Estatut de funcionària pública (0083/11)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Marie Conte Bernard Plagnet

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: AD-009-2/10 i acumulats TSA: 84/10

S E N T È N C I A NÚM. 83-2011

PARTS:

Apel·lant: Villegas

Representant: Gomila

Advocat: Anaya

Apel·lada: M.I. GOVERN

Representant: Vives

Advocat : Caro

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sra. Marie Conte.

A la vila d'Andorra la Vella, el 16 de desembre de 2011

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-009-2/10.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1r.- El M.I. Govern, després de declarar-los lesius a l'interès general per mitjà d'un acord adoptat el 23 de desembre de 2009, va interposar demanda en sol·licitud de què es declarés la nul·litat de l'acord que havia adoptat el propi Govern en data 25 de maig de 2005, mitjançant el qual es va consolidar l'estatus funcionarial de la Sra. Villegas, així com de la resolució de la Secretaria d'Estat de la Funció Pública de 26 de maig de 2009, que va atorgar a la mateixa una comissió de serveis com a coordinadora encarregada de la gestió de l'ensenyament superior.

2n.- La Sra. Villegas va interposar demanda contra l'acord del Govern de 25 de febrer de 2010, que havia desestimat el recurs de reposició formulat contra l'acord de 23 de desembre de 2009, a què abans s'ha fet referència, relatiu a la declaració de lesivitat de les resolucions esmentades en el paràgraf anterior. Ambdues demandes van ser objecte d'acumulació en el present procediment.

3r.- La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 13 de setembre de 2010 va estimar la demanda formulada pel Govern i va declarar la nul·litat de ple dret de l'acord del propi Govern de 25 de maig de 2005 i de la resolució de la Secretaria d'Estat de la Funció Pública de 26 de maig de 2009. Al mateix temps, va desestimar la demanda formulada contra la resolució de 23 de desembre de 2009, que havia declarat la lesivitat dels actes anteriors.

La sentència ha considerat que el nomenament de la demandada com a funcionària, sense cap procediment selectiu, resulta nul de ple dret i contrari als principis de mèrit, publicitat, igualtat i concurrència en l'accés a la funció pública, en haver-se produït una omissió absoluta del procediment legalment establert. Al mateix temps, considera que els ambaixadors no podien adquirir la condició de funcionari en virtut de la disposició addicional 1ª de la Llei de la funció pública, ja que l'article 3.2 de la mateixa els exclou del seu àmbit d'aplicació.

4t.- La representació de la Sra. Villegas va interposar recurs d'apel·lació contra la citada sentència del Tribunal de Batlles, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

-S'ha d'apreciar la caducitat i prescripció de l'acció de nul·litat exercitada pel Govern. A més, concorre la vulneració del principis de bona fe i confiança legítima.

-S'han produït defectes formals en el procediment seguit per l'Administració per a declarar la lesivitat de les resolucions que finalment ha considerat nul·les el Tribunal de Batlles. En aquest apartat, s'al·lega el contingut impossible de la demanda del Govern i l'existència de vicis formals que han causat la indefensió de la interessada.

-Quant al fons, la recurrent ostenta la condició de funcionària des de l'any 1995, com resulta, entre d'altres, dels seus butlletins de salari. Li és aplicable la disposició addicional 1ª de la Llei de la funció pública, que regula l'adquisició de la condició de funcionari per part de les persones que, en el moment de la seva entrada en vigor, estaven ocupant com a contractuals funcions de caràcter permanent.

-L'article 3.2 de la Llei de la funció pública remet a la normativa específica sobre els agents diplomàtics, però no els exclou de la condició de funcionaris.

5è.- La representació del M.I. Govern es va oposar al recurs, al·legant, en síntesi, que:

-L'acció de nul·litat davant dels Tribunals no es pot considerar caducada, a manca de qualsevol disposició en contrari

-No s'ha produït cap irregularitat formal susceptible de determinar la indefensió de la interessada.

-La demandada va exercir les funcions d'ambaixadora i posteriorment ministre, i no podia adquirir la condició de funcionària en virtut de les previsions de la disposició addicional 1ª de la Llei de la funció pública. Tampoc existeix cap llei que disposi que els ambaixadors tenen aquesta consideració.

6è.- En l'acte de la vista oral, les parts van exposar les consideracions que van considerar més adients a la defensa de llurs interessos.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Abans d'abordar l'examen de les qüestions que plantegen les parts en aquest recurs, convé realitzar una precisió de naturalesa processal. L'acord adoptat pel Govern en data 23 de desembre de 2009 va declarar lesives a l'interès general les resolucions anteriorment adoptades sobre la condició de funcionària de la Sra. Villegas i va disposar que s'instés davant de la Batllia la seva declaració de nul·litat. La interessada va interposar recurs de reposició contra aquest acord i, un cop el recurs va ser desestimat per acord de 25 de febrer de 2010, interposà demanda en via jurisdiccional.

La sentència apel·lada ha considerat que la impugnació formulada per la Sra. Villegas "no afegeix rés a l'objecte del procés que és la validesa dels actes que el Govern demanda declarar nuls de ple dret". Tanmateix, tot i que s'ha de compartir plenament aquesta consideració, en puritat cal concloure que la demanda és inadmissible, com resulta de l'article 8 de la Llei de la Jurisdicció administrativa i fiscal, segons el qual "tant en la via administrativa com en la via jurisdiccional es podran impugnar els actes definitius, els de tràmit que impossibilitin la continuació del procediment i els que produeixen indefensió".

La declaració de lesivitat és un tràmit previ a la interposició de la demanda jurisdiccional, adreçada a obtenir que es declari la nul·litat de determinades resolucions administratives anteriorment adoptades i que es consideren contràries a l'ordenament jurídic, segons preveu l'article 23 in fine de la Llei reguladora d'aquesta Jurisdicció. En conseqüència, la declaració de lesivitat no produeix efectes per si mateixa, sinó que és un mer acte de tràmit que no tanca un procediment administratiu, sinó que dóna lloc precisament a la via jurisdiccional. Des de la perspectiva que ofereix l'article 8 de la Llei de la Jurisdicció, no es tracta doncs d'un acte susceptible d'impugnació en via administrativa o jurisdiccional.

L'anterior conclusió no suposa cap indefensió per als interessats. La via on podran fer valer els seus drets no és altre que l'actuació com a demandats en el procés que s'inicia a instància de l'Administració, en virtut de l'article 23 de la Llei de la Jurisdicció, tal com ha succeït en aquest cas.

Tercer.- Sobre la naturalesa de l'acció exercitada pel Govern, convé fer referència a la sentència d'aquesta Sala núm. 2005-65, d'11 de novembre de 2005, la qual cita una anterior sentència de 19 de gener de 1996. Com es va dir llavors "per a la revisió d'ofici d'un acte administratiu declaratiu de drets resulta necessari que la seva adopció hagi comportat una vulneració de l'ordenament jurídic i, en segon lloc, que l'Administració iniciï les actuacions encaminades a la revocació de l'acte il·legal, amb la preceptiva audiència de l'interessat, dins del termini establert per a la seva impugnació jurisdiccional. En efecte, només durant aquest període, en el qual l'acte no ha guanyat encara fermesa definitiva, pot l'Administració encetar els tràmits necessaris per tal de deixar sense efecte, per pròpia autoritat, un acte declaratiu de drets que resulta il·legal".

"Transcorregut aquest termini sense haver exercit la potestat de revisió d'ofici, l'Administració ha de procedir a impugnar l'acte que es reputa invàlid davant la Jurisdicció administrativa, fent ús de les facultats que li atribueix l'article 23 de la seva llei reguladora, per tal de què sigui aquesta darrera la que, previ el corresponent procés contradictori, examini la concurrència del vici denunciat i declari la invalidesa de l'acte".

"Tanmateix, la necessitat d'acudir a aquest tipus de procediment, que té per objecte assegurar el principi de seguretat jurídica, queda exclosa quan l'acte s'ha dictat en base a dades o declaracions subministrades pel propi interessat, que no resulten ajustades a la realitat dels fets, ja que en aquest cas no es tracta en realitat d'examinar la legalitat o il·legalitat de l'acte, és a dir, la verificació del criteri jurídic que ha presidit la seva adopció, sinó que es planteja la mera constatació de què la situació de fet invocada per l'interessat no concorda amb la realitat".

Es desprèn d'aquestes consideracions que l'Administració disposa d'un termini breu per a deixar sense efecte, per pròpia autoritat, un acte declaratiu de drets, ja que només podrà iniciar el procediment adient durant el període establert per a la impugnació del mateix en via contenciosa. Ara bé, un cop ha transcorregut aquest termini, la possibilitat recollida en l'article 23 de la Llei d'aquesta Jurisdicció, en virtut de la qual la pròpia Administració pot impugnar davant dels Tribunals un acte que incur en nul·litat de ple dret, no es troba legalment subjecta a termini de caducitat, per la qual cosa l'acció de nul·litat és, en principi, imprescriptible.

No es pot oblidar que en aquests supòsits es planteja un conflicte evident entre els principis de seguretat jurídica i de legalitat, que fa necessari un adequat punt d'equilibri en virtut del qual, per una part, s'impedeixi la consolidació d'actes que presenten una il·legalitat palmària i manifesta, mentre que, d'altra part, s'eviti una situació de provisionalitat permanent de les situacions jurídiques. És per això que la facultat d'anul·lació no podrà ser exercitada quan concorrin raons d'equitat o de consolidació de situacions que han de ser determinades cas per cas.

En el supòsit que ara s'examina no es pot apreciar l'existència de cap d'aquestes limitacions. Encara que la declaració de lesivitat es va produir quatre anys després del primer dels acords impugnats, l'inici del procediment va tenir lloc poc desprès de què la interessada obtingués una comissió de serveis com a coordinadora encarregada de la gestió de l'ensenyament superior, amb la qual cosa es van fer palesos llavors els efectes de la resolució que havia disposat la consolidació de l'estatus de funcionària. En conseqüència, s'ha de desestimar la concurrència de la caducitat o prescripció que al·lega la part apel·lant.

La invocació dels principis de bona fe i confiança legítima no afegeix rés a les consideracions anteriors, ja que els efectes que deriven dels mateixos no poden desvirtuar les conclusions a què s'ha arribat sobre la inexistència de caducitat en l'acció exercitada, on ja s'han ponderat les circumstàncies que invoca la recurrent sobre la consolidació de la seva situació jurídica i, com a conseqüència, les expectatives sobre la validesa i permanència de la mateixa.

Quart.- No es pot considerar que la demanda formulada pel Govern tingui un contingut impossible. Deixant per un moment de banda si la situació de la recurrent com a funcionària és anterior o no a l'acord de 25 de juny de 2005, qüestió que s'examinarà més endavant, resulta indiscutible que aquesta resolució conté un pronunciament sobre l'estatus de la interessada, de manera que resulta susceptible d'impugnació en via jurisdiccional per la via que ofereix l'article 23 de la Llei d'aquesta Jurisdicció. A les mateixes conclusions s'ha d'arribar quant a la resolució de 26 de maig de 2009, que és conseqüència de l'anterior. Procedeix, doncs, desestimar les al·legacions de l'apel·lant sobre aquest particular.

Cinquè.- Pel que fa a l'existència de defectes formals en el procediment previ a la declaració de lesivitat dels actes impugnats, resulta necessari partir del principi general que conté l'article 49.1 del Codi de l'Administració, segons el qual "el vici de forma només comportarà l'anul·lació si les formalitats omeses eren indispensables perquè l'acte assolís el seu fi i si els interessats s'han vist privats de mitjans de defensa establerts en llur interès".

En aquest cas, com posa de relleu la sentència apel·lada, no es pot observar que la interessada hagi patit cap tipus d'indefensió material que sigui susceptible de determinar la invalidesa de l'actuació administrativa. En aquesta instància, la recurrent insisteix sobre aquesta qüestió, però s'han de confirmar les conclusions a què ha arribat la referida sentència. En efecte, no resulta discutible que la interessada ha tingut constància de les successives resolucions, ni que aquestes apareixen motivades de forma suficient, de manera que la seva destinatària ha pogut conèixer substancialment les raons que han determinat el sentit dels actes adoptats per l'Administració. D'altra banda, la substanciació d'una informació prèvia no és tampoc motiu determinant de cap tipus d'indefensió. La infracció formal més rellevant la posa de relleu la sentència apel·lada, en referir-se al fet de què no es va donar trasllat a la interessada d'un informe de la Secretaria d'Estat de la Funció Pública de 25 d'agost de 2009. Tanmateix, com afirma la pròpia sentència, "no s'ha demostrat que s'hagi vist privada (la interessada) de cap mitjà de defensa per causa d'aquest vici de forma".

Els pronunciaments de la sentència apel·lada sobre aquesta qüestió han de ser confirmats igualment des d'una altra perspectiva. No es pot oblidar que el procediment seguit pel Govern no té per objecte en aquest cas l'emissió d'un acte administratiu que produeixi directament efectes sobre l'administrat, com resulta habitual, sinó que el mateix es limita a apreciar l'existència d'un motiu de nul·litat d'un acte anterior i a declarar-ne la lesivitat per a l'interès públic. Això constitueix una mera actuació prèvia a l'exercici de les accions corresponents davant dels Tribunals, que és la seu on es produirà el debat entre les parts sobre la qüestió litigiosa i on les mateixes articularan els seus respectius mitjans de defensa. En conseqüència, les possibles irregularitats formals que s'hagin pogut produir en via administrativa queden relativitzades en aquests casos, ja que el veritable debat entre les parts es produeix en la via jurisdiccional, on s'ha de pronunciar la decisió definitiva, mentre que el procediment encaminat a la declaració de lesivitat és un mer tràmit previ a l'exercici de l'acció judicial.

Sisè.- La qüestió de fons que es planteja en aquest procés consisteix en determinar si la recurrent ostentava o no la condició de funcionària com a conseqüència de l'exercici de funcions diplomàtiques com a ambaixadora, càrrec que va ocupar en diferents destinacions a partir del seu primer nomenament com a titular de l'Ambaixada del Principat davant la República Francesa, per Decret de 6 d'abril de 1995.

Encara que el Govern va decidir consolidar l'estatus funcionarial de la interessada, en virtut de l'acord impugnat de 25 de juny de 2005, l'apel·lant defensa que aquesta situació ja venia existint des de la data del primer nomenament com a ambaixadora, l'any 1995. Aquesta al·legació no pot ser compartida, atès que, si fos així, el referit acord de 25 de juny de 2005 seria redundant i inútil, ja que resulta completament innecessària la confirmació d'un estatus que s'ha vingut ostentant amb anterioritat de forma pacífica. L'acord impugnat fa referència a un informe jurídic que li serveix de base, el qual afirma de forma expressa (foli 24) que es va sol·licitar "el present informe jurídic per tal de confirmar si aquesta relació (dels ambaixadors amb l'Administració) té naturalesa funcionarial i quins serien els efectes jurídics que d'això es desprenen, especialment per al reconeixement formal d'aquell estatus". Del contingut d'aquest informe es desprèn clarament que la naturalesa jurídica de l'estatut dels ambaixadors era una qüestió controvertida en aquell moment, de manera que l'acord de 25 de juny de 2005 té una eficàcia constitutiva, en reconèixer la condició de funcionari a partir del moment en què va ser adoptat.

És cert que els butlletins de salari que aporta la recurrent presenten una estructura retributiva similar a la dels funcionaris, però això constitueix una mera pràctica administrativa que no ve recolzada per cap títol jurídic, atès que la interessada no disposava de cap altre nomenament o contracte diferent del seu nomenament com a ambaixadora, per la qual cosa s'ha de concloure que el reconeixement explícit de la condició de funcionari no va tenir lloc fins a l'adopció de l'acord impugnat de 25 de maig de 2005.

A la vista d'aquestes consideracions, resulta innecessària la pràctica de la prova testifical proposada per la recurrent, el contingut de la qual versa en bona part sobre qüestions estrictament jurídiques.

En darrer terme, l'atorgament de la situació d'excedència amb reserva de plaça que invoca la recurrent, amb motiu del seu nomenament com a membre del Govern, es va produir el 30 de juny de 2005, amb posterioritat a la consolidació de l'estatus funcionarial, de manera que aquell fet no desvirtua que els efectes de l'acord de 25 de maig de 2005 no es retrotraguin a un moment anterior a la seva adopció.

Setè.- L'article 3.2.a) de la Llei de la funció pública disposa que aquest text legal no és aplicable, entre d'altres, al "Secretari general del Govern, secretaris d'Estat, cap de Gabinet del Cap de Govern i ambaixadors del Principat d'Andorra". Es tracta d'alts càrrecs que queden exclosos de la relació pròpia dels funcionaris públics en virtut d'aquest precepte normatiu.

La recurrent sosté que el referit article només produeix l'efecte de què els ambaixadors queden exclosos de l'àmbit de la Llei general reguladora de la funció pública i que s'han de regular per la seva normativa específica, però això no impedeix que puguin ser considerats com a funcionaris. En la seva opinió, s'aplica el principi de carrera en l'àmbit d'una funció diplomàtica basada en el principi funcionarial, que s'haurà de regir per les seves normes específiques, "en tant que cos especial que desenvolupa unes funcions singulars". Fa referència en aquest punt a la Llei del Govern, la disposició addicional 1ª de la qual porta l'epígraf "cos diplomàtic" i estableix que els ambaixadors, els cònsols i els agents del cos diplomàtic es regeixen per la seva normativa específica i acompleixen les funcions que els reconeix la Convenció de Viena sobre relacions diplomàtiques.

Aquestes consideracions no poden ser compartides. No es pot oblidar que tant la Llei del Govern com la Llei de la funció pública van ser aprovades en la mateixa data, el 15 de desembre de 2000, i tanmateix aquesta darrera no conté cap referència al cos diplomàtic quan enumera els cossos especials en el seu article 16.2. Aquest precepte estableix també que "els cossos especials que es creïn amb independència dels ja existents ho han de ser per Llei, que determinarà la creació, la denominació i la missió del cos".

En conseqüència, no es pot parlar d'un cos diplomàtic com a cos especial de naturalesa funcionarial, cosa que exigiria la seva creació per llei, la qual hauria de contenir també, entre d'altres extrems, la regulació de les condicions per a l'accés dels seus integrants, amb subjecció als principis constitucionals de mèrit, capacitat, publicitat i concurrència. La disposició addicional 1ª de la Llei del Govern no conté cap d'aquestes regulacions, de manera que es limita a remetre's a una normativa específica posterior.

Partint d'aquestes consideracions, s'ha d'interpretar l'article 3.2.a) de la Llei de la funció pública en el sentit de què els ambaixadors, com els altres alts càrrecs que enumera el precepte, queden exclosos de la relació pròpia dels funcionaris públics. Com diu la sentència apel·lada, aquesta conclusió resulta reforçada per l'article 42.2.a) de la mateixa Llei, que disposa que els funcionaris passen a la situació d'excedència amb reserva de plaça quan, entre d'altres casos, són nomenats ambaixadors del Principat d'Andorra, la qual cosa comporta una situació d'incompatibilitat entre l'exercici d'aquestes funcions diplomàtiques i la condició de funcionari en servei actiu.

A la vista de les anteriors conclusions, si l'article 3.2.a) de la Llei de la funció pública exclou els ambaixadors i els configura com a càrrecs públics de nomenament discrecional per part del Govern, resulta clar que tampoc els és aplicable la disposició addicional 1ª.2 de la pròpia llei, que regula l'adquisició de la condició de funcionari per part de les persones que, en el moment de l'entrada en vigor del text legal, estiguessin ocupant com a contractuals funcions de caràcter permanent. En primer lloc, cal considerar que no es pot aplicar una disposició que té per objecte l'adquisició de l'estatus funcionarial a unes persones -els ambaixadors- que es troben excloses del mateix en virtut de l'article 3.2.a). En segon lloc, quan la referida disposició addicional es refereix a l'exercici de funcions de caràcter permanent està contemplant aquelles que són pròpies dels funcionaris, i per això disposa que les persones que les desenvolupen adquireixin aquesta condició. No és aquest el cas dels ambaixadors, com s'acaba de veure, que són càrrecs públics de naturalesa política exclosos de l'estatut de funcionari.

Vuitè.- Com posa de relleu la sentència apel·lada, l'accés a la condició de funcionari es regula pels principis de publicitat i concurrència, segons l'article 68 del Codi de l'Administració, i de mèrit i capacitat, conforme a l'article 25 de la Llei de la funció pública, en els termes que resulten de l'article 25 de la Constitució.

Aquests preceptes eren plenament vigents quan es va adoptar l'acord impugnat de 25 de maig de 2005 i l'ulterior de 26 de maig de 2009. Les citades resolucions suposen el reconeixement de l'estatut de funcionari sense que concorrin les circumstàncies legals i amb omissió total i absoluta del procediment legalment establert, per la qual cosa concorre la causa de nul·litat de ple dret que contempla l'article 48.c) del Codi de l'Administració.

En conseqüència, procedeix desestimar el recurs d'apel·lació que interposa la part demandada i confirmar en els seus propis termes la sentència impugnada.

Novè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes d'aquesta alçada.

Decisio

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

-Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa la Sra. Villegas contra la sentència dictada el 13 de setembre de 2010 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es confirma en els seus propis termes, sense fer un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.