Acomiadament disfressat per raó expulsió, imputació mútua responsabilitat ruptura (097/12)

Sentència

Magistrats

Pere Pastor Vilanova Joan Manel Abril Campoy Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-097/12

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el dia 13 de setembre de 2012.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En les actuacions del procediment laboral núm. B-0846-1/2010, instades per la Sra. Tejada contra els Srs. Daza, Esparza i Galan, en data 1 de març de 2012, l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar Sentència, la part dispositiva de la qual va decidir: "Primer.- Estimar parcialment la demanda formulada per la Sra. Tejada contra els Srs. Daza i Esparza, condemnant-se solidàriament aquests darrers a satisfer a la demandant la suma global neta de 31.628,41.- EUR més els interessos legals des de la data de contesta a la demanda i fins el dia del seu total pagament; a realitzar la declaració i cotització dels imports i conceptes indicats en la present Resolució i a satisfer les costes processals ocasionades inclosos els honoraris d'advocat i de procurador a acreditar en període d'execució de Sentència. Segon.- Desestimar la demanda interposada per la Sra. Tejada contra el Sr. Galan absolvent aquest darrer de les pretensions de la primera i sense fer especial pronunciament en relació a les costes processals".

II.- La Sra. Tejada d'una banda i, els Srs. Daza i Esparza d'altra banda, han interposat recurs d'apel·lació contra aquesta resolució.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova.

FONAMENTS DE DRET

I.- La Sra. Tejada manifesta que: la petició de practicar la prova de testifical en la persona del Sr. Vendrell era extemporània; no s'acreditava la falta de disponibilitat de la testimoni Sra. ENTITY_9; la declaració del Sr. Vendrell havia de ser exclosa del procediment; la relació laboral es va iniciar el 9 de gener de 2005, malgrat no disposar d'autorització d'immigració fins el 15 de febrer de 2008; la relació laboral va ser única, si bé va romandre suspesa uns mesos per acord entre les parts; l'expulsió del país no constituïa cap motiu d'extinció del contracte de treball, sinó de suspensió, de conformitat amb l'article 19 de la llei sobre el contracte de treball; els 14 dies de festius s'havien de retribuir com a dies de treball efectiu segons els Decrets d'establiment del calendari laboral dels anys 2009 i 2010, càlcul que donava una retribució de 969,22 EUR; el Tribunal a quo no prenia en compte l'horari laboral reconegut pels demandats en contestar la demanda; les hores extraordinàries, el salari diari i les vacances s'elevaven respectivament a 28.938,99 EUR nets, 156,28 EUR bruts i 4.205,50 EUR nets; no es podia presumir un desistiment de la treballadora; el Sr. Tejera la va donar de baixa a la CASS el mateix dia del comiat verbal (21 de març de 2010); la indemnització per acomiadament indegut es tenia que quantificar en 34.558,19 EUR nets.

Els Srs. Srs. Daza i Esparza tampoc es mostren d'acord amb la resolució de la instància i això pels motius següents: havien satisfet el salari fix de la treballadora, segons constava al butlletí de salari; la Sra. Expósito havia afirmat que el pagament del salari es feia en mà, cosa que justificava que, en els extractes bancaris, les despeses fossin superiors als ingressos; el negoci tancava sempre els dies festius, segons les afirmacions de la Sra. ENTITY_10; insistia en la protesta anterior, respecte de la manca de realització de la cinquena pregunta adreçada a la testimoni Sra. ENTITY_11; les declaracions del Sr. Tejera, efectuades prop del SIT, eren incorrectes; la Sra. A. passava molt de temps al bar xerrant i passant l'estona, per no estar sola a casa; les vacances havien estat pagades, doncs l'empleada en va gaudir entre els dies 16 de gener i 11 de febrer de 2009 i, la resta, va ser abonada amb la liquidació -1.521,91 EUR- dipositada a la Batllia; no procedia efectuar especial condemna en costes judicials de primera instància, compte tingut de l'estimació parcial de la demanda.

II.- No es discuteix l'existència d'un contracte de treball, conclòs verbalment, entre la Sra. Tejada i els esposos Srs. Daza i Esparza que resulten ésser els reals propietaris del bar-cerveseria "L." de Sant Julià de Lòria. La contractació va ser deguda al lligam de parentesc existent entre l'assalariada i la Sra. Tejera A partir d'aquí, existeixen nombroses controvèrsies entre els litigants, especialment respecte de la data d'inici de la relació de treball, els horaris laborals, la forma de pagament del salari, els dies festius treballats, les hores extraordinàries realitzades, les vacances no gaudides i, finalment, el motiu d'extinció del contracte de treball.

III.- Començarem per estudiar el recurs d'apel·lació formulat per la treballadora, Sra. Tejada.

A títol preliminar, esdevé estèril excloure del procediment la declaració del testimoni Sr. Vendrell, perquè ni la sentència recorreguda, ni ara aquesta Sala, es recolza en ella per resoldre. Endemés, l'esmentat testimoniatge no aporta cap dada significativa (foli 512).

La recurrent és de nacionalitat paraguaiana i, per tant, requereix d'autorització d'immigració per residir i treballar al Principat. L'escrit de demanda refereix que la Sra. A. va arribar al país el 7 de gener de 2005 i que va treballar pel compte dels demandats uns tres anys, fins que va ser expulsada del país a finals de l'any 2007 per trobar-se en situació irregular. La Sra. A. manté que va tornar a Andorra al mes de febrer de 2008 en obtenir el preceptiu permís administratiu. Per tant, la treballadora manté que la relació contractual va debutar al mes de gener de 2005. Malgrat l'Hble. Batlle refereix que aquest relat concorda amb les declaracions del Sr. Tejera (foli 139), entén que la primera relació laboral es va extingir per raó de l'expulsió de la Sra. A. del país i que no es podia invocar cap motiu de suspensió del contracte laboral en els termes de l'article 34 i següents del Codi de relacions laborals.

Segons l'article 54 de la llei sobre el contracte de treball, aplicable al cas, doncs l'expulsió administrativa va tenir lloc a finals del 2007: "L'empresari està obligat a pagar puntualment el salari, a donar ocupació al treballador en les condicions, el lloc i el temps convinguts, a abstenir- se de dir qualsevol cosa o fer qualsevol acte que ofengui la dignitat del treballador o que obstaculitzi el lliure desenvolupament de la seva personalitat, a complir la normativa d'immigració i les mesures de seguretat i d'higiene pertinents, i, en tot cas, les mesures establertes per la OIT reconegudes al Principat". Per tant, en aquella data, els empresaris van cometre un acomiadament disfressat, doncs no van poder donar ocupació efectiva a la Sra. A. per raó de l'estada il·legal al país. En efecte, la llei qualificada d'immigració imposa a l'empresari de comprovar que la persona treballadora "disposa d'una autorització d'immigració vigent adequada al lloc de treball objecte de la contractació" i si aquesta no en posseeix, li pertoca "de signar conjuntament amb aquesta persona la sol·licitud d'autorització prop del Servei d'Immigració". Aquestes obligacions prohibeixen a l'empresa de "fer treballar una persona estrangera fins a l'obtenció efectiva d'una autorització d'immigració adequada" (article 121). Aquestes exigències no van ser respectades pels Srs. Daza i Esparza, incompliment que va conduir a la Sra. A. a abandonar el país i la seva feina.

Per tant, es convé, amb el Tribunal a quo, que el contracte de treball es va extingir a finals de l'any 2007, si bé amb altres fonaments jurídics. La Sra. A. no pot defensar la producció d'un supòsit de suspensió de la relació laboral, tota vegada que la llei del contracte laboral només ho permet en casos aliens a la situació d'autes: incapacitat total transitòria (article 20), descans per maternitat o adopció (article 21), privació de llibertat (article 22), excedències (article 23) i cas fortuït i força major (article 24). Com és de veure, en cap moment la llei autoritza la suspensió per mutu acord, circumstància que tampoc s'acredita. Per tot l'exposat, cal concloure que el litigi actual versa sobre el segon contracte de treball, el qual desplega els seus efectes entre el 15 de febrer de 2008 (data d'obtenció de l'autorització d'immigració: (folis 393 i 432) i el 21 de març de 2010.

La recurrent s'alça també contra la quantificació dels 14 dies festius treballats. En efecte, reclama l'import de 969,22 EUR, enlloc dels 700 EUR acordats en la sentència de l'1 de març de 2012. La discrepància rau en què la resolució recorreguda parteix d'un salari diari de 50 EUR (1.500 EUR/30), mentre que la recurrent manifesta que, de conformitat els Decrets d'establiment del calendari laboral dels anys 2009 i 2010, la base de càlcul era en funció del salari per dia laborable. Aquest motiu ha de triomfar. Segons els Decrets de fixació del calendari laboral per als anys 2009 i 2010: "En el cas que els dies festius del calendari laboral treballats pels assalariats no puguin compensar-se amb altres dies de descans suplementaris, han de retribuir-se com dies de treball efectiu; és a dir, segons el salari tipus de l'hora ordinària, entenent aquest com una vuitena part de la remuneració convinguda per la jornada legal de treball de vuit hores, i no com a dies naturals". Per conseqüent, procedeix rectificar la sentència apel·lada, en el sentit d'establir la remuneració dels 14 dies festius treballats en 969,22 EUR nets (1.500 EUR nets x 12 mesos / 52 setmanes / 40 hores x 8 hores x 14 dies).

Un altre punt controvertit resulta de l'horari laboral. L'Hble. Batlle es basa en la declaració que va realitzar el Sr. Daza prop del Servei d'Inspecció de Treball (SIT): "l'horari habitual de treball de la Sra. A. era de dilluns a divendres de 7 a 16 hores amb mitja hora de descans per dinar i de 19'30 hores a 22'30 hores. El dissabte i el diumenge l'horari era de 9'30 hores a 14 hores i de 19 hores a 22'30 hores. No gaudia habitualment de cap dia de descans setmanal" (foli 394 punt 3r). La recurrent s'alça contra aquesta constatació, doncs estima que s'ha de prendre en compte l'horari admès pels defenents en el seu escrit de contesta: de dilluns a divendres: 7 a 10, de 13'30 a 16'30 i de 20'30 a 21'30; dissabte i diumenge: 9 a 10 i de 20'30 a 21'30 (foli 25). Aquest greuge no pot ser atès, perquè la Sra. A. no pot destriar entre les afirmacions de la part contrària, triant només aquells extrems que li són més favorables. En confirmar-se el nombre d'hores extraordinàries realitzades per la treballadora, els càlculs que determinen el salari diari i les vacances pendents de pagament esdevenen correctes.

Per acabar, la Sra. A. demana la revocació de la sentència, la qual ha denegat la seva pretensió relativa a l'obtenció d'una indemnització per acomiadament fet en forma indeguda. La recurrent afirma que va ser acomiadada verbalment pel Sr. Tejera el dia 21 de març de 2010 en comunicar-li que tenia parella. En efecte, consta en autes la declaració següent de l'interessat prop del Servei de Policia: "ja fa uns dies que jo sospitava que A. mantenia una altra relació amb un altre home, i diumenge dia 21-03- 2010 al demanar-li explicacions sobre els fets, aquesta afirma que està sortint amb un altre, moment en que jo m'enfado i s'inicia una discussió verbal, en la qual jo li dic que l'ha de deixar, venint tot això derivat dels gèlos que sento ··· Arribat aquest punt i que ella no parava de cridar i ens trobàvem dins del local, la faig fora" (foli 141). Els defenents mantenen que, a partir d'aquell dia, l'empleada no va tornar més al treball, suposadament arrel de les denúncies cursades contra el Sr. Tejera, el qual era acusat d'assetjament sexual. La recurrent invoca, en aquesta alçada, que va ser donada de baixa a la CASS el mateix dia del comiat. Si s'examina el document del foli 411, hom s'adona que la Sra. A. va ser donada de baixa a la CASS el dia 14 d'abril de 2010, amb efectes el 21 de març de 2010. Per conseqüent, la baixa va ser molt posterior a l'incident del repetit 21 de març de 2010. Això no obstant, aquesta Sala va posar de manifest, en la seva sentència del 22 de juny de 2000, que quan ambdues parts s'imputen recíprocament la responsabilitat de la ruptura laboral (acomiadament verbal i abandó del lloc de treball aquí) i que no existeixen proves significatives que avalin les respectives tesis, l'empresari té l'obligació, abans de donar de baixa a la persona treballadora, d'assegurar-se que la seva absència correspon a una voluntat inequívoca de desistir del contracte laboral i que no es presumeix (veure també TSJC 208/99 del 22.06.00 i 136/03 del 8.01.04). I que, en cas de no tenir aquesta garantia, l'empresa ha d'acomiadar l'assalariat pels motius autoritzats per la llei. En el cas que ens ocupa, els Srs. Daza i Esparza, davant l'abandó del lloc de treball de la Sra. A., ben comprensible arrel de la discussió mantinguda amb el seu patró, havien de procedir al seu comiat si la segona no s'avenia a una extinció del contracte per mutu acord o no presentava una carta de dimissió. En no fer-ho, s'ha d'entendre que concorre un supòsit d'acomiadament fet en forma indeguda i injustificat.

Per conseqüent, l'empleada té dret a la indemnització de l'article 98 i que importa 10.586,54 EUR nets (45 dies x 766/365 anys x 112,10 EUR/dia) quan es prenen en compte 766 dies treballats (15 de febrer de 2008 a 21 de març de 2010) i el salari diari establert per la instància.

IV.- Respecte del recurs dels Srs. Daza i Esparza, la queixa versa sobre el pagament dels salaris, dels dies festius i de les vacances.

Quant al pagament dels salaris, és jurisprudència constant segons la qual la càrrega de la prova recau en l'empresari. Els recurrents es limiten a afirmar que els salaris es satisfeien en metàl·lic. Força és de constatar que res ho acredita i menys encara el testimoniatge de la companya de treball de la Sra. A., Sra. Expósito, que, preguntada en relació amb el sistema d'abonament dels salaris, contesta que ella cobrava en metàl·lic però "desconeixent-ho en relació a la Sra. Tejada" (resposta 3, foli 498). Els recurrents també assenyalen que els butlletins de salari signats per la Sra. A. constituïen una prova del lliurament de les quantitats corresponents. Aquesta afirmació no és correcta puix els butlletins només suposen l'acord del treballador als "diferents conceptes retributius" que hi figuren i al seu import (article 83.3 del Codi de relacions laborals). Així les coses, esdevé plenament encertat l'actuació de l'Hble. Batlle que ha descomptat dels mesos treballats aquelles quantitats ingressades en el compte bancari de la Sra. A. Els recurrents han afegit que l'assalariada disposava d'altres revinguts que aquells que constaven en el seu extracte de compte, doncs no s'explicava com podia subvenir a les seves despeses personals. És pacífic que els recurrents posaven a disposició de la Sra. A. un allotjament més la manutenció. La treballadora afirma també -sense discussió de contrari- que els Srs. Daza i Esparza li compraven roba (foli 392) i que gaudia d'uns diners (120-150 EUR/mes) derivats de les hores que realitzava en un altre establiment (foli 392 novament). Per tant, les altres despeses (sortides a la discoteca ...) podien ser mínimes i res exclou que qualsevol tercer se'n fes càrrec.

És igualment motiu de recurs la condemna a satisfer els 14 dies festius treballats. Els recurrents es basen en el testimoni de la Sra. Expósito que assevera el tancament del negoci en aquelles dates (resposta 9, foli 497). La Sra. Tejada va manifestar el mateix (resposta 4, foli 455), doncs la confrontació entre l'interrogatori de preguntes i les respostes (folis 454 i 455) permet deduir fàcilment que es va formular la darrera pregunta a la interessada (V), però es va nombrar com a IV perquè la primera pregunta (generals de la llei) no va ser objecte de numeració. Malgrat aquests dos testimonis, han de prevaldre les declaracions del Sr. Tejera prop del Servei Inspecció de Treball, a les quals ja hem fet al·lusió anteriorment. En efecte, s'ha de considerar que és ell la persona més apta per indicar el funcionament de la seva empresa. En tot cas, si el Sr. Tejera va signar l'acta corresponent, és perquè estava d'acord amb el seu contingut, sense haver provat fefaentment cap vici en les informacions comunicades.

Els recurrents mantenen tanmateix haver satisfet els dies de vacances generats durant els anys 2009 i 2010, és a dir 36,75 dies, car, d'una banda, l'empleada havia gaudit de vacances entre els dies 16 de gener i 11 de febrer de 2009 i, d'altra banda, havia cobrat a la Batllia l'import de 1.521,91 EUR. En el marc del recurs, la Sra. A. reconeix el gaudir de vacances en les dates esmentades (26 dies, veure també folis 389 i 391), de manera que només té dret a 10,75 dies. La Sra. A. ha percebut efectivament la quantitat de 1.221,91 EUR que equival a 40 dies de vacances (foli 429). Per tant, la treballadora ha embossat, amb escreix, el què reclama, cosa que condueix a revocar la condemna dels Srs. Daza i Esparza a pagar l'import net de 2.897,76 EUR.

El darrer punt del recurs interessa la condemna en costes judicials dels recurrents en la instància. L'estimació parcial de la demanda és motiu de condemna dels empresaris segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala.

V.- Per conseqüent, la sentència apel·lada s'ha de revocar parcialment per raó de l'estimació de part d'ambdós recursos. En resulta que els Srs. Daza i Esparza han de pagar solidàriament l'import net de 39.586,41 EUR (31.628,41 - 700 + 969,22 + 10.586,54 - 2.897,76). Aquest resultat porta a no efectuar especial condemna en costes judicials d'aquesta alçada (arg. novel·la 82, Capítol 10).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Estimar parcialment els recursos de la Sra. Tejada i dels Srs. Daza i ENTITY_6;

Revocar parcialment la sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 1 de març de 2012; només en el sentit de reformar l'import que han de satisfer solidàriament els Srs. Daza i Esparza a la Sra. Tejada, el qual queda establert en 39.586,41 EUR, confirmar els demés pronunciaments, de conformitat amb el cos de les dues sentències que han recaigut en aquest litigi;

No efectuar especial condemna en costes judicials d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, ho pronunciem, manem i signem.