Modificació de la capacitat, conveni de nova York, dret aplicable (2000292/2021)

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000034/2022 ORIGEN: 2000292/2021 - 00

NIG: 5300542120210001333

PARTS:

Apel·lant: Sr. Miró

Representant: Sra. Gutierrez

Advocat: Sra. Gutierrez

Apel·lat: Bonet

Representant: Sra. Moliner

Advocat: Sra. Ricart

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Jaume Tor Porta

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Modificació de la capacitat, conveni de nova York, dret aplicable.

SENTÈNCIA 121-2022

Andorra la Vella, el 27 de setembre del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 30-4-2021, la representació processal de Bonet, formulava demanda d'incapacitació del Sr. Miró i després d'invocar els fonaments de dret aplicables al cas, sol·licitava que es seguís el procediment pels seus tràmits i en el seu dia es dictés sentència declarant la incapacitació total del Sr. Miró, sotmetent-lo a la mesura tuïtiva de la tutela, nomenant a Duque com a tutora si es determinava que cap familiar podia assumir aquest càrrec, comunicant la decisió corresponent al Registre Civil.

2.- El dia 13-9-2021, la defensora judicial nomenada i el Ministeri Fiscal indicaven no oposar-se a la demanda, sense perjudici del resultat de la prova.

3.- Practicats els mitjans de prova proposat i evacuades per les parts intervinents conclusions en el present litigi, en data 12-1-2022 requeia Sentència amb la següent part decisòria:

"Primer.- Que he de declarar i declaro la incapacitació total del Sr. Miró, nascut el dia 00 d'abril de febrer de 1940 a Espanya, sotmetent-lo al règim de tutela.

Segon.- Nomenar tutora del Sr. Miró a Duque.

Tercer.- Promoure d'ofici, un cop ferma la present resolució, la seva inscripció prop del Registre Civil del Principat d'Andorra."

4.- La defensora judicial del Sr. Miró ha articulat recurs d'apel·lació contra l'anterior decisió, sol·licitant mitjançant escrit de 15-2-2022, la seva revocació parcial en el sentit que es sotmeti el Sr. Miró al règim de la curatela, en lloc de la tutela acordada.

5.- La representació processal de Bonet i el Ministeri Públic s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat, interessant la íntegra confirmació de la Sentència dictada.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment es debat sobre la capacitat del Sr. Miró, nascut el XXXX i de nacionalitat espanyola.

La Sentència dictada per l'òrgan judicial d'instància declara la seva incapacitat total, sotmetent-lo al règim de la tutela, nomenant tutor a Duque.

I contra aquesta decisió s'alça la defensora judicial del Sr. Miró defensant que en mèrits de les previsions del Conveni de Nova York de 13-12-2006 ratificat per Andorra, l'organisme de protecció adequat al supòsit examinat esdevenia la curatela i no la tutela que la Sentència dictada establia.

Segon.- Ja hem tingut ocasió de pronunciar-nos sobre el canvi de paradigma que va suposar la ratificació per part d'Andorra del Conveni de Nova York de 13-12-2006 en la Sentència de 27-2-2020, dictada en el rotlle TSJC-256/2019, sostenint:

"En aquesta situació resulten especialment rellevants les disposicions del Conveni de Nova York del 13-12-2006 sobre els drets de les persones amb discapacitat. El mateix integra l'ordenament jurídic andorrà d'ençà de la seva ratificació però també l'espanyol en mèrits de les previsions dels articles 96-1 de la seva constitució i 1.5 del Codi Civil (aplicable al supòsit examinat atesa la nacionalitat de ENTITY_9). Aquest conveni obliga els Estats part a reconèixer "que totes les persones són iguals davant la llei i que tenen dret a la protecció legal igual i a beneficiar-se de la llei en igual mesura sense discriminació alguna", obligant-se a prohibir "tota discriminació per motius de discapacitat i han de garantir a totes les persones amb discapacitat protecció legal igual i efectiva contra la discriminació per qualsevol motiu" (art. 5.1 i 5.2). Aquesta igualtat ha de ser efectiva en totes les facetes de la vida incloses les inherents al procés de presa de decisions i amb aquesta finalitat el Conveni opta per un model de "suports" que s'encamina a fer efectius els drets de les persones amb discapacitat (art. 12.3), amb vocació a "promoure, protegir i assegurar el gaudi ple i en condicions d'igualtat de tots els drets humans i llibertats fonamentals per totes les persones amb discapacitat, i promocionar el respecte de la seva dignitat inherent" (art. 1). Per tal de materialitzar aquest lloable objectiu, els Estats parts han d'assegurar que en totes les mesures relatives a l'exercici de la capacitat es proporcionin garanties (tallafocs) efectives i adequades per impedir abusos. Aquestes garanties han d'assegurar que les mesures relatives a l'exercici de la capacitat respectin els drets, voluntat i preferències de la persona, que no existeixin conflictes d'interessos ni influències indegudes, que obeeixin a criteris de proporcionalitat i siguin adaptades a les circumstàncies de la persona. Amb aquesta finalitat, han de ser proporcionals al grau en què aquestes mesures afectin els drets i interessos de la persona (cfr. art. 12.4). Especialment rellevant resulta l'observació general núm. 1 del Comitè sobre els Drets de les persones amb discapacitat de l'ONU d'11-4-2014 que estableix una interpretació de l'art. 12 del Conveni acord als seus principis generals resultants del seu art. 3. Aquest fixa que l'art. 12 mencionat no permet negar la capacitat jurídica amb les persones que presenten un dèficit de capacitat mental, sinó que exigeix que es proporcioni mecanismes de suport pel seu exercici que sempre hauran de respectar els drets, voluntat i preferències de les persones.

Segons resulta de la Llei interpretada de conformitat amb l'esperit del Conveni, s'haurà de defugir de tot règim rígid prioritzant la instauració d'un sistema flexible que s'adapti a les concretes necessitats de suport de la persona concernida per l'expedient. Amb aquesta finalitat s'ha d'admetre la possibilitat de graduació de la capacitat per tal d'ajustar-se al màxim a les limitacions de la persona i al context en que cada persona afectada desenvolupa la seva vida. En definitiva cal configurar el judici de capacitat com una valoració concreta i particularitzada per a cada persona encaminada a dotar-la d'un vestit a mida que s'ajusti a la seva real capacitat d'autogovern. I és que en definitiva la persona amb la capacitat judicialment modificada pot requerir de sistemes de protecció diferents atès que pot tenir que fer front a situacions diverses i per a cadascuna d'elles caldrà adoptar un sistema de protecció adequat.

Quant al sistema de suports a que fa referència el conveni està integrat en el dret espanyol aplicable al supòsit examinat -de la mateixa manera que en el dret andorrà-, per la tutela i la curatela -juntament a altres figures tals com les figures del guardador de fet i del defensor judicial que també despleguen la seva activitat en l'àmbit de la protecció de les persones-. Aquestes han de ser interpretades de conformitat amb els principis convencionals, sense però que el procediment de modificació de la capacitat i la constitució dels organismes tutelars sigui discriminatori i contrari als principis de la convenció (cfr. en aquest sentit la Sentència del Tribunal Suprem espanyol 716/2015 de 15 de juliol de l'any corresponent)".

En mèrits d'aquest raonament sosteníem que en l'ordenament andorrà, la tutela suposa la modalitat de suport més intensa que només resultava concebible quan, d'acord amb criteris objectius, s'apreciés que la persona amb discapacitat no podia adoptar amb el suport de tercers, cap mena de decisió en relació als assumptes propis. Quan aquesta facultat es trobi mínimament conservada, escaurà decantar-se per la institució de la curatela amb els suports que en cada ocasió es considerin escaients, preservant així la seva dignitat com a persona, integrada en la societat el que obligarà a tots els actors concernits a defugir d'aquell patró paternalista en què fins ara, tant Andorra com els Estats del nostre entorn més propers, hem concebut la protecció de les persones amb discapacitat; orientant-nos vers una sistemàtica integradora orientada a inserir el subjecte concernit en la societat, assegurant-li un reconeixement ple dels seus drets individuals, que mitjançant el sistema de suports i salvaguardes en cada ocasió escaient, s'orienti a respectar la seva voluntat, desitjos i preferències.

I en aquesta mateixa línia ja s'ha pronunciat el TEDH, mantenint que la privació, fins i tot parcial, de la capacitat legal, ha de ser una mesura únicament concebible com a darrer recurs, quan les autoritats nacionals, després de descartar motivadament possibles alternatives, hagin conclòs que cap altra mesura menys restrictiva podia servir al propòsit corresponent o quan, s'hagi assajat sense èxit l'establiment d'una altra mesura menys restrictiva (Sentència de 18 de setembre de 2014, Assumpte Agullo contra Croàcia i Sentència de 17 de juliol de 2008 X. i Y. contra Croàcia).

Tercer.- Al marge de tot el que acabem d'exposar quant a l'abordatge de la discapacitat a Andorra des d'una perspectiva del dret, no podem passar per alt, però, que en el present supòsit i en atenció a les previsions de l'art. 65.1 de la Llei 15/2004 Qualificada d'Incapacitació i Organismes Tutelars, la norma aplicable al respecte de les institucions protectores de la persona no és l'andorrana, sinó que resulta ser la catalana atès el veïnatge civil del Sr. Miró continguda en el Decret Llei 19/2021, de 31 d'agost pel qual s'adapta el codi civil de Catalunya a la reforma del procediment de modificació judicial de la capacitat, en vigor d'ençà del 3-9-2021. En efecte, la remissió que la nostra Llei realitza a la norma andorrana en la segona part de la disposició assenyalada intervé a títol supletori, per assegurar una protecció adequada a les persones concernides, quan no es pugui conèixer el contingut material de la norma d'aplicació. Aquesta regulació de tancament però, no permet defugir de l'aplicació de la norma principal volguda pel nostre legislador en benefici de la nostra Llei, en tots els casos en que en el procediment judicial corresponent les parts no n'hagin acreditat opportunament el seu contingut i la seva vigència, sinó que el que correspon és, proveir-la materialment en les actuacions a través dels diferents mitjans existents per a fer-ho, com en definitiva s'ha efectuat en aquesta alçada.

Dit l'anterior, el nou règim establert en el dret català es fonamenta en la modificació de l'actual institució de l'assistència, que reemplaça a Catalunya les tuteles i curateles, les potestats parentals prorrogades i rehabilitades i altres règims tutelars; a més, a partir de l'entrada en vigor del Decret llei esmentat, la tutela, la curatela i la potestat parental prorrogada o rehabilitada ja no es poden constituir en relació amb les persones grans: se'ls aplicarà, si escau, el règim de l'assistència regulada en els articles 226-1 a 226-7 del Codi civil de Catalunya, quedant la tutela reservada als menors no emancipats que no estiguin en potestat parental (art. 222-1 del Codi de dret civil de Catalunya).

El codi civil de Catalunya (Decret Llei 19/2021) no configura l'assistència en termes concrets, no obstant les resolucions dictades per les autoritats judicials veïnes l'estructuren al tomb de la tradicional distinció entre activitats bàsiques de la vida diària (aixecar-se, ficar-se al llit, realitzar la neteja personal, vestir-se, menjar per si mateix, caminar), activitats instrumentals (netejar, rentar, cuinar, fer les compres, gestionar petites quantitats de diners, desplaçar-se pel carrer, utilitzar els transports, fer gestions, anar al metge o controlar la medicació) i activitats complexes. En les primeres, l'assistència com a mesura de suport, consistirà fonamentalment en garantir els drets de l'assistit, assegurant l'arrendament de serveis de tercers i en la determinació del lloc de residència de la persona afectada i en aquesta tasca sembla difícil evitar l'assignació de funcions de representació. Quan a les restants activitats, correspon al jutge configurar la tasca de l'assistent al cas per cas. Amb aquesta finalitat escaurà respectar al màxim la capacitat i llibertat de l'assistit, sempre i quan però d'aquestes no en pugui resultar una qualsevol situació de risc per a la seva salut o una afectació a la seva dignitat o puguin perjudicar a tercers.

Quart.- Valoració de la prova

De la prova practicada ha de deduir-se que el Sr. Miró pateix demència no especificada amb trastorn de la conducta i trastorn delirant, patologia aquesta de característiques cròniques i irreversibles, amb una tendència evolutiva tendent al seu estancament o empitjorament. Si bé en el moment de la seva valoració mèdica pel metge forense, es trobava en una fase inicial de la patologia, mostrant una clínica incipient, que ara per ara no és totalment incapacitant, comporta limitacions especialment amb relació a la seva autocura i a la gestió del seu patrimoni. Presenta, tanmateix, una alteració de les seves capacitats volitives, cognitives i d'autogovern i una dependència moderada requerint control, supervisió i ajuda en algunes activitats instrumentals de la seva vida.

Des d'una perspectiva més concreta, el metge forense intervinent destaca que el Sr. Miró és autònom front a les necessitats més elementals de la vida quotidiana: així és independent per a menjar, dutxar-se, vestir-se, arreglar- se, per fer les seves necessitats, deambulació, pujar i baixar escales, etc. També capaç de contestar al telèfon però no de marcar els telèfons de memòria. Pot realitzar independentment petites compres i coneix adequadament la relació preu/cosa, fent correctament les operacions simples de retorn del canvi. Pel que es refereix a la seva manutenció i intendència destaca que requereix una persona que li prepari el menjar, i li netegi la roba, però que és capaç d'acomplir petites tasques de neteja i que pot emprar el transport públic sempre que vagi acompanyat d'una tercera persona. Pel que es refereix a la seva cura personal es posa en relleu que necessita una tercera persona que li prepari la medicació i verifiqui la seva ingesta i assistència vetlli per la presa de medicaments.

En aquesta situació i atesa la naturalesa d'ordre públic associada als interessos concurrents en l'àmbit en què ens situem que comporta que el Tribunal no es troba vinculat per les concretes pretensions articulades per la part recurrent i el Ministeri Públic a l'hora de dissenyar el sistema de suports més adequat amb relació al dèficit de capacitat que presenta el Sr. Miró, escaurà estimar el recurs d'apel·lació articulat, tot revocant la Sentència dictada en tots els seus extrems, disposant en el seu lloc el nomenament en qualitat d'assistent legal del Sr. Miró, a Duque que, de conformitat amb l'art. 226.1 i ss del Codi Civil de Catalunya, podrà rebre informació i acompanyarà el Sr. Miró al metge per a cerciorar-se del tractament que en cada moment li sigui prescrit, preparant-li i assegurant en cada ocasió la seva ingesta. Tanmateix, assegurarà el suport necessari en la neteja, desplaçaments i preparació dels àpats del Sr. Miró i intervindrà amb la persona assistida en la realització de tota mena d'acte d'administració i de disposició que excedeixi les meres operacions de compra quotidianes que pugui desenvolupar autònomament amb una implicació econòmica modesta.

Cinquè.- Atesa la naturalesa dels interessos aquí examinats i el triomf del recurs articulat, no ha de fer-se pronunciament respecte de les costes ocasionades.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la Sra. Gutierrez contra la Sentència dictada en data 12-1-2022 que es revoca íntegrament, disposant en el seu lloc el nomenament en qualitat d'assistent legal del Sr. Miró, a Duque que, de conformitat amb l'art. 226.1 i ss del Codi Civil de Catalunya, podrà rebre informació i acompanyarà el Sr. Miró al metge per a cerciorar-se del tractament que en cada moment li sigui prescrit, preparant-li i assegurant en cada ocasió la seva ingesta. Tanmateix, assegurarà el suport necessari en la neteja, desplaçaments i preparació dels àpats del Sr. Miró i intervindrà amb la persona assistida en la realització de tota mena d'acte d'administració i de disposició que excedeixi les meres operacions de compra quotidianes que pugui desenvolupar autònomament amb una implicació econòmica modesta. No escau fer pronunciament amb relació a les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.