Laboral - desistiment justificat - clàusula de no competència - frau de llei internacional - càlculs - costes (1001561/2010)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000435/2017 ORIGEN: 1001561/2010 - 00

NIG: 5300542120150001671

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 30 de gener del 2018.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel ABRIL CAMPOY, i els magistrats

M.I. Sr. Vincent ANIÈRE i M.I. Sr. Carles CRUZ MORATONES, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit del 23-09-2010, el Sr. Querol va presentar demanda laboral contra l'entitat bancària A, SA (A), demanant que se la condemnés a satisfer-li l'import total de 942.860.-euros en concepte d'indemnització per desistiment justificat i d'havers laborals insatisfets, o subsidiàriament l'import de 547.101.95.-euros, amb els interessos legals a partir de la contesta , i deduint la suma que es condemni a satisfer a la societat defenent la cotització a la CASS de la part assalariada així com l'import de 51.549,50.- EUR.

També va demanar la cotització a la CASS a més de la quantitat que es decideixi en l'apartat anterior la suma de 34.834,26.- EUR satisfeta al mes de març de 2010 al demandat en concepte de primes, respecte de la qual la societat demandada va realitzar la corresponent retenció, el tot amb imposició a la societat demandada de les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i de pèrits a acreditar en període d'execució de Sentència. (Autes B-1561-1/2010).

II.- Per escrit del 24-09-2010, la representació processal de l'entitat bancària A, SA, va presentar demanda laboral contra el Sr. Querol demanant la seva condemna al pagament de 12.564,79.-euros en concepte de preavís no efectuat i a una suma quedant per acreditar en concepte de danys i perjudicis (xifrat en 18.148.-euros en l'escrit de conclusions), més els interessos legals a comptar de la contesta amb imposició de les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador. (Autes B-1568- 2/2010).

III.- Per Aute del 17-11-2010, es va acordar acumular els Autes B- 1568-2/2010 i els Autes B-1561-1/2010 i seguir el procediment sota aquest darrer número.

IV.- Per escrit del 29-11-2010, la representació processal d'A es va oposar a la demanda del Sr. Querol formulant una excepció de manca de competència dels Tribunals andorrans, una excepció de litispendència, una excepció d'inadequació de procediment i finalment una excepció de manca de litisconsorci passiu.

Subsidiàriament, sobre el fons, va demanar la seva íntegra desestimació, sempre amb imposició de costes.

Per escrit del mateix dia, la representació processal del Sr. Querol es va oposar a la demanda de l'empresa sol·licitant la seva total desestimació, amb imposició de costes.

V.- L'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, de data 05-09-2017, decidint:

"Primer.- Estimar molt parcialment la demanda interposada per la representació processal del Sr. Querol contra la societat A, sa condemnant-se aquesta darrera satisfer al primer la suma global bruta de 7.053,40.- EUR, més els interessos legals des de la data de contesta a la demanda (29-11-2010) i fins el seu total pagament, a declarar-la prop de la Cass de conformitat amb la legislació d'aplicació i a pagar les costes ocasionades inclosos els honoraris d'advocat i procurador de l'agent derivats de la seva reclamació.

Segon.- Estimar parcialment la demanda formulada per A, sa contra el Sr. Querol

condemnant aquest darrer a satisfer a la primera la suma de 12.564,79.- EUR més els interessos legals devengats des de la data de contesta a la demanda (29-11-2010) i fins el dia del total pagament i sense fer pronunciament en costes processals havent cada part d'assumir les seves pròpies.".

VI.- Contra aquesta resolució ambdues parts han interposat recurs d'apel·lació.

La representació processal del Sr. Querol demana la revocació de la Sentència i que es dicti una altra que :

declari la violació de drets fonamentals de l'article 10 de la Constitució, i es faci cessar aquesta violació, declarant-se competent per resoldre les peticions formulades pel Sr. Querol per aquest motiu.

declari la nul·litat de la clàusula de no competència post-contractual inserida en el contracte espanyol i dels seus efectes declarant que s'ha vulnerat el dret andorrà aplicable al present cas d'acord amb l'article 48 del CRL i l'article 29 de la Constitució.

obligui a A a que s'abstingui d'executar la sentència espanyola i torni els fets al moment inicials a la demanda formulada a Espanya, imposant a A que indemnitzi el seu mandant pels danys i perjudicis ocasionats consistents en l'import a satisfer, despeses incorregudes i interessos.

I que condemni A, SA a satisfer-li :

per indemnització per comiat improcedent, la suma de 600.000.- euros i, subsidiàriament, la suma de 204.241,95.-euros, i en cas de no concórrer frau de llei i abús de dret la suma de 177.711,34.-euros,

pel salari del mes d'agost 16.666.-euros o, subsidiàriament, la suma de 13.294,44.-euros cas de no acceptar-se el frau de llei,

en concepte de retribució variable, la suma de 39.587,08.-euros o, subsidiàriament de 36.526,17.-euros cas de no acceptar-se el frau de llei,

per la prima del 10 % d'aportació al pla de pensions, la suma de 11.157,63.-euros o, subsidiàriament de 9.075,44 euros cas de no acceptar-se el frau de llei,

en concepte de retribució variable diferida del Comitè de Direcció, la suma de 115.260,27.-euros,

per la prima del 10 % de retribució en espècie, la suma de 4.977,46.- euros o, subsidiàriament de 4.137,87.-euros cas de no acceptar-se el frau de llei,

en concepte d'IRPF de l'any 2009, l'import de 90.000.-euros,

a títol del cotxe d'empresa, la suma de 3.122,84.-euros,

pel bonus de permanència, la suma de 17.551,96.-euros.

El tot amb els interessos legals a partir de la contesta a la demanda respecte de les anteriors quantitats, i l'obligació de declarar a la CASS els anteriors conceptes, amb imposició de les costes processals a l'adversa, inclosos honoraris d'advocat i de procurador a acreditar en període d'execució de sentència.

La representació processal de l'entitat bancària demana la revocació de la sentència en el sentit de desestimar íntegrament la demanda formulada pel Sr. Querol contra A i d'estimar en la seva totalitat la demanda formulada per la mateixa contra el Sr. Querol, condemnant-lo a pagar a A la suma total de 30.712,79.-euros (12.564,79 euros de salari del preavís + 18.148.-euros de danys i perjudicis), més els interessos meritats fins el dia del total pagament i la totalitat de les costes ocasionades derivades de les dues reclamacions, inclosos honoraris d'advocat i procurador, d'ambdues instàncies.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent ANIÈRE.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

FETS ACREDITATS D'IMPORTÀNCIA

I.- No es discuteix la relació laboral que existia entre el Sr. Querol i la societat A, SA (A).

Aquesta relació es va iniciar el 02-02-2005, dia on les parts van firmar un contracte en virtut del qual el banc va contractar al Sr. Querol en qualitat de Director de l'àrea de Banca Privada de l'entitat, arribant-ne a ser el principal responsable dirigint un equip d'una quarantena de persones gestionant uns 4.500 milions d'euros. Dit contracte preveu el sistema de retribució següent : 135.000.-euros bruts + 40% de retribució variable + 12.000.-euros anuals en un fons de vellesa.

En data 10-06-2010 es van signar dos contractes.

El primer, firmat a ANDORRA entre el Sr. Álvarez actuant en nom i representació d'A i sotmès al dret i als tribunals andorrans, constitueix una novació del contracte del 2005 modificant els càrrecs del Sr. Querol en el sentit de fer-lo passar a "Subdirector General Corporativo, Adjunto a Dirección General -Director de Banca privada Europa- Director General banca Privada España", així com les seves retribucions (100.000.-euros anuals bruts + 75% de variable + cotxe + 20% per alimentar un fons de vellesa).

El segon, signat a Barcelona segons menciona el mateix, entre el Sr. Álvarez, actuant aquesta vegada en nom i representació de ORG_0, SL, una filial espanyola propietat al 100% d'A, i el Sr. Querol és un "CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS", sotmès a la llei espanyola i als tribunals de Barcelona, i amb les característiques essencials següents :

- les parts manifesten que amb la finalitat de planificar i impulsar el llançament i posterior desenvolupament de les activitats bancàries i parabancàries del Grup A a Espanya, aquest darrer, a través de ORG_0 SL i després mitjançant la societat a la qual aquesta darrera haurà cedit tots els seus drets i obligacions perquè pugui dirigir les futures activitats del GRUP a Espanya, necessita contractar amb el Sr. Querol com a prestatari de serveis per tal que, un cop obtingudes les autoritzacions i llicències necessàries, dit senyor presti, en qualitat de conseller delegat, el serveis de direcció i representació, planificació estratègica a Espanya de totes les àrees funcionals i departaments de les societats del grup, amb la precisió que aquestes funcions sobrepassen les vinculades a la seva funció de membre del Consell d'administració de ORG_0 i constitueixen funcions executives comportant l'aplicació de la normativa relativa als contractes mercantils de prestació de serveis.

es pacta una retribució fixa neta de 58.333.-euros fins al mes de desembre del 2010 i de 100.000.-euros a partir de l'any 2011, més una retribució variable del 75%, més una retribució complementària del 20%, 100.000.-euros nets en concepte de retribució de la limitació d'activitat resultant del pacte de no competència, 300.000.-euros si el contracte encara és vigent en data del 31-12-2013 dels quals 100.000.-euros d'immediat, més impostos i contribucions als règims de seguretat social.

es pacta que en cas de resolució anticipada unilateral per la companyia aquesta haurà de pagar 600.000.-euros al Sr. Querol

s'atorga una clàusula de no competència per 12 mesos a comptar de l'extinció del contracte i redactada així:

" En virtud de dicho interés empresarial, el PRESTADOR, una vez extinguido el presente CONTRATO, se compromete a no prestar servicios, directa o indirectamente, por cuenta propia o ajena, por si o por persona interpuesta y/a mediante cualquier tipo de vinculación jurídica, inclusive aunque sea no retribuida, a empresas, bancos, sociedades de inversión o entidades de ahorro de matriz andorrana, incluidas sus filiales o participadas que desarrollen en el Principado de Andorra o en el exterior, la misma actividad bancaria o parabancaria que la Compañía o el GRUPO A, con independencia del cargo, posición jerárquica o denominación que pudieran recibir dichos servicios (...) En caso de incumplimiento de este pacto de no competencia post contractual, el PRESTADOR no tendrá derecho a percibir de la COMPAÑÍA la compensación de 100.000 Euros referida en la Cláusula 3.4 anterior. Adicionalmente y en el supuesto igualmente de que concurra un incumplimiento del pacto de no competencia post contractual por parte del PRESTADOR y sin perjuicio de la correspondiente indemnización por caros y perjuicios a la que pudiera haber lugar, el PRESTADOR habrá de satisfacer, en concepto de cláusula penal, la cantidad de 600.000 euros, que las partes establecen de mutuo acuerdo como estimación razonable y proporcionada de los perjuicios que el incumplimiento del Consejero Delegado ocasionará a la COMPAÑÍA.

En cualquier caso, la cuantía de 600.000 euros estipulada en el parágrafo anterior no será aplicable si los Sres. Sainz y Álvarez hubieran abandonado la Dirección General del Grupo A por cualquier motivo. La obligación se mantendría si al menos uno de los dos ejecutivos antes descritos se mantuviera en el cargo.".

Al mes de juliol del 2010 el Sr. Querol va fer vacances amb la seva família en un centre M. situat a Mallorca que A posa a disposició d'alguns dels seus empleats.

El 25-08-2010, el Sr. Querol tenia prevista una reunió amb el responsable de RH, justament per acceptar el càrrec de conseller delegat, però no s'hi va presentar. I l'endemà va enviar a A una carta de desistiment justificat invocant l'article 97 del Codi de relacions laborals, en els seus apartats:

el perjudici dolós o per imprudència greu ocasionat per l'empresa o els seus representants a la persona treballadora,

la falta o els retards injustificats i reiterats en el pagament del salari,

la manca d'afiliació de la persona treballadora a la Caixa Andorrana de Seguretat Social o el falsejament per part de l'empresa de les declaracions corresponents i,

l'incompliment greu del contracte per part de l'empresa.

El mateix dia va resoldre el contracte amb ORG_0 invocant les mateixes raons que les invocades per posar fi a la relació laboral.

Per carta de data 27-08-2010, A, SA va contestar que no s'havia produït cap incompliment contractual justificant el seu desistiment i el va requerir per tal que es reincorporés a la feina o bé complís les formalitats legals relatives al preavís. Per una altra carta del 31-08-2010, li va indicar que atès la seva manca de reacció considerava finalment resolta la relació laboral per desistiment unilateral del treballador i va oferir-li la liquidació.

És en aquestes condicions que en data 23-09-2010 i 24-09-2010 respectivament el Sr. Querol i A van presentar les seves respectives demandes laborals.

L'1 d'octubre del 2010 el Sr. Querol va començar una nova relació laboral pel compte de B com a Director General Adjunt de l'àrea de negoci per una retribució de 230.000.-euros l'any + un 15% a partir del primer any + un 75% de variable (garantida pel 2010) + un cotxe + diversos beneficis socials, entre ells una assegurança de vida de 500.000.-euros i una mútua + un 20% a un fons de previsió + una prima de permanència.

II.- Paral·lelament, en data 12-11-2010, H esdevingut AC va presentar una demanda a Espanya en el marc de l'execució del contracte espanyol de "prestaciones de servicios".

Per Aute del 06-07-2011, el jutjat de primera instància de Barcelona va desestimar l'excepció de manca de jurisdicció plantejada per la representació processal del Sr. Querol considerant que el referit contracte no era laboral sinó, de conformitat amb la jurisprudència del Tribunal Suprem espanyol, un contracte de "arrendamiento de servicios para funciones de alta gerencia y dirección empresarial" pel fet de comprometre's el Sr. Querol a dur a terme funcions d'alta direcció portant a la seva integració orgànica dins la societat, i això malgrat el fet que finalment el mateix no hagi acceptat el càrrec de conseller delegat.

Per sentència del 07-07-2017, la mateixa jurisdicció va considerar que era la llei espanyola que s'havia d'aplicar al contracte; que es tractava d'un contracte mercantil ja que la natura del vincle entre les parts implica funcions d'administració de la societat com a conseller delegat; que el contracte era vàlid, lliurement consentit i totalment independent del contracte laboral; que no existia cap frau de llei ni simulació perquè les proves establien que no era cert que la implantació en territori espanyol d'una societat participada per A només seria una aparença destinada a eludir la legislació laboral andorrana sinó que corresponia a l'estratègia real del banc d'expandir la seva activitat a Espanya. Per tant, va estimar la demanda i va condemnar el Sr. Querol a pagar a la demandant la quantitat principal de 710.935.-euros.

El 17-06-2014, l'Audiència Provincial de Barcelona va desestimar el recurs d'apel·lació presentat pel Sr. Querol i va confirmar íntegrament la resolució de primera instància.

Per Aute del 20-07-2016, la Sala Civil del Tribunal Suprem va decidir no admetre "los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación" interposats per la representació processal del Sr. Querol

EL RECURS DEL SR. Querol

III.- El primer aspecte del recurs del Sr. Querol concerneix la consideració del tribunal que existia una infracció al principi de mutacio libelli pel fet d'introduir pretensions i fets nous en tràmit de conclusions tota vegada que considera, d'una part, que només ha modificat les quantitats reclamades en concepte d'indemnització, i d'altra part, que existiria una violació del seu dret fonamental a la tutela judicial en no pronunciar-se sobre les seves al·legacions relatives al contracte espanyol i a la violació dels seus drets constitucionals.

Argumenta en resumit que: 1) la modificació de les quantitats reclamades, obeeix a que, com a conseqüència de les dades que s'han anat aportant en període de proves, han aparegut evidències que obliguen a modificar el càlcul d'algunes variables de les indemnitzacions, però en cap cas es van sol·licitar en període de conclusions indemnitzacions per conceptes nous i no es va provocar cap indefensió a la contrapart; 2) el punt nou introduït a l'escrit de conclusions sobre el qual el Tribunal no s'ha volgut pronunciar correspon a una invocació d'una violació de Drets Fonamentals reconeguts per la Constitució que vinculen immediatament als poders públics a títol de dret directament aplicable que el demandant hagi al·legat o no una vulneració constitucional a l'inici del plet; 3) el plantejament del Tribunal Unipersonal de negar la seva competència per examinar les peticions relatives a la clàusula de no competència introduïda en el contracte espanyol per tenir efectes a Andorra no té en compte el fet que la normativa laboral andorrana té caràcter imperatiu i ha refermat aquesta violació de drets fonamentals propiciada per A privant al Sr. Querol del dret a l'accés a la jurisdicció reconegut en l'article 10 de la C.A. i l'accés als Tribunals Andorrans per conèixer les seves peticions de tutela, generant-li per tant indefensió; 4) la declaració de la violació de drets fonamentals dóna dret a exigir la cessació de la conducta que va ocasionar la violació i la indemnització dels danys i perjudicis derivats d'aquesta violació que resulten de la sentència espanyola així com les despeses ocasionades; 5) aquestes explicacions valen també per la violació de l'article 19 de la Constitució i; 6) el Tribunal comet un error greu en considerar que la violació de l'art. 29 de la C.A. és un fet nou ja que es va invocar en la demanda des del primer moment.

De forma prèvia, cal recordar que l'escrit de conclusions té com a objecte de valorar les proves practicades en autes en relació a les pretensions tal com estan fixades en la fase d'al·legacions i no permet de cap manera introduir noves argumentacions, nous fonaments ni noves peticions.

Sobre el primer aspecte, és a dir la modificació de les quantitats reclamades, és innegable que en el seu escrit de demanda, el Sr. Querol va presentar unes demandes xifrades i es tracta de sumes tancades sense cap remissió al fet que les mateixes es podrien veure modificades a l'alça en funció dels elements de prova recollits durant la fase de prova.

Per tant, el fet de modificar aquestes xifres en l'escrit de conclusions constitueix una modificació de les seves pretensions i una infracció a la prohibició coneguda com de "mutatio libelis". Per tant, el Tribunal no hauria pogut tenir en compte aquestes pretensions extratemporànies sense violar els principis en la matèria ni sense provocar indefensió a la part defenent.

Sobre el segon aspecte, la simple comparació entre el demano de l'escrit de demanda i el de l'escrit de conclusions permet constatar que la representació processal del Sr. Querol va presentar demandes totalment noves en relació amb l'existència i el resultat dels procediments espanyols. De fet admet que es tracta d'un punt nou.

No cal perdre de vista que l'objecte essencial del present plet és la demanda laboral per desistiment justificat presentat pel Sr. Querol i la demanda laboral de l'empresa relativa al preavís degut o no com a conseqüència d'aquest desistiment.

Ara bé, certament s'invoquen uns drets fonamentals i que el Sr. Querol, ja va sol·licitar el reconeixement d'una violació dels seus drets constitucionals (articles 19 i 29) i l'anul·lació del contracte espanyol en el marc del procediment urgent i preferent, però que per Aute del 20-12-2016 vam confirmar l'Aute de desestimació de la instància i vam indicar que el plet laboral en curs era la via adequada per resoldre la problemàtica plantejada.

No obstant això, el fet d'invocar una violació d'un dret constitucional no pot portar a contradir els principis que acabem de recordar i en virtut dels quals el debat queda intangible a partir del final del període d'al·legacions. Dits principis també tenen rellevància constitucional ja que infringir-los podria portar a una violació del dret de la part defenent a la jurisdicció per la indefensió provocada.

D'altra banda, és cert que existeix una obligació dels tribunals ordinaris a fer respectar els drets constitucionals però constatem que si tal violació existia, ja existia al moment de presentar la demanda i que no s'ha invocat en aquest moment.

Al respecte, és veritat que en el punt setè del seu escrit de demanda, es va argumentar en relació a l'abús de dret i al sentit essencial de l'article 48 del Codi de relacions laborals que la Constitució reconeix el dret a totes les persones a un lloc de treball i que aquest dret s'hauria conculcat. Però el fet d'exposar aquest argument per convèncer de l'existència del frau de llei per a eludir l'article 48 no té res a veure amb el fet d'invocar una violació de drets fonamentals reconeguts per la Constitució com es va fer en l'escrit de conclusions per tal d'ampliar les pretensions condemnatòries.

En efecte, en el present cas no només s'invoca la referida violació, el que constituiria simplement un canvi a nivell dels arguments o dels fonaments de dret, sinó que, a més, es formulen també pretensions totalment noves com per exemple que s'obligui a A a que s'abstingui d'executar la sentència espanyola i torni als fets al moment inicial de la demanda formulada a Espanya, imposant-li d'indemnitzar el Sr. Querol

En tot cas, el tribunal ha motivat detalladament l'estimació de l'excepció d'incompetència de jurisdicció relativament al contracte espanyol, explicant d'un costat perquè aquest darrer s'havia de qualificar de prestació de serveis sotmès a la llei espanyola, examinant també necessàriament la clàusula litigiosa, i de l'altre perquè no existia frau de llei o abús de dret ni violació del referit article 48 (Fonaments de dret V i VI). Així les coses, considerem que ha aportat una resposta suficient a les pretensions i al·legacions del demandant.

Per consegüent, cap indefensió pateix el Sr. Querol i, havent el tribunal estatuït de manera motivada sobre totes les pretensions degudament adduïdes en el marc del procediment laboral per ell introduït per a la defensa dels seus drets laborals, ni la violació dels articles 19 i 29 de la Constitució pel fet de no haver pogut fer protegir els seus drets de treballador, ni la violació de l'article 10 de la Constitució pel fet de no haver garantit la tutela efectiva queden constituïdes.

IV.- El segon vessant del recurs concerneix la qüestió del frau de llei i de l'abús de dret donat que el recurrent sosté, d'una part, que la descripció dels fets i dels arguments pel Tribunal només es refereix als exposats en la demanda i la contesta, no fent cap menció de les conclusions ni dels fets que han quedat acreditats amb les proves practicades, i té en compte els arguments d'A quan, d'acord amb el principi "iura novit curia", el Tribunal havia de validar la seva pertinença des d'un punt de vista tècnic, cometent a més un error conceptual sobre la definició del frau de llei internacional al considerar finalment que la validesa del contracte espanyol seria suficient per considerar l'absència del frau quan dit contracte només és una ficció irregularment creada pel banc per eludir la normativa andorrana; que el Tribunal confon el frau de llei internacional i la simulació ja que justament en el frau de llei internacional existeix un acte o negoci jurídic lícit recolzat en una norma de cobertura, però en el que la finalitat il·lícita dels resultats perseguits, el converteix en il·lícit; que el tribunal ha avaluat la intenció fraudulenta només en el moment inicial de la perfecció del contracte, ignorant els fets posteriors per afirmar o negar la veritable intenció d'arribar a un resultat determinat que defrauda la llei andorrana; que aquesta confusió de conceptes porta a convertir en facultativa la normativa laboral del Principat quan és imperativa; que el Tribunal ignora en els seus raonaments el fet crucial que la clàusula de no competència del contracte espanyol, no es limitava a regular la no competència en territori espanyol sinó que regulava també en territori andorrà, país en el que el Sr. Querol tenia un contracte laboral, amb una clara invasió de sobirania ; que els elements invocats pel tribunal per considerar l'absència d'un frau de llei no són certs (la intenció d'A d'entrar i expandir-se a Espanya, l'existència d'un procés de negociació consensuat, la signatura voluntària dels contractes, l'existència d'interès econòmic pel Sr. Querol, la regularitat de la clàusula de no competència a Espanya); que no hi ha dubte de que existeix abús de dret perquè A va voler obtenir un resultat amb la finalitat de perjudicar-li personal i professionalment beneficiant-se dels efectes d'una clàusula il·legal a Andorra; que per tant el tribunal no es podia declarar incompetent per resoldre les pretensions relacionades amb la societat ORG_0 ja que la mateixa tenia per a finalitat de regular la relació de prestació de serveis també en territori del Principat d'Andorra, on ell desenvolupava la seva relació laboral.

Es tracta del nus del litigi ja que l'argument general que sustenta les pretensions del Sr. Querol és que la firma del contracte de prestació de serveis incloent la clàusula de no competència que la justícia espanyola ha reconegut com a vàlida només correspondria a un muntatge destinat exclusivament a impedir-lo de marxar a la competència sense haver de respectar el marc jurídic de la relació laboral existint a Andorra i en particular l'article 48 del Codi de relacions laborals (el mateix preveu en certes condicions la possibilitat de pactar per escrit, la no competència de la persona treballadora, un cop acabada la relació laboral, fins a un període màxim de tres anys mitjançant una compensació econòmica, i que en cas d'incompliment de la persona treballadora, l'empresa pot reclamar la part proporcional de la prima percebuda indegudament. La mateixa disposició precisa que aquesta obligació, però, no és aplicable en el cas de contractes que s'hagin resolt per motius imputables a l'empresa.).

Però aquesta versió ha quedat contradita en Autes com ho exposarem seguidament.

Hem de dir per començar que no apareix que seria només en base al caràcter intrínsecament lícit del contracte espanyol que el tribunal ha considerat l'absència del frau de llei. Al contrari, el fonament VI.- de la sentència criticada comença amb la precisió molt clara que "Malgrat les precisions realitzades en l'anterior fonament de dret cal no obstant resoldre si en la perfecció d'aquest contracte de serveis, la conducta d'A era constitutiva d'un abús de dret o frau de llei de tal manera que en definitiva sota la forma contractual dual triada (novació laboral i contracte de prestació de serveis), en realitat s'amagava la voluntat per part del banc demandat d'inserir una clàusula de no competència vinculada al contracte espanyol que no podia incloure's en el contracte laboral andorrà per contravenir les disposicions de l'art. 48 del CRL de tal manera que ORG_0 en definitiva no deixava de ser una societat instrumental que es va crear exclusivament amb aquesta finalitat." i motiva que l'existència d'un intens procés de negociació entre les parts com la manca d'acreditació de les coaccions denunciades pel Sr. Querol i la integració posterior del mateix a B en unes condicions avantatjoses així com les circumstàncies objectives explicant la necessitat del contracte espanyol constitueixen elements que no permeten dubtar de la voluntat real del banc de perfeccionar el referit contracte per a dur a terme la seva implantació a Espanya.

Aquesta motivació s'ha de compartir ja que no es tracta de fonamentar l'absència de frau de llei sobre la validitat del contacte espanyol sinó sobre l'absència de voluntat fraudulenta, ço és diferent.

En efecte, el frau de llei en dret internacional privat comporta dos elements constitutius i cumulatius, d'una part un element material, el desplaçament de criteri de connexió jurídica i d'altra part un element subjectiu, la intenció fraudulenta, element per tant indispensable per considerar com a constituït el frau. Dit d'una altra manera, no hi ha prou amb constatar que l'efecte final no és conforme amb la llei nacional presumptament burlada sinó que també s'ha de constatar la voluntat inicial d'arribar a aquest resultat.

En el present cas, és innegable que el banc volia conservar el Sr.

Querol com a assalariat a Andorra o en tot cas dins del Grup, que existeix certa vinculació entre els dos contractes i que és en conseqüència de la clàusula de no competència inserida en el contracte espanyol que la responsabilitat del Sr. Querol es va veure reconeguda a Espanya pel fet d'haver aquest darrer signat posteriorment a Andorra un contracte laboral amb una entitat bancària andorrana, concurrent. Però aquestes circumstàncies no són suficients per considerar que els contractes es van signar amb aquest objectiu i que el muntatge denunciat seria la demostració del frau de llei.

Dues sèries de consideracions permeten destacar l'existència de tal voluntat fraudulenta.

D'una part, ni les presses, ni les sorpreses, ni sobre tot les pressions o el vici del consentiment que el Sr. Querol invocava en la seva versió dels fets exposada en la seva demanda han quedat establerts.

Al contrari, el que ressurt de les actuacions és que la firma dels dos contractes va tenir lloc després de negociacions entre les parts, després d'haver-se establert diverses versions, i que el Sr. Querol, llicenciat en dret i alt directiu amb experiència en el món bancari, els va signar de manera conscient i deliberada però no imposada.

S'han d'apuntar dos elements que permeten acreditar que el Sr.

Querol ha pogut negociar eficaçment. El primer és el fet que és a la seva demanda que s'ha integrat en la mateixa clàusula de no competència un paràgraf preveient que quedaria alliberat en cas de canviar l'equip de direcció. El segon és l'existència (necessàriament a la demanda del Sr. Querol i abans del 10-06-2010) de la carta de garantia signada el mateix dia que els dos contractes per la qual A es va comprometre a cobrir les obligacions retributives de ORG_0, a realitzar una novació del contracte laboral per tal de mantenir la retribució global en cas que el grup A no obtingui les autoritzacions necessàries per a poder operar a Espanya i, en el cas d'obtenir-les, a cedir els drets i obligacions de ORG_0 al grup.

D'altra banda, no es pot treure del fet que el Sr. Álvarez va dir que no recordava haver dit que enviaria el Sr. Querol de vacances si no signava els contractes la conclusió que ho va dir.

A més, malgrat no ho vol admetre, el muntatge ara denunciat era, en particular del punt de vista financer, significament avantatjós pel Sr. Querol sobre tot amb l'existència de la carta de garantia. Al respecte, és veritat que no hi ha cap prova directa que al moment de negociar amb A també estava negociant amb B i que va utilitzar els acords obtinguts amb A per negociar millor amb B, però el tribunal ha de constatar el molt breu termini inferior a quatre mesos existent entre la signatura dels contractes, el desistiment, la introducció del plet laboral i la signatura del contracte amb B, que fa gairebé increïble, donat la natura i la complexitat d'aquest darrer i de les negociacions amb B, que aquestes només haurien començat després del desistiment.

Aquests elements són importants perquè fan més difícil sinó impossible admetre la versió del Sr. Querol que la signatura dels dos contractes només constitueix una trampa de l'empresa i a la qual no es va poder oposar.

D'altra part, no apareix que el contracte de prestació de serveis només era una ficció destinada a imposar-li un pacte de no competència post contractual com ho pretén l'agent sinó que estava realment destinat a executar-se a Espanya en el marc del desenvolupament d'A en aquest país com això es va motivar en la sentència criticada i en les sentències espanyoles.

Tampoc es pot considerar que la societat ORG_0 només seria un instrument adquirit per poder firmar el contracte incloent la clàusula de no competència puix que es va procedir a la seva transformació per a poder operar a Espanya just com previst i indicat en el contracte, i que aquest complicat procés d'implantació a Espanya és real, com és real la voluntat del banc d'integrar el Sr. Querol com a peça clau d'aquest procés.

El fet de signar tal contracte mercantil correspon a la situació concreta de confiar funcions executives al Sr. Querol per a operar a Espanya pel compte d'A i, de conformitat amb la jurisprudència espanyola, a la necessitat de sotmetre'l a la normativa relativa als contractes mercantils de prestació de serveis. I sí que el fet d'incloure una clàusula de no competència en tal contracte constitueix una pràctica corrent i no es pot considerar a priori com a dubtosa.

Pel que fa a l'abús de dret, els mateixos elements que acabem d'exposar porten a considerar que en res queda acreditat que l'empresa tenia com a voluntat o finalitat de perjudicar al Sr. Querol

V- El tercer aspecte del recurs recau sobre les causes d'extinció del contracte laboral puix que es torna a sostenir que sí que existeixen ja que: 1) se li ha causat un perjudici dolós amb l'execució de la clàusula de no competència post contractual i per la no declaració a la CASS d'una part de les retribucions en espècie i de les quantitats abonades pel pagament de les quotes de l'lRPF dels anys 2005 al 2008; 2) la sentència d'instància ha incorregut en un error material a l'hora de comprovar les quantitats efectivament declarades a la CASS i no ha valorat fets al respecte portant a considerar que A va falsejar la declaració a la CASS del salari global del 2010 ni els imports abonats relatius a les declaracions de l'lRPF dels anys 2005 al 2008 en una quantitat no inferior a 380.623,59.-euros; 3) A ha dificultat la prova de les quantitats no cotitzades; 4) subsidiàriament, demana que es deixi el càlcul d'aquest darrer concepte pel període d'execució de sentència i,

5) l'incompliment greu del contracte per part de l'empresa resulta del frau de llei i l'abús de dret en l'execució del contracte laboral com de les declaracions falsejades a la CASS.

Hem precisat anteriorment que l'objecte essencial del present plet recau sobre el desistiment justificat del Sr. Querol, les seves circumstàncies, la seva justificació i les seves conseqüències.

Al respecte, com ho hem recordat en diferents ocasions, el desistiment justificat constitueix en general una eina que permet a l'assalariat de lliurar-se d'una relació laboral en la qual és víctima d'un incompliment de l'empresari que el situa en una posició insostenible que el força a dimitir.

L'article 97.1 del Codi de relacions laborals preveu que la persona tre- balladora pot aleshores rescindir unilateralment i sense preavís el contracte en els supòsits que enumera, i l'article 97.2 disposa que el desistiment s'ha de fer per escrit amb exposició de la seva causa.

La missió del Tribunal, i ara d'aquesta Sala, consisteix per tant en determinar si el desistiment practicat és conforme a dret i si les causes exposades en la carta del 26-08-2010 i no pas les invocades ara, han quedat establertes i podien justificar tal ruptura del contracte. Per que prosperi la seva acció en indemnització per desistiment justificat, li pertanyia al demandant provar les seves al·legacions i que, al moment de desistir, es trobava en una situació justificant el desistiment.

Però els elements aportats en autes no permeten acreditar la seva posició.

Pel que fa a l'incompliment greu del contracte i al perjudici dolós, tenint en compte l'absència de frau de llei i d'abús de dret, així com les circumstàncies d'adopció de la clàusula litigiosa, no est pot considerar el desistiment com a justificat. En base als elements exposats en detall més amunt, es pot dir que el muntatge denunciat no constitueix un motiu suficient per justificar el desistiment donat que, al moment de desistir, l'assalariat no es trobava pel fet d'haver signat el contracte de novació del seu contracte i el contracte de prestació de serveis, en una situació per ell prejudicial ni fent inviable la continuació de la relació laboral a Andorra.

Pel que fa a la falta o els retards injustificats i reiterats en el pagament del salari, la carta indica: "s'ha produït una manca de pagament d'una part del salari que el Grup A es va comprometre a satisfer-me a partir del 10 de juny del 2010 i que va quedar prèviament reflectit en el correu electrònic tramés pel Sr.

Álvarez del qual adjunto còpia". Es precisava en la demanda que es tractava del fet que no s'havia satisfet l'increment de salari pactat a través dels dos contractes del 10-06-2010 i que la transferència de 10.935.-euros rebuda per part de ORG_0 el 01-09-2010 era posterior al desistiment.

Però ha quedat acreditat en Autes, en particular a través de les manifestacions del responsable de RH, el Sr. C., i de la confessió en judici del Sr. Querol que mentrestant s'estava condicionant la societat ORG_0 perquè pogués funcionar normalment, s'havia acordat amb el Sr. Querol que era A que li continuaria a satisfer el mateix salari que havia estat percebent fins al mes de juny. Aquesta manera de fer es reflecteix en el butlletí de salari del mes de juliol (foli 197). Per tant l'incompliment denunciat no existeix.

Pel que fa a la manca de afiliació de la persona treballadora a la CASS o el falsejament per part de l'empresa de les declaracions corresponents, la carta indica "s'ha produït un incompliment de les obligacions de declaració a la CASS de les quantitats que, mitjançant frau de llei, es pretenen aplicar a Espanya i que no han estat satisfetes.". L'escrit de demanda precisa que aquest retret és relatiu al fet que la part del salari que s'hauria d'haver pagat a Andorra (al considerar que només s'hauria de tenir en compte la relació laboral i no el contracte espanyol nul per efecte del frau) no es va cotitzar.

Però, a partir del moment on els salaris es van continuar a satisfer com abans en virtut de l'acord existint entre les parts, la cotització que en va fer l'empresa és correcta.

És només en l'escrit de demanda, i no en la carta, que es va indicar que la qüestió de les cotitzacions era també relativa al fet que no s'havien cotitzat la liquidació i el rescat de les primes en espècies i l'aportació al pla de pensions abonades el 14-04-2010. Tal element seria suficient per no prendre en compte aquest motiu. Dit això, l'estudi del full de pagament del mes d'abril com de la certificació de la CASS junt amb les explicacions coherents i convicents de l'empresa al respecte (en particular sobre les cotitzacions amb la menció "complementari") no permet constatar cap irregularitat, i l'estudi dels documents citats pel recurrent no ens permet confirmar la seva afirmació que queden quantitats per declarar i cotitzar. En tot cas no s'ha pogut establir cap actuació de l'empresa corresponent a una acció voluntària per part seva per tal de falsejar la realitat.

Pel que fa a l'IRPF, aquest retret no fou invocat ni en la carta ni tan sols en la demanda però sí en l'escrit de conclusions de primera instància i no va merèixer cap estudi.

Així les coses, s'ha de confirmar la conclusió del Tribunal Unipersonal que el desistiment no és justificat.

VI.- L'altre aspecte del recurs concerneix els conceptes laborals reclamats no inclosos en la liquidació practicada pel banc donat que sosté que s'ha de donar lloc a la indemnització de l'article 98, al salari del mes d'agost, a la retribució variable, a la prima del 10% d'aportació al pla de pensió, a la retribució variable diferida del Comitè de Direcció, a la prima del 10% de retribució en espècie, a la reclamació en concepte d'lRPF per l'any 2009, a la reclamació en concepte de cotxe d'empresa i finalment al bonus de permanència.

Cal precisar prèviament que l'01-09-2010, ORG_0 va satisfer 10.935.- euros i que el 02-09-2010 A va dipositar a la Batllia l'import total de 51.549.- euros en concepte de quitança, import acceptat a títol d'acompte.

Abans d'examinar cadascuns d'aquests conceptes reclamats s'ha de fer la precisió general que si bé el Sr. Querol considera que és en base a un salari base fix brut de 200.000.-euros que els seus havers s'haurien de calcular, és a dir 100.000.-euros del contracte mercantil espanyol i 100.000.- euros del contracte laboral, tal plantejament, encertadament refusat pel Tribunal, només seria acceptable si s'hagués admès la seva teoria que com a conseqüència del frau de llei o de l'abús de dret la seva relació amb A s'hauria de considerar com una única relació laboral a la qual s'hauria d'aplicar els canvis salarials proposats pel Sr. Álvarez (que el Sr. Querol accepta per tant, tot i sostenint que l'operació només correspon a un muntatge destinat a perjudicar-lo).

Indemnització de l'article 98

Com determinat en el Fonament anterior, el desistiment del Sr. Querol no es pot considerar com a justificat en el sentit de l'article 97 del Codi de relacions laborals i per tant no pot pretendre a la indemnització de l'article 98 ni a cap indemnització en base al mateix.

Salari del mes d'agost

Es reclamava 1/12 de 200.000.-euros sia 16.666.-euros.

Es van pagar 13.294,44.-euros en la quitança en concepte de salari i com ho reconeix l'assalariat en la seva demanda (foli 18) la diferència per arribar a 16.666.-euros es va pagar via ORG_0 (veure foli 92).

El recurrent no explica en què el càlcul de la instància no seria correcte, per tant, no queda cap concepte pendent de pagament.

Retribució variable del 2010

Es reclamava 60 % sobre el salari de 159.000 euros (del mes de gener al mes de maig del 2010) més 75 % sobre el salari de 200.000 euros (del mes de juny al mes d'agost del 2010) sia un total de 39.750 + 37.500 = 77.250.-euros.

Es va pagar en la quitança l'import de 32.197,86.-euros.

Per calcular els imports deguts el Tribunal ha considerat que els càlculs s'havien de fer en base als convenis del 2005 i del 2010 a partir de la novació i que en virtut del conveni del 2005 s'havia d'aplicar un 40% del salari fix brut anual en cas d'assolir-se les competències i objectius assignats i si A obtingués els resultats que el consell d'administració pressupostés i que en virtut del conveni del 2010 s'havia d'aplicar un 75% de la retribució fixa bruta anual en cas que el Sr. Querol complís els objectius establerts segons el sistema de suport a la retribució variable, i que per tant, pel període comprès entre l'01-01-2010 i el 10-06-2010 la prima era de 159.533,58 x 50% RV x 59,8 : 365 x 160 dies = 20.909,82.-EUR el tot de conformitat amb les previsions obrant en el foli 373, i que pel període comprès entre l'11-06-2010 i el 26-08- 2010 (76 dies), atès que no obraven en autes les previsions del banc en relació a la mateixa i que tampoc es podia pretendre en atenció a la modificació de les condicions contractuals que les xifres de negoci continuessin sent les mateixes que les existents sota el règim anterior, aquesta mancança no podia perjudicar al treballador i que la prima havia de ser d'un 75% de 100.000 : 75.000 : 365 x 76 = 15.616,44.-EUR, i que de la suma dels dos imports ascendint a 36.526,26.-euros quedava un ròssec de 4.328,40.-EUR degut per l'empresari.

El recurrent només critica la segona part del càlcul. Però sobre aquest punt, ja hem dit que la base no pot ser un salari anual de 200.000.-euros. El Sr. Querol indica que és en realitat un 60% que se li havia reconegut, però les proves en Autes, en particular les manifestacions del responsable de RH, el Sr. C., no ho confirmen.

Prima del 10% d'aportació al pla de pensió

Es reclamava un 10 % sobre el salari de 159.000 euros (del mes de gener al mes de maig del 2010) més un 10% sobre el salari de 200.000 euros (del mes de juny al mes d'agost del 2010), sia un total de 6.625 + 5000) = 11.625 euros.

Es van pagar 8.464,34.-euros en la quitança.

El Tribunal ha considerat que atès que la prima en qüestió ascendia a 12.000.-euros l'any segons el pacte IX del contracte de 2005 no modificat en aquest punt i que la relació laboral s'havia resolt abans de finals d'agost del 2010, la part satisfeta era superior al que proporcionalment li corresponia.

El recurrent sosté que no és cert que la prima fos de 12.000.-euros sinó que era del 10% del salari.

Però el referit pacte IX del contracte del 2005 estipula "A dotará a un fondo de vejez de aportación definida, una cantidad anual correspondiente a 12.000.-Euros".

No es pot treure de l'import retingut en la quitança sobre unes bases que no se saben si l'empresa hauria aplicat un 10% i les manifestacions del Sr. C. són insuficients per considerar que hauria existit una modificació del mètode de càlcul pactat en el seu temps.

Per tant, s'ha de validar el càlcul de la instància.

Retribució variable diferida del Comitè de Direcció

Es reclamava, sobre la base de 200.000 euros, en concepte dels beneficis obtinguts durant els anys 2009 i 2010, multiplicat per 1,75 sia

200.000 x 1,75 = 350.000/60 mesos x 20 mesos = 116.666 euros.

El recurrent no accepta la conclusió del tribunal que el desistiment jutjat com a no justificat s'havia d'equiparar a una baixa voluntària en el sentit del Reglament de funcionament del sistema de retribució variable diferida pels membres del comitè de direcció d'A preveient que si durant el període d'afectació del PRVD es produís la baixa voluntària de qualsevol membre subjecte al PVRD, aquest fet implicaria la baixa definitiva del PRVD sense cap mena d'efecte econòmic i per tant sense dret a percebre cap quantitat.

Però tal plantejament s'ha de confirmar ja que un desistiment no justificat en el sentit de l'article 97 del Codi de relacions laborals pot ser considerat per l'empresa com un desistiment unilateral de la persona treballadora, el que correspon per tant a una baixa voluntària.

Prima del 10% de retribució en espècies

Es reclamava un 10 % sobre el salari de 159.000 euros (del mes de gener al mes de maig del 2010) més un 10 % sobre el salari de 200.000 euros (del mes de juny al mes d'agost del 2010), del qual a deduir 1.000 euros corresponents a la setmana M.t i 5.000 euros en concepte de revisió mèdica i assegurances, sia un total de 6.625 + 5.000 - 1.000 - 5.000 = 5.625 euros.

El Tribunal ha jutjat que malgrat no trobar-se expressament prevista en el contracte, la prova de que s'havia pactat aquesta retribució ressortia de la comunicació interna establerta el 31-03-2010 notificant l'import a ell degut en concepte d'"estat de retribució en espècies" i del fet que el banc s'havia limitat a avançar que el Sr. Querol hauria gaudit d'una suma superior a la suma que li correspondria.

Tanmateix, ha considerat que calia rectificar la base salarial a percebre des de la novació contractual.

El recurrent considera que el Tribunal ha errat en els càlculs perquè la base per tot l'any 2010 hauria d'haver estat la de 15.953,30.-euros.

Però una altra vegada el càlcul del tribunal que pren en compte com a base el salari de 100.000.-euros a partir de la novació del mes de juny del 2010 és correcte.

lRPF a satisfer a Espanya per a l'any 2009

Es reclamava l'import de 90.000 euros però, si bé el recurrent invoca certs testimoniatges, s'ha de compartir la conclusió de Tribunal de la manca de prova que aquest import fos degut quan no se sap quina suma el Sr.

Querol va pagar a hisenda a Espanya puix que només ha acreditat haver satisfet les seves obligacions declaratives en aquest país però sense justificar la realitat de la base impositiva a Espanya i sense produir el full de liquidació de l'impost final. Donar lloc a les seves pretensions en tals condicions, que no permeten determinar la part eventual de l'impost relacionada amb els seus ingressos andorrans, i no essent acceptable cap "estimació" en la matèria, seria prendre el risc de procurar-li un enriquiment injust i contrari a les normes sobre la prova.

Reclamació en concepte de cotxe d'empresa

Es reclamava, invocant la novació del contracte andorrà, l'ús d'un cotxe d'empresa com a retribució especial, per un import de 60.000 euros renovable cada 4 anys, sia 3 mesos x 1.200 euros = 3.600 euros.

El recurrent critica la conclusió del Tribunal que es tractava "d'una prestació destinada al seu consum immediat de tal manera que el fet de què l'actor malgrat haver-se interessat pel vehicle prop d'establiments S no n'hagués finalment gaudit (segurament pel desistiment que va intervenir poc de temps després) no li permet ara obtenir la compensació escaient." perquè considera que es tracta d'un avantatge amb una valoració econòmica i a tractar com una retribució en espècie.

Afegeix que la clàusula IV del contracte preveia la possibilitat del pagament a l'empleat per a la compra del vehicle.

Però, com ressurt clarament del contracte es tractava d'un cotxe per ús professional i personal. El fet no negat que el Sr. Querol es va interessar per un vehicle prop del concessionari BMW-MERCEDES BENZ, demostra que la seva voluntat era aprofitar d'aquest avantatge mitjançant l'adquisició d'un cotxe si hagués continuat la relació laboral la qual es va resoldre per voluntat seva. Si el contracte preveu diferents modalitats de finançament a cost 0 per l'empleat això no significa que el mateix té un dret o una opció per a convertir en especies l'avantatge en qüestió en cas d'extinció de la relació laboral.

Bonus de permanència

Es reclamava, invocant el caràcter causal de l'extinció del contracte, la part proporcional de les quantitats que s'haurien abonat el 31/12/2013 en cas d'haver estat vigent el contracte, sia 300.000 euros/42 mesos x 3 mesos =

21.428 euros, rebaixats ara a 17.551,96.-euros.

Aquesta reclamació no es fa en aplicació del contracte laboral sinó de la clàusula 3.5 del contracte de prestació de serveis que disposa efectivament que en cas de ser vigent dit contracte a la data del 31-12-2013 es satisfaria l'import de 300.000.-euros al Sr. Querol

Però, només s'hauria pogut estimar tal pretensió en cas d'estimar la demanda del Sr. Querol de veure reconeguda una sola relació de natura laboral englobant els dos contractes, plantejament que s'ha rebutjat.

Quant al caràcter causal de l'extinció del contracte espanyol no cal pronunciar-se al respecte donat que el mateix essent reconegut vàlid, la valoració de les condicions de la seva resolució pertanyia als tribunals espanyols. Només hem de constatar que és el Sr. Querol, qui en data 26-08- 2010 va resoldre el contracte amb ORG_0 invocant les mateixes raons que les invocades per posar fi a la relació laboral, les quals hem jutjat com a no justificades.

VII.- L'últim aspecte del recurs concerneix la reclamació d'A per preavís ja que fa valer que la sentència d'instància cau en l'error de considerar el salari fix d'abans de la signatura dels contractes quan d'acord amb els nous contractes signats i el criteri del Tribunal emprat pel càlcul de les diferents quantitats reclamades, el salari fix del Sr. Querol era de 100.000

EUR anyals, i per tant d'acord amb l'article 96.5 del CRL, el preavís hauria d'haver-se calculat sobre el nou salari, és a dir 8.219,17.-euros en lloc de 12.564,79.-euros.

El primer que s'ha de dir és que en la contesta a la demanda d'A (folis 374 a 380) la representació processal del Sr. Querol si bé es va oposar a les pretensions de l'empresari argüint que el seu desistiment era justificat, no va formular cap observació sobre el quantum reclamat. Tampoc ho va fer en el seu escrit de conclusions en primera instància.

El segon que s'ha de dir és que a diferència del criteri que defensa per efectuar els càlculs dels havers que reclama el Sr. Querol pretén, tractant-se del càlcul d'un import que se li reclama, que es prengui en compte el salari de 100.000.-euros resultant de la novació del mes de juny del 2010.

De totes maneres, la llei disposa que la inexistència dels motius esmentats en l'article 97 pot ser considerada per l'empresa com un desistiment unilateral de la persona treballadora. En el supòsit que la persona treballadora incompleixi l'obligació de fer el preavís per desistir de la feina, l'empresari pot reclamar judicialment l'import del salari fix corresponent als dies de preavís que la persona treballadora hauria d'haver donat, així com els danys i perjudicis que hagi pogut ocasionar l'incompliment. En els contractes per durada indeterminada, el preavís és de deu dies més un dia per mes treballat, fins a un màxim de trenta dies, si fa més d'un any que està al servei de l'empresa.

L'article 82.3 del Codi de relacions laborals precisa que a efectes de compensació per pagament del període el salari per dia correspon a l'import resultant de dividir per trenta el salari fix mensual del darrer mes treballat més la mitjana dels salaris variables dels darrers dotze mesos o de la part corresponent al període menor de temps treballat.

Ara bé, com explicat anteriorment existia un acord entre les parts perquè A continués pagant durant un temps el salari, tal com fixat, fins al mes de juny. Així, és aquest últim salari que s'ha de prendre en compte. S'ha justificat (foli 197 i folis 270 i següents) que els últims salaris satisfets eren de 12.564,79.-euros, és aquest import, que resulta inferior al resultant de les disposicions de l'article 83.3 doncs no integra la part variable, que es va demanar i atorgar pel Tribunal.

Per tant, aquest punt no mereix revocació.

EL RECURS D'A

VIII.- El primer greuge que formula A contra la sentència d'instància és relatiu a la decisió de condemnar-la a pagar la suma de 4.328,40.-euros en concepte de retribució variable de l'any 2010 i altres 2.725 euros de prima del 10% en concepte de retribució en espècies tota vegada que critica els càlculs fets.

Retribució variable del 2010

Ja hem evocat aquest concepte anteriorment en el Fonament VI i no cal repetir el que ja s'ha exposat.

L'apel·lant sosté que el contracte laboral acredita que la retribució variable era d'un 40% del salari fix brut anyal en el cas que el treballador complís les competències i objectius assignats i A obtingués els resultats que el Consell d'Administració havia pressupostat per tot l'any; que justament es va consignar i pagar al Sr. Querol per aquest concepte la suma de 32.197,86 euros, únic import degut tenint en compte el seu salari, el percentatge pactat i la part dels objectius assolits, fins i tot més que el 40% estipulat per contracte i que el tribunal no podia considerar pel càlcul de la retribució la proporció màxima tota vegada que aquest percentatge no es pot aplicar tenint en compte que es va assolir només un 59,8% de consecució d'objectius.

Però, sembla que el banc pretén aplicar un mètode únic de càlcul per tot l'any 2010 quan calia, com exposat anteriorment, distingir el període post novació.

Així, la primera part del càlcul efectuat pel tribunal, que correspon a l'aplicació del 50% resultant dels actes propis del banc (superior al 40% pactat) i del nivell d'assoliment del 59,8% és conforme a les previsions del contracte inicial pel període.

La segona part del càlcul correspon als efectes de la novació del contracte laboral atorgat entre les parts a partir del mes de juny del 2010. El mateix preveu un increment ja que el tipus passa al 75%. Ara bé, constatem amb el Tribunal que l'empresari ha mancat a les seves obligacions probatòries al respecte, al no aportar en Autes els elements necessaris per a realitzar els càlculs en base a les noves disposicions contractuals. Té raó el Tribunal quan afirma que aquesta mancança no pot perjudicar a l'empleat. De fet, res en diu el banc en el seu recurs. Per tant, s'ha de confirmar l'import de 15.616,44.-euros resultant d'aplicar el tipus màxim pactat del 75% al salari base de 100.000.-euros.

Prima del 10% en concepte de retribució en espècie

El banc critica la segona part del càlcul del Tribunal que hem exposat en detall en el fonament VI i no accepta pagar 2.725.-euros per aquest concepte perquè considera que erra el jutjador en la interpretació de la prova al considerar que no s'ha acreditat que A hagi pagat una suma important en concepte de vacances del Sr. Querol el cost de les vacances assumides per A que és de 5.600 euros i no 1.400.-euros, pel que en ressurt una diferència a favor d'A de 1.475.-euros.

Finalment la dificultat ve del càlcul del cost de les vacances a deduir de l'import de 9.125.-euros degut en concepte del 10%.

El tribunal ha considerat que aquest cost era 1.400.-euros, suma resultant de considerar 8 dies a 175.-euros el dia.

És cert que A no aporta cap factura del complex M. per acreditar l'import reclamat de 5.600.-euros.

Però s'ha acreditat en Autes a traves de la certificació de l'associació d'agències de viatges d'Andorra (qui dit de pas no ha contestat totalment al requeriment que era dir el cost aproximat per 8 dies i 7 persones) que el preu era de 175.-euros per nit i habitació en règim de només allotjament (foli 586).

A més, el Sr. Querol ha confessat haver-se allotjat 8 dies en el centre junt amb 6 altres persones a càrrec del banc (posició 34 folis 441 i 606).

Per tant, tot i ignorant-se el règim de l'allotjament i la identitat de les persones acollides, el càlcul del Tribunal en base a una sola habitació és necessàriament erroni puix 7 persones no s'han pogut allotjar en una sola habitació. Al contrari, essent el criteri normal i habitual d'allotjar dues persones per habitació, l'import de 5.600.-euros reclamat i que correspon al cost de 4 habitacions és del tot coherent.

Per tant s'ha de modificar el càlcul, que ha de ser: 9.125 - 5.000 - 5.600 = -1475 euros i s'ha de constatar que no es deu res en concepte de prima del 10% com a retribució en espècie.

IX.- El segon punt del recurs del banc és relatiu a la suma reclamada en concepte de danys i perjudicis, fixada en període de conclusions en

18.148 euros. No accepta la consideració del Tribunal que la decisió del desistiment del treballador és un acte personalíssim i que cada treballador en decideix perquè sosté que ha quedat provat que tres treballadors d'A deixaren la feina al mateix període que el Sr. Querol que de manera enganyosa es va endur el seu equip a la competència directa per replicar un model de negoci a B causant un perjudici xifrat en base al criteri de prendre en compte un mes de salari de les tres persones en qüestió.

Però, a més del criteri del caràcter personalíssim d'un desistiment (decisió sempre difícil i arriscada per un assalariat) que compartim amb el primer jutjador, també s'ha de prendre en compte que de conformitat amb les regles generals de la responsabilitat civil, calia que la demandant acredités una falta personalment imputable al Sr. Querol amb un vincle causal directe amb un perjudici cert i quantificable.

Si bé la coincidència temporal entre el desistiment del Sr. Querol i de tres dels seus col·laboradors per anar a treballar a B permet a A sospitar que el Sr. Querol va planificar marxar amb el seu equip, no permet considerar que aquests desistiments serien directament imputables al Sr. Querol sobre tot quan A ha explicat en Autes que el seu concurrent tenia una política molt agressiva de contractació de nous empleats, aquesta circumstància també pot explicar la pèrdua dels empleats en qüestió.

X.- El tercer punt del recurs concerneix la condemna del banc al pagament de les costes en base al criteri jurisprudencial vigent en matèria laboral en cas d'estimació parcial de la demanda del treballador ja que considera que no es procedent aplicar tal criteri en el present cas on la demanda ha estat estimada molt parcialment, on no es tracta d'un simple treballador-operari de l'entitat que la llei té per principi protegir sinó un alt càrrec directiu i on, amb total mala fe, va signar un contracte amb B tot i reclamant una quantitat desorbitada i sense fonament. Concernint les costes en relació a la demanda del banc afirma que l'estimació substancial d'aquesta darrera, sense cap element de complexitat ni cap dubte, no podia portar a la no imposició de costes sinó a la seva imposició al Sr. Querol

Però, malgrat el caràcter limitat de l'estimació de la demanda del Sr.

Querol i encara més limitat amb l'estimació parcial del recurs de l'empresari, queda que ens trobem en front d'una estimació parcial d'una demanda d'un assalariat, sigui quin sigui el seu nivell de responsabilitat i de remuneració, que es va veure obligat a acudir als Tribunals per a obtenir la satisfacció íntegra dels seus drets laborals quan pertany a tot empresari satisfer-los de manera correcta, espontània i diligent.

Es tracta del fonament essencial del criteri jurisprudencial segons el qual en tal cas, malgrat l'estimació parcial, les costes s'han d'imposar a la part empresarial. És cert també que aquesta regla no és absoluta (vg. STSJC del 23-10-2003 n°2032) però considerem que no existeix cap element per variar el criteri sobre tot quan no es va donar lloc a certs conceptes laborals només per una qüestió de prova en un cas on, per la complexitat dels pactes assolits i de les pràctiques pròpies al món bancari, aquesta prova podia resultar molt difícil per l'assalariat.

En quant a la demanda del banc de cap manera es tracta d'una estimació substancial sinó d'una estimació parcial puix que només es va donar lloc a 12.564,79.-euros dels 30.712,79.-euros reclamats i per tant escau mantenir la decisió de no efectuar cap imposició de les costes en relació amb la mateixa.

XI.- En relació a les costes d'aquesta alçada, la desestimació íntegra del recurs del Sr. Querol porta a la seva condemna a pagar les costes en relació al mateix.

Pel que fa al recurs de l'empresa, la seva estimació parcial justifica no efectuar cap imposició de les costes de conformitat amb la possibilitat que dóna la Novel·la 82,10.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs del Sr. ENTITY_4;

ESTIMAR parcialment el recurs de la societat bancària A, SA, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 24-05-2017 que revoquem parcialment en el sentit de fixar en 4.328,40.-euros enlloc de 7.053,40.-euros l'import a pagar al Sr. Querol, tot i confirmant la resta dels seus pronunciaments;

IMPOSAR al Sr. Querol les costes judicials d'aquesta alçada en relació al seu recurs.

NO EFECTUAR cap imposició de les costes judicials d'aquesta alçada en relació al recurs de la societat A, SA.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni a l'Hble. Presidenta de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.