Decret aprovació Reglament d'accés promoció interna menbres cos policia.

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0164-3/08 TSA: 77/09

S E N T È N C I A NÚM. 28-2010

PARTS:

Apel·lant: Manso I Carretero

Carretero (Adherent)

Representant: en nom propi

Advocat: Herrera

Apel·lada: M.I. GOVERN

Representant: Machado

Advocat : Tamarit

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : : M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d'Andorra la Vella, el 12 d'abril de 2010

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0164-3/08.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA, el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència número 2009-105, de 21 de setembre, va estimar parcialment la demanda promoguda pel Sr. Manso contra diversos articles i disposicions transitòries del Reglament d'accés i de promoció interna dels membres del Cos de Policia, aprovat per Decret del Govern de 5 de desembre de 2007 i publicat al BOPA del 12 de desembre; en conseqüència va anul·lar l'article 16.3.d) del Reglament i desestimant la resta de pretensions d'anul·lació que contenia la demanda va confirmar la validesa d'altres preceptes impugnats.

2.- La representació processal de la part agent interposa un recurs d'apel·lació contra la sentència i reitera la pretensió d'anul·lació de les Disposicions Transitòries Primera a Quarta, per establir excepcions no justificades i discriminatòries, i dels articles 16 i 18, per introduir elements de discriminació, en els termes que examinem en els fonaments de Dret d'aquesta sentència.

3.- El Govern s'ha oposat a la apel·lació manifestant que la sentència apel·lada s'ajusta al Dret per tal com les excepcions que tracten el preceptes impugnats tenen raons perfectament justificades i demana, en conseqüència, la desestimació del recurs.

4.- El dia 3 de març de 2010 ha tingut lloc la celebració de la vista oral, en la que les parts han pogut fer les manifestacions més adients als seus interessos respectius, i tot seguit han quedat les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- Aquesta Sala és competent per conèixer del present assumpte, de conformitat a allò establert en l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- L'agent i ara apel·lant, que te la condició de membre del Cos de Policia (amb el grau de sots-oficial des de l'1 de febrer de 1999 segons indica) demana en aquesta instància, com en la primera, l'anul·lació de diversos articles i disposicions transitòries del Reglament d'accés i de promoció interna dels membres del Cos de Policia, aprovat per Decret del Govern de 5 de desembre de 2007 i publicat al BOPA del 12 de desembre, que desenvolupa la Llei 8/2004, de 27 de maig, qualificada del Cos de Policia.

Tercer.- La part apel·lant impugna la Disposició transitòria primera que diu que "de manera excepcional, els agents entrats abans de l'any 2001 poden presentar-se a la primera convocatòria de places de sots-oficials que es publiqui a partir de l'entrada en vigor del present Reglament". Considera la part apel·lant que això permet als agents de policia que esmenta la Disposició accedir al grau de sots-oficial sense passar pel de caporal, vulnerant el principi de progressió gradual fixat en la Llei i en el mateix Reglament.

La sentència estima que la raó d'aquesta Disposició s'explica en la mateixa exposició de motius del Reglament, quan indica que "la darrera convocatòria de promoció interna del cos de policia data de l'any 1999 i que els agents ingressats després de 1993 no havien tingut l'oportunitat de presentar-se a cap convocatòria de promoció interna a llocs superiors" i que del que es tracta és de "resoldre aquesta mancança històrica i obrir la cobertura de certes places a tots aquells agents".

Es diu en el recurs que això significa atribuir les dots de comandament propis del grau de caporal als qui no els tenen perquè són agents i a més significa discriminar els entrats a partir de 2001 respecte els altres. La realitat és, però, que el que es pretén és no tant discriminar als agents entrats a partir de 2001 respecte els entrats després com donar oportunitat, als entrats abans de l'any 2001, d'accedir a graus superiors, accés impedit per la manca de convocatòries durant el període que cita la Disposició transitòria. En efecte, si en l'escala bàsica, grau d'agent, cal romandre sis anys per promocionar al grau de caporal (article 18.1) els agents entrats a partir de 2001 poden promocionar a partir de 2008, promoció que els havia estat negada als entrats fins l'any 2000.

El que s'ha pretès amb aquesta Disposició és precisament neutralitzar els efectes de la manca de convocatòries a tots els agents que gaudien d'un dret -el de promoció interna, que es reitera en l'article 51 de la Llei qualificada- que no havien pogut exercir per causes alienes a la seva voluntat, i la mesura recollida en la Disposició transitòria primera és justa pels seus destinataris, proporcionada amb la finalitat que es vol aconseguir i no discriminatòria per altres agents, per la qual cosa s'ajusta a la legalitat i la sentència que ho ha entès així s'ha de confirmar.

Quart.- El segon motiu de greuge se centra en la Disposició transitòria segona, que diu que en la primera convocatòria de places de l'escala intermèdia, executiva o superior que es publiqui a partir de l'entrada en vigor del Reglament "els membres del Cos de Policia que a l'entrada en vigor del Reglament ocupen una plaça d'un grau superior amb el corresponent complement de responsabilitat addicional, queden exempts del període de prova en cas de superar el procés de promoció interna corresponent".

Per la part apel·lant aquesta Disposició atorga un privilegi a aquells funcionaris que venen percebent un complement de responsabilitat addicional enfront els altres per que els exclou d'haver de passar el període de prova. Diu l'apel·lant que de conformitat a allò que estableix l'article 63 e) de la Llei de la funció pública aquest complement només permet retribuir funcions pròpies d'un lloc de treball de nivell superior, però no pot servir per promocionar un funcionari sense seguir el procediment establert, que passa pel nomenament del funcionari en període de prova abans del nomenament definitiu, com estableix l'article 13 del Reglament.

Com indica el precepte citat, i també ho diu l'article 53.3 de la Llei qualificada, el període de prova pel que ha de passar el funcionari que ha superat la formació te per objecte comprovar la seva capacitat, dedicació, aptituds i adaptació a les competències pròpies del seu lloc de treball i aquests factors ja han estat demostrats per qui ha exercit efectivament funcions d'un nivell superior, el que és equivalent a la superació del període de prova, per la qual cosa no procedeix exigir la superació d'aquest període als membres del Cos de policia que ja ocupen una plaça d'un grau superior.

La part agent insisteix en vincular la il·legalitat d'aquesta previsió a un ús arbitrari del mecanisme que preveu l'article 63 e) de la Llei de la funció pública en la mesura que s'ha utilitzat el complement de responsabilitat no tant per cobrir temporalment funcions de nivell superior i retribuir-les en conseqüència, com per promocionar econòmicament a funcionaris, però aquesta al·legació no s'ha demostrat ni és aquest el marc per tractar-la, doncs s'ha d'analitzar en cada cas concret.

Cinquè.- La Disposició transitòria tercera es considera per l'apel·lant contrària a Dret per què també en la primera convocatòria que es faci, permet presentar-s'hi als funcionaris que es troben en la situació prevista en l'article 16.3.c), és a dir, els que "ocupin un lloc de treball subjecte a un període especial de permanència mínima", situació que, ordinàriament, no els permet accedir a convocatòries per promocions a graus superiors.

La sentència avala l'excepció que conté la Disposició transitòria tercera amb arguments similars als utilitzats per validar la legalitat de la primera, és a dir, en que abans de la normativa legal i reglamentària que disciplina el Cos de Policia la sola via oberta als membres del servei de policia per a la seva progressió radicava en l'especialització dins el cos, i amb aquesta excepció s'intenta permetre als molts funcionaris que s'hi trobaven, optar, una sola vegada, entre continuar en el lloc de treball de permanència mínima, o participar en la convocatòria de promoció.

No hi ha raons que permetin considerar discriminatòria ni arbitrària aquesta decisió, ans al contrari, queda plenament justificada per evitar el greuge que representaria als que es troben en llocs de treball amb règim de permanència mínima, de no poder participar en el nou sistema de promoció dissenyat per la normativa que entra en vigor quan es troben en la esmentada situació.

Sisè.- La Disposició transitòria quarta declara exempts de realitzar la prova de nivell avançat 2 de català aplicat en l'Administració general (que preveu l'article 18.2.a) del Reglament) als funcionaris que a l'entrada en vigor del Reglament disposin del títol oficial de nivell B de català, amb la previsió de que hauran d'assolir i superar el nivell avançat 2 durant el període de formació i el període de prova.

A criteri de la part apel·lant aquest tractament no es troba justificat i indica que amb ell només s'ha volgut salvar la posició d'alguns agents respecte dels altres, però la realitat és que el que s'intenta aconseguir amb aquesta previsió és, com indica la sentència, fixar un lapse temporal per tal que els funcionaris que no disposin del títol puguin obtenir-lo, compte tingut que la seva exigència és recent en les convocatòries de l'Administració general.

La mesura és no solament no discriminatòria sinó imprescindible per garantir la màxima igualtat d'oportunitats en la promoció i per tant no procedeix declarar-ne la nul·litat.

Setè.- Entre les disposicions que disciplinen la promoció interna dels membres del Cos de Policia, l'article 16, en els apartats 5 a 8, que regulen la promoció a llocs de treball de les escales intermèdia i executiva, i que preveuen el sistema de concurs-oposició, dóna, als graus més elevats del Cos, més importància a la ponderació del concurs que a l'oposició; concretament, en la provisió pels llocs de comissari i de comissari major, la fase de concurs té una ponderació del 80 % i la fase d'oposició del 20 %.

La part agent estima injustificat que per accedir als graus superiors els mèrits representin un 80 % quan són un element molt subjectiu en el desenvolupament d'una carrera professional, i que pot donar lloc a discriminacions i tractaments de favor.

La realitat és, però, que a mesura que es va ascendint en l'estructura jeràrquica del cos, dividida en escales i graus, creixi la prevalença dels factors propis del concurs, com els mèrits o l'experiència, als que es refereix l'article 5 del Reglament, enfront dels factors associats a proves de coneixement, més pròpies dels processos de selecció en origen com la oposició.

En conseqüència, és raonable que es doni alta prevalença a la ponderació de la fase de concurs sobre la d'oposició per promocionar al grau de comissari i no existeix cap raó per considerar la distribució de percentatges que conté l'article 16.8 contrària a la legalitat havent-se de desestimar la pretensió d'anul·lació que formula la part apel·lant.

Vuitè.- L'article 18 del Reglament preveu que per accedir al grau de comissari, el candidat ha d'estar ocupant el lloc d'oficial major i tenir una antiguitat de dos anys en aquest lloc de treball a comptar del nomenament com a oficial. Per altra banda, aquesta previsió és considerada discriminatòria ja que els ciutadans que volen accedir directament a la condició de comissari poden fer-ho si tenen la titulació necessària.

Aquesta dualitat es considera discriminatòria per situacions com la del agent Sr. Bernat, que és llicenciat en Dret i no pot accedir, des del grau reconegut de sots-oficial al de comissari, per què ha de ser oficial i en canvi, si accedís per la via externa podria fer-ho.

L'accés a un lloc de treball superior del Cos de Policia pel procediment selectiu d'ingrés és, juntament a la de promoció interna, una de les dues vies de provisió de places que preveu l'article 50 de la Llei qualificada i el tractament jurídic de cadascuna no és comparable ja que els que ja pertanyen al Cos, en virtut de l'estatut funcionarial del que gaudeixen, s'han de sotmetre a les prescripcions sobre promoció de compliment obligatori, inaplicables als que no hi pertanyen .

Així, en la lògica de promoció interna que estableix el Capítol 3 del Reglament, és perfectament raonable que per accedir a un grau superior de cada escala s'exigeixi una antiguitat determinada en el grau inferior, que és el que demana precisament l'apartat 1 de l'article 18 en referir-se a l'accés al grau de comissari, dins l'escala superior, com ho fa també en relació a les altres escales inferiors, i d'acord amb la possibilitat que, per fer-ho, estableix l'article 49 de la Llei qualificada.

En conseqüència de tot el que s'ha exposat es desestima el recurs d'apel·lació i es conforma la sentència apel·lada.

Novè.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Manso contra la sentència número 2009-105, de 21 de setembre dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma. No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segons instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.