'estat impecable de la cuina i del menjar, i del compliment de la legislació i de les normes de sanitat i higiene.

De fet, hom no pot negar les deficiències constatades en les cuines en les quals va treballar el Amador i que ressurten dels informes mensuals de l'empresa de control A. i de la pericial judicial. Fins i tot l'empleat reconeix certes mancances en el seu escrit de conclusions.

Les mateixes van portar el primer jutjador a uns extens desenvolupaments sobre el caràcter vocacional de la feina de cuiner i les qualitats que aquesta exigeix.

Però, ens trobem en seu disciplinària i la funció dels òrgans jurisdiccionals és, sempre emprant els principis d'interpretació estricta i de proporcionalitat, de determinar si la sanció del comiat fou pronunciada de manera conforme a dret, és a dir aplicant a uns fets certs la qualificació i la sanció que corresponen, seguint el procediment adequat.

En relació a l'article 103.5 del codi de relacions laborals, cal recordar que té la particularitat de sancionar una falta greu (incomplir les ordres i les instruccions de l'empresa, o del personal delegat de l'empresa, en l'exercici regular de les seves facultats directives) que esdevé molt greu si es dóna una circumstància agreujant, sia la reiteració sia la pèrdua evident o el perjudici notori per a l'empresa.

Per tant, per justificar el comiat en base a aquest article s'ha de, primer, establir l'incompliment tal com definit per la llei i, segon, acreditar una de les circumstàncies agreujants.

Quant a l'incompliment, no es tracta d'estatuir sobre el valor professional d'una persona sinó de sancionar l'empleat que s'oposa o no respecta les directives que li comunica l'empresari en l'exercici del seu poder de direcció.

És així que la jurisprudència d'aquesta Sala (veg. en aquest sentit les sentències 353/10, 294/12, 352/13, 158/14, 398/14, 118-15) ha pogut precisar que incomplir les ordres i les instruccions correspon al fet de desobeir a unes directives determinades donades específicament al treballador en un cas precís, i no les obligacions genèriques derivades de la tasca pactada.

Per diferenciar la mala execució (que es pot sancionar evidentment però a través d'altres faltes) de l'incompliment de l'article 130.5, s'han de buscar quines ordres i instruccions es van infringir i com foren comunicades a l'empleat puix han de ser directives comunicades directament, personalment i específicament al treballador, doncs no es pot tractar de les obligacions que resulten automàticament de l'essència de la feina desenvolupada.

Dit d'una altra manera, l'article 130.5 no sanciona una certa forma d'incompetència professional sinó més aviat la desobediència.

IV.- En el nostre cas, no existeix la prova d'un ordre escrit o verbal donat al treballador i que hauria infringit directament sinó que les ordres o instruccions infringits serien d'una banda, el document del 18-01-2011 i d'altra banda les indicacions que si li donaven després de cada auditoria d'A.

Escau per tant analitzar aquests dos aspectes.

Pel que fa al document del 18-01-2011, el mateix no comporta cap ordre o instrucció i no es va establir amb aquesta finalitat sinó per deixar constància del perfil de lloc de treball. No va dirigit específicament al Amador sinó a "todo candidato al puesto de Trabajo enunciado". De fet, de conformitat amb el títol del document ("DESCRIPTION"(SIC)), la part empresarial va manifestar en el seu escrit de contesta que era una descripció de les diferents funcions, responsabilitats, competències i posició organitzativa. D'aquest document es pot treure la conclusió que l'empleat no podia ignorar les obligacions i responsabilitats inherents de manera general a la seva funció de xef de cuina (i entre elles la d'implementar les normes legals establertes en matèria de seguretat i higiene alimentaria) però cap ordre directe o instrucció específica.

Pel que fa a les indicacions d'A., s'ha d'explicar que l'empresa defenent, per dur a terme la implantació del Pla APPCC i el control dels seus establiments, té contractat aquesta empresa especialitzada que estableix quasi mensualment una auditoria. Així, controla la higiene de la cuina com la bona praxis en manipulació i conservació dels aliments, i realitza unes analítiques, establint finalment un "percentatge de la qualitat" global i també al nivell més detallat de cuina-resultats analítics-cafeteria.

A més, d'uns resultats de l'any 2010 relatius a H.P.A, s'han aportat en autes la totalitat de les auditories realitzades durant l'any 2011 tant de ORG_4 que del ORG_1

En ressurt que:

Durant l'any 2010 es poden constatar en H.P.A uns resultats que es poden qualificar d'insatisfactoris puix en el primer semestre el percentatge de la qualitat té una mitjana de 67%, i no supera 76%, elements que haurien portat l'empresa a comunicar al Amador per carta de 17-08-2010 dues faltes greus sense però pronunciar cap sanció. Nogensmenys, l'assalariat nega haver rebut aquesta carta que efectivament no porta la seva signatura i no fou comunicada en presència de dos testimonis ni per carta certificada,

Durant l'any 2011, el percentatge mitjà de qualitat de la cuina de ORG_1 és de 74,25% però amb variacions fortes puix en juny del 2011 va baixar fins a 44,8% per culpa d'unes analítiques dolentes i que en febrer i desembre del 2011 va superar 82%.

Durant el mateix any, el percentatge mitjà de qualitat de la cuina de

ORG_4 és de 77,98% amb un percentatge de només 47,7% en octubre.

L'estudi acurat d'aquests informes, confirmat per les manifestacions de la Sra. P., la seva autora, confirma la persistència de deficiències i d'una mala praxis en matèria d'higiene, fet que va portar la Sra. P. a afirmar que el Amador no complia amb les seves funcions al respecte.

Tanmateix, aquestes asseveracions s'han de matisar puix en l'informe de comprovació del 15-07-2011 en ORG_1 es nota que el xef ha anat corregint la majoria de les incidències detectades en l'auditoria anterior i que continuarà treballant per a mantenir els nivells. També, en l'informe relatiu al mes d'agost,

es nota "cal felicitar el personal de cuina pel treball realitzat", "cal mantenir aquest nivell de neteja sempre" i "molt bé cal continuar així".

En febrer del 2011 en la cuina de ORG_4 es nota una neteja molt deficient del terra però bones pràctiques de conservació i es comenta "molt bé, cal continuar així". Però aquest element fa necessari precisar que en dit moment, pel que sembla, el cap de cuina en aquest hotel encara no era el Amador puix en abril es nota que el cap de cuina és un tal Elías, en maig es nota que és un tal Espada i en juliol el Elías (M.).

L'auditoria del mes d'octubre en el ORG_4 que va concloure amb un percentatge de qualitat de només 47,70% va ser realitzada el 25-10-2011, sia posteriorment al comiat, i la del mes de desembre, més de dos mesos desprès, torna a apuntar problemes de manipulació i conservació.

També, a títol il·lustratiu, constata que el cubell blau de la sala freda queda trencat quan aquest problema es va senyalar durant tot l'any 2011 i que la seva solució, comprar un de nou, pertanyia a l'empresa, primera destinatària de les auditories.

Així les coses, si és innegable que existien deficiències i una mala praxis, aquestes no són totes imputables al sol Amador

Ara bé, el Amador té confessat que cada mes se li comunicaven els resultats de l'informe per tal de posar en marxa les mesures correctores necessàries, cosa que havia fet segons afirma. En el mateix temps ha manifestat que en diverses ocasions havia alertat la direcció de certes mancances que li impedien executar les seves tasques en bones condicions.

Finalment ha negat que la direcció li hagi indicat greus incidències i de fet el Aguilar, el director de recursos humans fins al 2013, que recorda el Amador com a cap de cuina de ORG_1 va indicar que les incidències constatades no eren d'entitat suficient com per merèixer l'obertura d'un expedient disciplinari al Amador (el que confirma que no es va notificar mai al treballador la carta de l'agost del 2010 ja que sobtaria molt que el DRH no se'n recordi de tal esdeveniment).

S'ha de constatar doncs que cap traça existeix d'una reacció de l'empresa envers el Amador per tal de donar-li ordres o directives en relació a l'estat de la cuina.

La conclusió de tots aquests elements és que no es poden equiparar les conclusions i recomanacions dels informes d'A. com uns ordres i unes directives de l'empresa en direcció del Amador i la violació de les quals constituiria un incompliment en el sentit de l'article 130.5.

En quant al caràcter reiterat de l'incompliment, s'ha de constatar que la carta de comiat indica "Vostè ha incomplert les ordres i les instruccions de l'empresa, o del personal delegat de l'empresa i aquest incompliment ha implicat una pèrdua evident per al treball o un perjudici notori per l'empresa (article 103.5)" sense referència a la circumstància de reiteració, si bé aquesta noció apareix de manera indirecta al final de la carta (Endemés, recordar-li que aquest fet no és un fet aïllat, doncs se'l va advertir en més d'una ocasió quan treballava per la nostra empresa com a xef de cuina en ORG_1, per quant s'obtenien internament avaluacions negatives de sanitat pel fet d'incomplir la normativa anteriorment referida).

Això va portar el demandant a al·legar en el seu escrit de contesta que s'havia de descartar del debat la qüestió de la reiteració però la part defenent li va contestar que justament aquest paràgraf de la carta constituïa una referència suficient a la reiteració la qual existia pel fet que l'empleat ja l'havia estat advertit a través de les auditories. A partir d'aquí, essent la carta prou clara al respecte així com la posició de la defenent, les proves sol·licitades per aquesta darrera són coherents, i cap indefensió pot invocar la part agent. Per tant, els greuges al respecte no es poden estimar.

Dit això, sobre el fons, el caràcter reiterat només pot existir si en ocasions anteriors l'empleat ha incomplert ordres en el sentit de l'article 103.5.

En el nostre cas, tal supòsit no existeix i hem vist que les recomanacions de les auditories són insuficients per constituir tal ordres.

En quant a la pèrdua o al perjudici notori, els mateixos queden hipotètics i l'únic que queda establert és que en una ocasió, en una data que no és el 28-04-2016 com diu la sentència criticada, però que seria el 27, extrem no confirmat pel Coll, client habitual del restaurant del P., se li va servir un peix desfet i que feia mala olor.

Finalment, valorant tots aquests elements, hem d'arribar a la conclusió que no és de manera ajustada a dret que es va fonamentar el comiat sobre l'article 103.5 del Codi de relacions laborals.

V.- El segon greuge del recurs concerneix la causa de comiat de l'article

104.10 del Codi de relacions laborals ja que exposa que: 1) la sentència no ha contestat a la seva argumentació segons la qual no se li reprotxava al Sr.

G. unes infraccions a la Llei de la Seguretat en el treball sinó una vulneració de les mesures higièniques sanitàries del Reglament del 2005 i que per tant no era d'aplicació l'article 104.10; 2) els greuges reprotxats només podrien coincidir amb les faltes greus de les articles 103.6 i 130.11 i 3) la sentència no ha concretat els danys i perjudicis causat a l'empresa.

Aquests greuges s'han d'estimar.

És cert que el tribunal no ha aportat cap resposta a aquestes al·legacions doncs ha considerat que les mateixes circumstàncies i retrets fets al Amador fonamentant la falta constituïen també la falta molt greu de l'article

104.10 del Codi de relacions laborals.

Però, aquest article sanciona el fet de causar danys o perjudicis per la inobservança greu, o lleu però reiterada, de les mesures sobre prevenció i protecció de la seguretat i la salut en el treball facilitades per l'empresa.

Compartim l'opinió de la part agent que aquesta disposició es refereix als riscos laborals tal com objecte en particular de la Llei 34/2008 del 18 de desembre, de la seguretat i la salut en el treball i objecte dels articles 52 i 73 del Codi de relacions laborals en virtut dels quals la seguretat i la salut en el treball són ensems un dret i una obligació pel treballador, i no pas a les disposicions relatives a la seguretat alimentària en particular les disposicions reglamentàries relatives a les condicions tècniques i higiènico-sanitàries per a les activitats de fabricació, elaboració, distribució, comercialització i/o servei de plats preparats, i la normativa relativa als manipuladors d'aliments.

Els principis d'interpretació estricta de les disposicions disciplinàries impedeixen invocar aquestes normes per aplicar-les a una causa de comiat que no les preveu de cap manera.

En aquest ordre d'idees, vam poder precisar en la nostra sentència 96/12 del 18-10-2012 que "per les referides mesures s'ha d'entendre les mesures específiques facilitades per l'empresa per tal de protegir els treballadors i prevenir els riscs directament derivats de l'activitat pròpia a l'empresa, i no de mesures de prudència genèriques que s'imposen a tots...".

A més, quant a la qüestió dels danys i perjudicis, també queden hipotètics i no poden fonamentar-se en el sol incident ocorregut amb el Coll

Per conseqüent, aquesta falta molt greu tampoc podia justificar el comiat.

VI.- Per acabar sobre la justificació del comiat, malgrat el fet que el tribunal no s'ha pronunciat de cap forma al respecte i que l'empresa no ha formulat cap recurs, cal indicar per donar una resposta complerta que la falta molt greu de l'article 104.2 d'actuar amb frau, deslleialtat o abús de confiança requereix una voluntat de perjudicar a l'empresa i s'ha de constatar que aquesta circumstància no s'ha acreditat en el present cas.

Si tal voluntat hagués existit, molt sorprenent seria la carta indicant que el Amador al llarg de la seva vida professional com cap de cuina havia demostrat "qualitats molt satisfactòries per la empresa" que el president de la gestora AH. li va remetre desprès del comiat.

Per tant aquest motiu tampoc permetia sancionar el Amador amb un acomiadament.

Així les coses, el comiat del Amador s'ha de considerar com a injustificat i el comiat injustificat dóna dret a percebre la indemnització prevista pel l'article 98 del Codi de relacions laborals.

Però per determinar aquesta cal prèviament resoldre el darrer aspecte del recurs.

VII.- El tercer greuge rau en la qüestió dels havers laborals. El recurrent argumenta en resumit que: 1) el tribunal admet l'existència d'un error informàtic basant-se en un sol testimoni sense prendre en compte les altres proves ni contestar al seus arguments; 2) la mitjana del salari per la part contrària no és correcte i s'ha d'estimar la reclamació d'hores extres i de vacances i 3) el càlcul de les vacances fet en la sentència no és correcte.

Pel que fa a les hores extraordinàries, el Amador en reclama pel període gener-desembre del 2011 argüint que l'horari pactat era el legal de 40 hores setmanal i que sempre havia de treballar 48 hores puix feia 6 jornades de 8 hores i per conseqüent aquestes hores suplementàries s'haurien d'haver pagat com a tal.

Cal recordar que és a l'empleat provar la realitat de les hores extres que pretén haver fet.

Constatem en primer lloc que de conformitat amb el contracte de treball, el salari brut del Amador era de 2539.-euros per 40h hores setmanals tenint en compte el treball nocturn que havia de realitzar.

Els dos testimonis que invoca, el Coll i el Amador, van manifestar que durant el temps que van treballar junts el Amador treballava 6 dies de 8 hores a la setmana. Si bé, el primer va deixar de treballar per l'empresa l'any 2005 només fent unes extres fins al 2008, i el segon l'any 2010, nogensmenys, les seves manifestacions són un indici de la realització habitual d'un horari més estès que les 40 hores pactades.

Constatem a més que s'han pagat hores extres relatives al mes d'octubre del 2011 en la quitança, i com ho diu el recurrent, apareix poc versemblant que seria només durant l'últim període de treball que el cap de cuina hauria generat hores extraordinàries.

Per rebutjar la reclamació en concepte d'hores extraordinàries, el tribunal va considerar que, vist les manifestacions del Aguilar, es podia presumir que existia l'error informàtic invocat per l'empresa, i que l'empleat no se'n havia d'aprofitar.

Nogensmenys, si ens atenem amb cura a les manifestacions del ja citat Aguilar podem veure que el mateix va confirmar que era encarregat d'establir les nòmines i que existia un problema informàtic coneguts de tots els treballadors fent que la comptabilització d'hores extraordinàries, dies festius i fins i tot dies treballats eren comptabilitzats de forma diferent i no reflectien el que s'indicava en el planell establert. Va precisar que el còmput del nombre d'hores extraordinàries que s'estableix al marge dret del butlletí i llibre de treball és correcte, però en contrapartida els que consten com a acumulats al marge esquerre no s'adeqüen i eren erronis.

Ara bé, els butlletins de salari aportats per l'agent revelen efectivament una contradicció entre les mencions relatives a les hores extres però això no canvia que els horaris notats en llibre de treball s'han de presumir correctes.

No s'ha d'oblidar que en virtut de l'article 83.3 del Codi de relacions laborals l'empresa ha d'entregar a la persona treballadora el butlletí de salari, en què s'han d'especificar individualment tots els conceptes retribuïts i de fer esment detallat dels conceptes que l'integren, i que sense perjudici que la prova s'aporti per altres mitjans, el butlletí de salari té valor probatori de l'existència o la inexistència dels diferents conceptes retributius, i del seu import. (Dit de pas, és difícilment acceptable que una empresa lliuri durant mesos seguits uns butlletins de salari comportant mencions errònies quant llur lliurament als assalariats és un dret dels mateixos per tal justament de poder conèixer els seus drets i fer-los respectar).

Pel que fa a l'argument que l'empleat no havia reclamat aquestes hores abans del plet, recordem que els drets dels treballadors són irrenunciables.

Així les coses, l'estudi acurat dels butlletins de salari i del llibre horari permet constatar que en el període concernit el Amador ha realitzat hores extres, però no totes les que pretén, sinó un total de 232 hores, la meitat de les quals correspon a la categoria de "4 primeres hores" i l'altre meitat a la categoria de "4 hores següents" segons els criteris de l'article 62 del Codi de relacions laborals.

Així, aplicant aquest disposició i donat que no es discuteix que el salari horari era de 14,65,-euros, una hora incrementada del 25% val 18,31.-euros i una hora incrementada del 50% val 21,97.-euros, el que dóna: (116x18,31)

+ 116x21,97) = 2.123,96 + 2.548,52 = 4.672,48.-euros en concepte d'hores extraordinàries que s'havien de satisfer.

Així aquest aspecte de la decisió també s'ha de revocar i s'ha de modificar el salari-dia segons les indicacions de l'article 82.3:

Al salari fix de 2539.-euros s'ha d'afegir la mitjana del salari variable dels darrers dotze mesos o de la part corresponent al període menor de temps treballat, en el nostre cas els últims 9 mesos, el que dóna 519,22.-euros, i porta finalment el salari per dia a 101,93.-euros.

D'altra banda, pel que fa a la quitança, és cert que les hores extraordinàries tingudes en compte en la mateixa no es van calcular correctament, però, ja hem integrat aquestes hores en el nostre càlcul de totes les hores fetes fins al comiat.

Així, només cal descomptar dels 4.672,48.-euros els 175,77.-euros de la quitança, el que dóna un saldo de 4.496,71.-euros.

Per acabar, en relació als 33,65 dies de vacances, és cert que la quitança les va calcular en base a un salari dia de 84,63.-euros (2.848,24.- euros) quan hem vist que el salari dia és de 101,93.-euros. Per tant, s'havien de satisfer 101,93x33,65= 3.429,94.-euros i es deu la diferència de 581,70.- euros.

VIII.- Per que fa al càlcul de la indemnització, l'article 98.1 del Codi de relacions laborals disposa que l'acomiadament fet en forma indeguda, l'acomiadament improcedent i l'acomiadament injustificat comporten, en els contractes per durada indeterminada, una indemnització a la persona treballadora no inferior a 45 dies de salari per any de servei a l'empresa fins a un màxim de 30 mensualitats (76.170.-euros en el nostre cas), que és fixada per la jurisdicció competent.

Així, obtenim l'import de 45 x 101,93 x 16,48 anys = 75.591,28.-euros al pagament dels quals s'ha de condemnar la societat defenent.

Els imports deguts han de donar lloc a interessos al tipus legal a partir de la contesta a la demanda i s'hauran de cotitzar en aplicació de la legislació vigent.

IX.- Atès l'estimació del recurs que porta a estimar substancialment la demanda i tenint en compte el principi del venciment objectiu i la matèria laboral de l'afer, s'ha de revocar la decisió de la instància de no efectuar cap imposició de costes i s'ha de condemnar la part empresarial vençuda al pagament de les costes judicials de primera instància.

Les mateixes consideracions determinen la seva condemna a pagar les costes d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs de la representació processal del Sr. Castilla contra la sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 06-04- 2016 que revoquem íntegrament;

CONDEMNAR a la societat ORG_0 SLU, a satisfer al Sr. Castilla els imports bruts següents :

581,70.-euros en concepte de vacances

4.496,71.-euros en concepte d'hores extraordinàries

75.591,28.-euros en concepte d'indemnització per acomiadament injustificat,

així com al pagament dels interessos legals sobre dits imports a partir del 29-02-2012 ;

CONDEMNAR a la societat ORG_0 SLU, a declarar i cotitzar prop de la CASS els imports fixats ;

IMPOSAR a la societat ORG_0 SLU, les costes judicials de primera instància i les costes judicials d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.