Divorci, modificació de mesures definitives requisits

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000327/2023 ORIGEN: 3000110/2023 - 0

NIG: 5300542120230000596

PARTS:

Apel·lant: Sr. Andrade

Representant: Sr. Seco

Advocat: Sra. Valverde

Apel·lat: Sra. Nogués

Representant: Sra. Viñas

Advocat: Sra. Ropero

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: divorci, modificació de mesures definitives requisits

SENTÈNCIA 000050/2024

Andorra la Vella, el 20 de març del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume TOR PORTA, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 20-11-2007, els Srs. Nogués i Andrade contreien matrimoni civil a B (Barcelona), naixent els dies 26-1-2010 i 4-4-2012, les menors Araujo i Villalba respectivament.

El matrimoni es separava l'any 2019 i el 17-3-2020 requeia Sentència de separació, que fixava les mesures definitives derivades d'aquesta situació, respecte de la criança de les menors.

El 24-3-2023, la representació processal de la Sra. Nogués, articulava demanda de divorci, sol·licitant es dictés Sentència declarant la dissolució del matrimoni en el seu dia contret per aquesta causa, sol·licitant que s'establissin les mesures que proposava que en definitiva consistia en la reproducció d'aquelles que es contenien en el conveni de separació, llevat de la pensió d'aliments a càrrec del pare que demanava que es fixés en la quantia de 700.- EUR mensuals per ambdues filles.

2.- El 3-5-2023, el Ministeri Fiscal contestava la demanda articulada oposant-se als fets que es relacionaven, en tant que aquests no resultessin degudament acreditats en el moment processal oportú.

El 19-5-2023, la representació processal del Sr. Andrade contestava la demanda articulada, sense oposar-se a la petició relativa a la dissolució del matrimoni per causa de divorci. Respecte de les mesures a fixar demanava, en essència, que no es contemplès contacte entre setmana de les menors amb el progenitor no custodi; proposava que el repartiment de les vacances sigui per meitats entre ambdós litigants, si bé, a manca de concreció de la part contrària, entén que s'hauria de procedir segons concreta en el "Suplico" del present escrit d'al·legacions; nega que el conveni privat regulador del règim de separació matrimonial ja establís que la pensió d'aliments a càrrec del seu mandant augmentaria fins a 700.- EUR mensuals, considerant que el més ajustat a dret implicava fixar la pensió en 250.- EUR mensuals per ambdues filles menors, amb les corresponents variacions anuals en funció de l'IPC.

Quant a la sistemàtica associada als comptes de les filles menors, referia que la seva operativa ja era indistinta, sense que fos necessari contemplar- ho.

Quant als béns privatius i comuns dels consorts, s'oposa a la retenció demanada de contrari a raó dels 66.000.- EUR, mostrant el seu acord en la deducció de 60.000.- EUR segons preveia el conveni privat regulador de separació matrimonial aprovat judicialment, ni que tampoc resultés necessari preveure pensió compensatòria per cap d'ambdós consorts.

3.- Seguit el judici entre les parts pels seus tràmits, el dia 11-10-2023 requeia Sentència amb la següent part decisòria:

"Primer.- que estimant la demanda de divorci formulada per la Sra. Nogués contra el Sr. Andrade, ha de declarar i declara dissolt, per raó de divorci, el matrimoni civil celebrat entre els darrers en data 20 de novembre del 2007 a l'ajuntament de la localitat de B (Barcelona, Espanya), i ha de rebutjar majoritàriament la demanda de modificació de mesures en les relacions entre els progenitors i els fills menors d'edat, fixant, segons el que preveu el IV.- Fonament de Dret, els següents extrems -que venen a modificar el Conveni privat regulador del règim de separació matrimonial de l'1 de novembre del 2019 i que fou aprovat judicialment segons sentència de separació matrimonial dictada el 17 de març del 2020 en els autes civils enregistrats amb el número seqüencial 7000342/2019-: es suprimeix els contactes entre setmana del progenitor no custodi que eren prevists els dimecres i, es modifica el pacte Cinquè del referit conveni privat de tal manera a admetre's el caràcter indistint dels comptes bancaris de les menors.

No efectuar especial condemna en costes processals d'aquesta instància a cap dels litigants i no havent-hi lloc a establir cap pensió compensatòria ni compensació per raó del treball respecte dels litigants.

Procedirà comunicar d'ofici al Registre Civil del Principat d'Andorra la present resolució judicial".

4.- La representació del Sr. Andrade, formula recurs d'apel·lació contra aquesta resolució, sol·licitant la seva revocació parcial, disposant en el seu lloc: a) que durant les vacances de juliol i agost les filles restaran amb els progenitors per quinzenes alternes corresponent al pare les primeres quinzenes dels anys parells i les segones els senars; b) que durant les vacances de Nadal les filles passaran amb el progenitor la primera "meitat" (des del darrer dia lectiu fins al dia 30 de desembre al vespre) els anys parells i la segona (del vespre del dia 30 de desembre fins al primer dia lectiu de gener) els anys senars i c) Fixant en la suma de 262,50EUR mensuals la pensió d'aliments de les filles a càrrec del progenitor. Suma que experimentarà les mateixes variacions que l'IPC cada mes de gener.

Amb aquesta finalitat argumenta que la part decisòria de la Sentència dictada no donava resposta completa a tots els punts del debat que entre les parts s'havia suscitat atès que s'ometia preveure que el repartiment de les vacances fos alternatiu i amb una indicació clara del seu inici i final.

D'altra part, considera que havia justificat que la situació econòmica de la mare havia millorat a partir del moment en què convivia amb una altra persona que col·laborava en les despeses que podien sorgir i alhora, hauria ocultat la informació d'un compte bancari personal, el que no permetia obtenir, de manera fidedigna, tota la seva informació econòmica.

5.- El Ministeri Fiscal s'oposa al recurs d'apel·lació articulat respecte de la pensió d'aliments, interessant, en canvi, l'estimació del motiu formulat respecte de les modalitats de repartiment de les vacances escolars.

En canvi, la representació processal de la Sra. Nogués, s'ha oposat al recurs d'apel·lació articulat en tots els seus extrems.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Mitjançant el recurs d'apel·lació que s'articula, la representació processal del Sr. Andrade pretén que es precisin les modalitats en què durant les vacances escolars de les menors intervindrien els intercanvis amb els progenitors. D'altra banda, interessa la revocació de la Sentència dictada per tal de reduir l'import de la pensió d'aliments a càrrec seu fins a la quantitat de 262,50.- EUR mensuals.

Segon.- En primer lloc, respecte de les modalitats de repartiment de les vacances de juliol, agost i Nadal, interessa que es contempli expressament que el repartiment sigui per meitats de dada període amb un repartiment alternatiu.

Respecte d'aquesta qüestió, l'òrgan "a quo" reprèn les previsions del Conveni de separació anterior atorgat l'1-11-2019 que preveu que els progenitors es posaran d'acord en relació amb el repartiment de les vacances escolars i dies festius de les menors per meitats entre ells, preveient seguidament: "Tanmateix en cas de problemes d'entesa i, per defecte, s'acorda, en relació amb les vacances escolars, que el pare gaudirà de la primera meitat els anys parells i de la segona meitat els anys senars, recollint les nenes a l'escola o a casa de la mare el dia que correspongui a les 19'00 hores i tornant-les a l'escola o cada de la mare a les 19'00 hores segons el cas". Quant a les vacances de Nadal, les parts preveuen un règim particular: amb independència del progenitor amb qui les menors es poden trobar durant el període corresponent, la nit abans de Nadal (24 de desembre) romanien invariablement amb el pare i el dia de reis (6 de gener) amb la mare.

Abans d'endinsar-nos en l'anàlisi d'aquest motiu del recurs convé examinar l'argument impeditiu que la representació processal de la Sra. Nogués introdueix en el seu escrit de contesta al recurs quan defensa que no podríem examinar aquesta pretensió atès que no hauria estat articulada per cap de les parts litigants. Aquest argument, però no pot prosperar i això per dues raons diverses. En primer lloc, i al contrari del què s'indica, la qüestió relativa a les modalitats de repartiment de les vacances s'introduïa de manera expressa per la part defenent (avui recurrent) en el seu escrit de contesta a la demanda i en aquest supòsit la pretensió articulada integrava el debat entre les parts processals, sense que resultés en aquest àmbit necessari l'articulació d'una demanda reconvencional (vegeu en aquest sentit les precisions contingudes en l'Aute de 5-12-2023 TSJC-193/2023). D'altra banda, no podem oblidar que atès que el debat entre els litigants intervé sobre l'esfera de l'interès de les filles menors, hem pogut declarar que aquesta "(···) opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat" (Aute de 25-7-2019, rotlle TSJC-139/2019).

Endinsant-nos ara en l'estudi del recurs que s'articula, s'infereix mercès la confessió en judici practicada per la Sra. Nogués sense que respecte de les seves apreciacions concorri cap mena de controvèrsia, que les parts han seguit un règim de contactes durant les vacances escolars que a la pràctica ha desvirtuat parcialment les modalitats previstes en el conveni. Concretament, es sosté que el règim general adoptat entre els avui litigants respecte de la custòdia compartida alterna per setmanes no només abraçava el període lectiu sinó també tots els períodes de vacances escolars, a excepció de les vacances d'estiu (mesos de juliol i agost) i vacances de Nadal. Es tracta en definitiva d'un nou règim que en superar aquell que va ser establert per les parts litigants i ajustar-se a les seves necessitats respectives ha de ser adoptat.

En aquest sentit, i a la vista que la Sra. Nogués admetia que l'any 2023, va gaudir de la primera quinzena de les vacances, s'ha de fixar que els mesos de juliol i agost, es repartiran per quinzenes, corresponent a la mare la primera de cada mes els anys senars i al pare els anys parells.

Respecte de les vacances de Nadal, seran repartides per meitats corresponent a la mare la primera part els anys senars i al pare els anys parells, si bé amb independència del progenitor amb qui circumstancialment puguin trobar-se, les menors gaudiran de la companyia del seu pare, la nit de Nadal (24 de desembre) i amb la mare el dia de Reis (6 de gener). Per la resta confirmem la resolució en tots els seus termes.

Tercer.- Quant a l'import de la pensió d'aliments

La resolució recorreguda manté la pensió d'aliments a càrrec del pare prevista en el conveni de separació l'any 2019. La part recurrent s'alça contra aquesta decisió, sostenint en essència que mentre les seves possibilitats econòmiques eren les mateixes que aquelles que tenia l'any 2019, quan s'atorgava el conveni de separació, la situació de la mare havia millorat atès que convivia amb una tercera persona compartint les despeses que podien sorgir i alhora, hauria ocultat la informació d'un compte bancari personal, el que no permetia obtenir, de manera fidedigna, tota la seva informació econòmica.

En la Sentència de 15-6-2022 (rotlle TSJC-170/21) fixàvem els següents criteris o condicions que han de concórrer per acollir una pretensió modificativa d'unes mesures definitives preexistents:

"a) Que es produeixi una alteració de les circumstàncies tingudes en compte pels cònjuges o pel Batlle per a l'adopció de les mesures establertes al conveni regulador de la separació o el divorci o en la corresponent resolució judicial, de manera que les existents al temps de sol·licitar la modificació d'aquelles mesures siguin diferents de les existents al temps de la seva adopció;

que l'alteració de les circumstàncies sigui substancial, és a dir, de tal importància que faci suposar que, d'haver concorregut al moment de la separació o el divorci, s'haguessen adoptat mesures diferents;

que aquesta modificació o alteració de les circumstàncies no sigui esporàdica o transitòria, sinó que es presenti amb un caràcter d'estabilitat o de permanència al llarg del temps;

i finalment evitar que l'alteració no hagi estat cercada voluntàriament per part de qui la sol·licita, a fi d'obtenir la modificació de mesures ja adoptades, substituint- se per altres que li resultin més beneficioses".

Si aquestes consideracions es traslladen al supòsit que s'examina, el fet que la Sra. Nogués hagi pogut refer la seva vida, no es pot considerar com una circumstància que resultés imprevisible quan es perfeccionava el conveni de separació tractant-se més aviat d'un fet que s'emmarcava en la normalitat segons els criteris socials vigents. D'altra banda, tampoc es pot considerar que el fet que la seva nova parella pugui contribuir en el sosteniment de la llar, sigui de naturalesa per si sol a caracteritzar el criteri de la substancialitat en l'alteració a què ens hem pogut referir. En efecte, la realitat d'aquesta exigia que la part que sostenia la realitat d'aquest canvi (aquí el Sr. ENTITY_4) il·lustrés el Tribunal a través de proves precises de la realitat en el canvi que concorria, en relació amb la situació que es donava quan es va atorgar el conveni de separació. I les mateixes conclusions s'han d'assolir en relació amb els ingressos de la Sra. ENTITY_7: el Sr. Andrade no sol·licitava la pràctica de cap mena de prova en aquest sentit, sense que per tant res es pugui retreure a la demandant per no haver-ho incorporat amb el seu escrit de demanda.

En conseqüència, aquest motiu del recurs es veurà abocat al fracàs.

Quart.- L'estimació parcial del recurs articulat, combinat a la naturalesa familiar dels interessos que s'hi ventilaven, comportaran que no hagi de fer- se pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal del Sr. Andrade contra la Sentència de data 11-10- 2023 que revoquem exclusivament en el sentit de preveure que pels mesos de juliol i agost, es repartiran per quinzenes, corresponent a la mare la primera de cada mes els anys senars i al pare els anys parells. D'altra part, respecte de les vacances de Nadal, seran repartides per meitats corresponent a la mare la primera part els anys senars i al pare els anys parells, si bé amb independència del progenitor amb qui circumstancialment puguin trobar-se, les menors gaudiran de la companyia del seu pare, la nit de Nadal (24 de desembre) i amb la mare el dia de Reis (6 de gener). Per la resta confirmem la resolució en tots els seus termes.

Segon.- No fem pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.