ACCIO NEGATORIA SERVITUD (TSJC 427/2015)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Joan Manel Abril Campoy Vincent Aniére

TSJC.- 0000427/2015 ORIGEN: 3100269/2012 - 00

NIG: 5300542120150007459

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de juny del 2017

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 1.2.11 la representació processal de la Sra. Calatayud va formular demanda en reclamació d'acció negatòria de servitud contra el Sr. Sainz i la seva mare Sra. Morell, imposant a la defenent les costes del procediment.

II.- La representació processal de la part defenent va contestar la demanda en data 22.2.11 oposant-se totalment als arguments exposats a la mateixa, manifestant l'existència d'una servitud de pas i la manca de legitimació activa ad causam de la Sra. Calatayud.

III.- Les parts van presentar opportunament els seus escrits de rèplica i dúplica, i posteriorment de conclusions, reiterant els seus arguments i oposant-se als de l'adversa.

IV.- Degut al traspàs de la Sra. Morell en el dia 11.7.15 el procediment va restar aturat entre el 26.11.15 i el 3.6.16 en que el seu fill la va substituir processalment. Posteriorment les parts varen demanar tres suspensions de mutu acord successivament.

V.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 23.9.15 i va decidir : "que en haver prosperat l'excepció peremptòria de manca de legitimació activa "ad causam" respecte dels pediments 1, 2, 3 i 4 formulats per l'instant d'aquest plet, és a dir, la Sra. Calatayud, contra els Srs. Sainz i Morell, segons es contenen en el "Suplico" de l'escrit de demanda, i no podent reeixir doncs el pediment accessori articulat en el punt 5è del "Suplico" anterior, ha de desestimar i desestima íntegrament la demanda principal amb condemna expressa de l'instant d'aquest plet a les costes processals ocasionades als defenents segons s'ha articulat en el darrer Considerant."

VI.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la part agent i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació i que s'estimi la demanda, amb imposició a l'adversa de les costes del procediment.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

I.- En el present procediment, la part agent Sra. Calatayud reclama front la part defenent el Sr. Sainz i la seva mare Morell en demanda en la que sosté una petició de :

"1.- es declari que la parcel·la amb la lletra "B" de la finca "P." no està afectada i, en conseqüència, no és predi servent de cap servitud predial de pas a favor de la finca "R." i, més concretament, que no és predi servent de la servitud predial de pas a favor de la finca "R." que, segons la part contrària, s'hauria constituït a l'escriptura autoritzada pel que fou Notari de les Carreteros Sr. Téllez l'1 de juny de 1973 sota el número 706 del seu protocol;

2.- es declari que el dret de pas conferit al Sr. Nuñez per accedir a la seva finca "R." en l'escriptura autoritzada el dia 1 de juny de 1973 sota el número 706 de protocol pel Notari Sr. Téllez era un dret atorgat amb caràcter personal al dit senyor i que es va extingir amb la seva mort;

3.- Subsidiàriament i pel cas que no s'atengui la sol·licitud continguda a l'apartat anterior, es declari que el dret de pas conferit al Sr. Nuñez en l'escriptura autoritzada pel Notari Sr. Téllez el dia 1 de juny de 1973 sota el número 706 del seu protocol, amb independència de la seva naturalesa real o personal, s'ha d'exercir, en tot cas, des de la finca "I." per haver estat constituït i determinat en l'escriptura de compravenda en la qual el Sr. Nuñez va trametre la finca suara al·ludida als Srs. Carretero i Canals, sense que pugui afectar a altres finques en els títols de propietat de les quals no hi consta ni s'ha constituït cap dret a favor de la finca "R.";

4.- es condemni a l'adversa a estar i passar per les declaracions indicades als números 1, 2 i 3 anteriors i, per tant, se l'obligui a abstenir-se en el futur a envair la finca propietat de la seva mandant i a accedir-hi sense l'autorització expressa de la propietat de la parcel·la "B" de la finca "P.";

5.- es condemni a l'adversa a indemnitzar a la seva representada de la totalitat dels danys i perjudicis que les seves pretensions o la seva actuació li hagin pogut causar i que siguin acreditats en el marc del present litigi;

6.- es condemni als demandats a satisfer la totalitat de les costes processals causades per aquest litigi, amb expressa inclusió dels honoraris d'advocat i procurador d'aquesta part."

La sentència d'instància desestima la demanda.

Contra tal decisió s'alça la part vençuda.

II.- Ens trobem en el present litigi en l'exercici d'una acció negatòria de servitud de pas que exercita la Sra. Calatayud respecte la finca de la seva propietat denominada parcel·la B de la finca "P." situada en XXXX.

Atès el procediment interdictal per retenir la possessió que el Sr. Sainz va interposar contra el germà de la Sra. Calatayud (propietari de la finca veïna a la de la part agent en aquest procediment) en el qual aquell proclamava l'existència d'una servitud de pas per accedir a la seva finca "R." i que va rebre dos sentències, la de la instància de 10.3.10 (B-834-3/09) que va titllar de servitud de pas existent en favor del Sr. Sainz, i la segona d'aquesta Sala de 28.10.10 (TSJC 101/10) que va revocar el pronunciament sobre l'existència d'una servitud de pas per no ser el procés interdictal adient per fer tal proclama i reservava a les parts a acudir a un procediment declaratiu, la Sra. Calatayud va decidir instar una acció declarativa negatòria de servitud de pas per la seva finca, amb la lògica finalitat de posar fi a la polèmica mantinguda amb el seu veí (no confrontant) Sr. Sainz.

III.- Per resoldre la qüestió que planteja la part agent consistent de manera prioritària en que es declari que la seva finca (parcel·la B) no està sotmesa com a predi servent a cap servitud de pas en favor de la finca R. com a predi dominant, hem de fer alguna precisió. En primer lloc que quan hom exercita una acció negatòria de servitud, correspon a la part contrària demostrar l'existència de la servitud que es nega per l'agent. Aleshores, no es pot produir una manca de legitimació activa ad causam per demanar tal declaració. O bé no es demostra l'existència d'alguna servitud per la part defenent la demanda ha de prosperar, o bé cal desestimar-la en cas contrari, però tot propietari té dret ad causam per demanar una declaració negatòria de servitud respecte la seva finca.

IV.- En segon lloc, convé situar de manera aclaridora alguns elements fàctics que ens ajudaran a l'examen de la qüestió: 1) la parcel·la B propietat de la Sra. Calatayud formava part de la finca "P." (descrita en l'escriptura i en el plànol protocol·litzat a ella per les lletres A.B.C.D.E.F.A) que va ser adquirida pels avis de la Sra. Calatayud en data 1.6.73 en escriptura 705 del protocol del Notari Sr. Téllez com a conseqüència d'una permuta de tres apartaments que varen atorgar en favor dels Srs. Nuñez i ENTITY_6; 2) aquests propietaris de la finca esmentada la varen subdividir en tres finques (lletres A,B i C), la segona de les quals (lletra B) la varen donar al pare de la Sra. Calatayud i aquest finalment la va vendre a la seva filla per escriptura de 28.1.2000; 3) en cap d'aquests instruments públics en els qual es van formalitzar les diferents translacions del domini fins arribar a la data present es va fer esment de la constitució de cap mena de servitud com a gravamen servent ni de l'original finca "P." ni de la parcel·la B actual; 4) confrontant pel sud i ponent amb la finca "P.", la família N. a) B., tenia una altra finca denominada "I." (descrita en l'escriptura i en el plànol protocolitzat amb les lletres G.F.E.H), segurament denominada així perquè estava en la part inferior de la finca "R." propietat de la família B. Aquella finca d'extensió menor i confrontant amb la de la Borda de B. també es va vendre als avis de la Sra. Calatayud en el mateix dia 1.6.73 i davant el mateix Notari i en escriptura següent a l'anterior doncs duia el número següent del seu protocol 706. En aquesta escriptura es va fer constar el següent: "Els consorts C-S o successors s'obliguen a donar al Sr. Nuñez un pas gratuït, el més curt possible, dins de llur terreny per a facilitar l'accés amb vehicles fins la seva restant propietat coneguda com "R." des de la carretera pública";

5) La finca "R." confrontava amb la finca "P.", essent les dues propietats de la família B. (N.) fins al dia 1.6.73 en que la segona va ser permutada amb la família C. Existia un camí -l'amplada del qual no resta aclarida- que passava des de la carretera (sol ixent) fins la Borda B. (ponent) i que travessava la finca "P." i també, en petita part, la finca "I." en la qual ja hem vist que es va fer la reserva d'un pas a favor del Sr. Nuñez per accedir a la seva borda. Aquest camí travessaria ara les parcel·les A,B i C en la que s'ha subdividit la finca "P.".

V.- A la vista d'aquests fets ja reconeix la part defenent -i ho corrobora la sentència d'instància- que la parcel·la B de la part agent no té res a veure amb l'escriptura del protocol número 706 que afecta a l'altra finca de la qual la part agent no hi té cap domini. I és precisament en aquesta escriptura on es constitueix per pacte entre les parts aquella servitud de pas per accedir a la Borda B. Aleshores, aquesta servitud de pas no pot afectar mai a la Sra. Calatayud. I aquest és el seu raonament en la demanda, el qual ha de prosperar sinó s'ha constituït posteriorment a l'1.6.73 una nova servitud de pas.

VI.- I en aquest extrem la part defenent manté una actitud confusa. En la contesta a la demanda (foli 187) diu que la servitud "fou creada" a l'any 1973 perquè abans d'aquest any no hi havia lloc a crear-la doncs era tot del mateix propietari. En canvi, en la dúplica (foli 262) reconeix que "no fou creada documentalment, per títol" i fou "creada per les escriptures ressenyades i en el necessari, confirmada per usucapió".

El cas és que efectivament no es pot parlar de la creació per títol contractual de la servitud de pas perquè en l'escriptura d'1.6.73 número 705 no se'n fa esment de cap classe, ni havia d'haver cap intencionalitat en fer-la quan les mateixes parts, davant el mateix Notari i en el mateix dia sense solució de continuïtat, en la venda posterior d'una altra finca confrontant varen pactar l'obligació de pas en favor del Sr. Nuñez.

Tampoc es pot pensar que la referència en l'escriptura 705 que diu literalment: "...Els permutants ja han pres possessió respectivament l'un dels pisos i l'altre de la finca, des d'un cert temps disfruten (sic) ja i esdevenen propietaris del que s'ha permutat d'una i altra part a partir d'avui mateix amb totes les entrades i eixides corresponents i demés drets, servituds actives i passives i pertinences universals, sense cap excepció ni reserva, a canvi cadascun d'ells de pagar-ne'n les contribucions de tota naturalesa com també d'acceptar cada part el que reb (sic) tal i com es trobava el dia de prendre'n possessió", pugui referir-se a la constitució d'una servitud de pas, ni que quan diu "servituds actives i passives" es pugui referir a la servitud de pas controvertida ara, perquè com bé reconeix la part defenent no hi havia lloc a constituir cap servitud quan tot era propietat de la mateixa família.

Finalment afegirem que en cap moment la part defenent ha al·legat que aquest camí, aquí en disputa, sigui l'únic accés per accedir a la seva propietat "R.".

VII.- Per altra banda cal examinar si per usucapió ha pogut adquirir-se aquesta servitud a favor de la família N. (B.). Com es sabut aquesta forma d'adquisició requereix una possessió pública, pacífica, ininterrompuda durant trenta anys (usatge Omnes causae). Aquests elements són els que havia d'acreditar concurrents el Sr. Sainz per poder adquirir per usucapió. Cal tenir present que la possessió ha de ser a títol d'amo, havent-se de descartar la del precarista (D.43-26,1) ni la merament tolerada (D.41-2,41) ni que sigui una possessió per gestió d'interessos aliens (Codi 7-39.7-6). També ha de ser pública perquè la clandestina ni es qualifica de possessió (D 41-2,6) perquè cal que exterioritzi el ius possessionis. Finalment, la possessió durant aquests trenta anys ha de ser ininterrompuda, sense que calgui entrar ara en la precisió relativa a les servituds discontínues, perquè la que analitzem seria de caràcter continu.

VIII.- La prova que presenta la part defenent per acreditar l'existència d'aquesta usucapió ha estat la testifical. Concretament tres testimonis, dos dels quals tenen especial vinculació amb la part defenent: un és una cosina llunyana del Sr. Sainz (Sra. ENTITY_11) la qual es limita a contestar que és cert tot el que se li demana sense cap explicació sobre l'origen del seu coneixement tan precís, i l'altre testimoni ( el Sr. ENTITY_12) és un amic de tota la vida que també té parentiu llunyà amb el mateix defenent al qual se li pot fer la mateixa valoració que a la Sra. Valverde. Cal doncs tenir cura amb la valoració dels seus testimoniatges que lògicament han d'estar inclinats a afavorir la part que els ha proposat i que no tenen una vinculació objectiva amb els fets que els aporti una extraordinària autoritat en el seu testimoniatge. Per tant, ens aquest cas els testimonis no superen els estàndards mínims de prova que es conformen a través de la fiabilitat, congruència i suficiència, en no venir corroborades per altres proves.

Tampoc el tercer testimoni explica quina és la seva raó de ciència per poder afirmar conèixer totes les necessitats de pas que es detallen a la pregunta quarta i les característiques de la possessió que s'inclouen en la pregunta sisena, ni introdueix cap explicació a les diferents subpreguntes que contenen les preguntes dos i tres, apropant-se a les "leading qüestions" del sistema anglosaxò. Confirma aquest testimoni però per iniciativa pròpia que hi ha un altre camí més llarg que permet arribar a d'altres propietats.

Per això tampoc aquesta declaració testifical -que tampoc ve corroborada per altres proves- pot merèixer la superació quant a fiabilitat i suficiència.

El que sabem és que el camí existia abans de 1973 perquè tot el seu recorregut passava per finques del mateix propietari, però això no significa que cal presumir que, malgrat no fer cap pacte respecte el pas, el Sr. Sainz el seguir posseint "a títol d'amo", com si no hagués traspassat el domini per permuta de la finca més situada a sol ixent. Per tant, cal deduir amb lògica que si el va seguir utilitzant (cosa que ja hem dit no està suficientment acreditada) només podia ser per mera tolerància dels nous propietaris. Resulta estrany que no hagi aportat testimonis o documents de persones o empreses que hagin fet treballs o subministres a la Borda B. (en especial en el manteniment i millora del camí que en les fotografies de la inspecció ocular apareix en molt millor estat de conservació que en la fotografia aèria aportada en la contesta a la demanda i que és la mateixa que li va ser exhibida als testimonis) durant tants anys i que, per aquest motiu, anessin regularment a la Borda i que donarien fe de la possessió amb les característiques necessàries per usucapir i que ja hem esmentat.

En conclusió, si ja resulta indicatiu que en l'escriptura 705 esmentada no es fes cap mena de referència a un dret de pas (recordem que la nova adquirent ja es diu que havia pres possessió de la finca abans de l'escriptura i per això havia de veure que hi havia un camí que anava fins la Borda B.) tal i com es va fer en l'escriptura 706 que es va atorgar acte seguit, tampoc ha quedat demostrat que contràriament a allò que havien escrit, seguís el Sr. Sainz (a) B.) utilitzant a "títol d'amo" aquell pas. Si ho va seguir fent havia de ser per tolerància de la nova adquirent que encara no tenia en aquells moment cap edificació en la nova finca i per aquesta raó es de presumir que no el perjudicava (ius usu innocui). I aquest ús no és apte per usucapir.

En conclusió a tot el que hem dit, la declaració negatòria que demana la part agent com a pretensió 1) ha de prosperar, així com la correlativa 4 de la que porta causa com és que la part defenent s'abstingui en el futur d'envair la finca de la seva propietat sense la seva expressa autorització.

Pel que fa la resta de pediments (2,3) referits a la servitud que contempla l'escriptura 706 no cal fer cap mena de pronunciament perquè la Sra. Calatayud no és part de la mateixa, ni directa ni indirectament, en afectar a una finca que no és de la seva propietat.

Quant a la pretensió 5 de la pètita ja no ha estat reiterada en aquesta alçada.

Per acabar la pretensió 6 sobre imposició de les costes no pot ser atesa perquè la demanda ha estat estimada parcialment.

IX.- L'èxit parcial del recurs s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDIM

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Calatayud contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 3 de setembre de 2015, que revoquem en el sentit d'estimar parcialment la demanda i:

Declarar que la parcel·la amb lletra B) de la finca "P." situada a XXXX propietat de la Sra. Calatayud no es predi servent de cap servitud de pas en favor de la finca "R.";

Condemnar al Sr. Sainz a estar i a passar per la precedent declaració i a que s'abstingui en el futur d'envair la finca de la Sra. Calatayud sense la seva expressa autorització.

Desestimem la resta dels pediments de la demanda, inclosa la petició de condemna en costes de la part defenent.

No fem pronunciament de condemna en costes de cap de les dues instàncies.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-