Contracte "clau en mà" que inclou la redacció del projecte. EDAR. Responsabilitat del contractista. (AD-0201-2/2007 i TSJA-0000079/2008)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: AD-0201-1/07 Núm. Rotlle: TSJA-0000079/2008

SENTÈNCIA 38-2018

PARTS :

Apel·lant: Giner

Representant: Sra. Sarabia

Advocat: Sr. Talavera

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sr. Luís

Advocada: Sra. Bernat

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: M. I. Sr. Vincent Anière

Magistrats: M. I. Sra. Elsa Puig Muñoz

M. I. Sra. Eulàlia Amat Llari

Andorra la Vella, divuit de maig de dos mil divuit.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0201-2/07 (TSJA- 0000079/2008).

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Unió Temporal d'Empreses X Y (en endavant UTE o UTE XY) va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució del Ministre de Turisme i Medi Ambient, de data 23 de juny de 2007 - confirmada posteriorment per pel Govern en data 23 d'agost de 2007-, per la qual reclamava a l'UTE els imports i pels conceptes següents:

L'import de 1.587.976,34 EUR, per procedir a la indemnització dels perjudicis ocasionats amb motiu de l'incompliment de les clàusules i condicions contractuals del contracte del que havia estat adjudicatària -la redacció del projecte de construcció de l'Estació Depuradora d'Aigües Residuals, en endavant EDAR, de la Massana i explotació de dita instal·lació per un any-;

L'import de 241.042,89 EUR, en concepte de despeses d'auditoria i de despeses d'explotació i reparació derivades de l'abandó de l'estació depuradora fins la data de 31 d'octubre de 2005.

A la demanda es sol·licitava també que es declarés la ineficàcia del contracte administratiu subscrit entre l'agent i l'Administració el 18 de gener de 1999 des del mes de juliol de 2004, amb condemna a l'Administració a abonar a l'UTE:

L'import de 71.109 EUR, que es correspon a la garantia definitiva dipositada pel contracte;

L'import de 129.762 EUR, en concepte de prestacions d'explotació de l'estació depuradora;

L'import de 120.000 EUR, en concepte de danys i perjudicis; Les despeses processals i extraprocessals causades.

2.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la Sentència número 2008-0131, d'1 de setembre de 2008, va desestimar la demanda formulada per la representació processal de la UTE i va declarar que la resolució del M.I. Govern de 23 d'agost de 2007 és ajustada al Dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

3.- Interposat recurs d'apel·lació, aquest fou desestimat per sentència d'aquest Tribunal 81/2009, de 14 de setembre, contra la què l'agent va interposar, de forma extemporània, incident de nul·litat d'actuacions (el termini finalitzava el 30 de novembre i l'incident es va presentar l'1 d'octubre), en el qual plantejava -per primera vegada-, la manca d'independència i imparcialitat del Ponent de la Sentència, incident que fou inadmès per aute d'aquest Tribunal 32-2009, de 9 d'octubre.

4.- El 20 d'octubre de 2009 l'agent va presentar davant del Tribunal Constitucional recurs d'empara (Causa 2009-22-RE), que fou inadmès per aute de 21 de desembre de 2009, i contra aquest aute l'UTE va interposar recurs de súplica, desestimat per nou aute del Tribunal Constitucional d'1 de febrer de 2010.

5.- En data 23 de novembre del 2010 l'agent va presentar recusació contra el Ponent de la sentència 81-2009, recusació que fou parcialment estimada per la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia mitjançant l'aute de data 15 de juny de 2011.

6.- La Sentència de Tribunal Europeu de Drets Humans -en endavant TEDH- de 29 de maig de 2012, va declarar que la sentència de data 14 de setembre de 2009 de la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia va suposar una violació de l'article 6.1 de la Convenció per haver estat dictada per un Tribunal mancat d'imparcialitat.

7.- A la vista de la STEDH, en la sentència de data 4 de juny del 2012, el Tribunal Constitucional reconeix que, tant la sentència de data 14 de setembre del 2009 com l'aute de data 9 d'octubre del 2009, dictats per la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia vulneren el dret a un jutge imparcial.

8.- La sentència del Ple d'aquest Tribunal 2-2013, de 22 de gener de 2013, va desestimar la demanda formulada per l'UTE per error judicial, així com també la petició de revocació de la sentència 81/2009, en atenció a que, en aquell moment, no es podia acordar la nul·litat d'una resolució ferma, en el marc del procediment previst en l'article 10 de la Llei Qualificada de la Justícia -en endavant LQJ-, desenvolupat en els articles 22 i següents de la Llei Transitòria de Procediments Judicials -en endavant LTPJ-, i afegint que la solució no era atribuïble al Ple per la manca de previsió legal d'un supòsit de revisió de sentències fermes en base a resolucions dictades pel TEDH o d'altres Tribunals que siguin vinculants al Principat d'Andorra.

9.- La disposició transitòria de la Llei 12/2016, del 28 de juny, de modificació de la LTPJ, del 21 de desembre de 1993, i de la Llei 16/2014, del 24 de juliol, va establir que el judici de revisió que es regula a l'article 7 pot ser promogut com a conseqüència de les decisions definitives del TEDH que constatin la vulneració d'un dret reconegut en la Convenció Europea de Drets Humans i/o en alguns dels seus protocols addicionals, sempre que formin part de l'ordenament jurídic andorrà, recaigudes a partir de l'entrada en vigor d'aquella Llei, o amb anterioritat, si a la data de la seva entrada en vigor estan en tràmit d'execució i sota la supervisió o el seguiment del Comitè de Ministres, acció que es pot exercir en un termini de tres mesos.

10.- Fent ús d'aquesta possibilitat, la UTE va sol·licitar la revisió de la sentència 81/2009, que fou resolta per sentència de la Sala Civil de 29 de novembre de 2016. Així, el Tribunal, després de recordar les modificacions de la LTPJ i la possibilitat de sol·licitar la revisió d'una sentència com a conseqüència de les decisions definitives del TEDH que constatin la vulneració d'un dret reconegut en la Convenció Europea de Drets Humans, considera que en aquell cas es donava el supòsit de fet previst a la norma, i que l'acció es va exercir dintre de termini, per la qual cosa va revocar la sentència 81/2009, amb retroacció de les actuacions al moment anterior a dictar-se, així com la nul·litat de tots els actes d'embargament i execucions posteriors a la mateixa, i la devolució a l'agent de la quantitat de 629.019,30 euros, amb els interessos legals des de la data de la contesta a la demanda del present procediment.

11.- El President del TSJ, per acord de 13 de desembre de 2016, va designar per a dictar nova sentència la Sala Penal, decisió que es va recórrer també per l'agent, recurs que fou estimat per aute de 16 de febrer de 2017.

12.- Per acord del President del TSJ, es van nomenar com a membres del Tribunal que havien de dictar nova sentència als Magistrats Sres. Marie Conte i Eulàlia Amat, i Sr. Vincent Anière, i, en data 24 de juliol de 2017 l'agent va presentar recurs de recusació contra tots tres.

12.- Un cop nomenats els membres del Tribunal que havia de resoldre la recusació plantejada per l'agent, mitjançant aute de 24 de gener de 2018, es va acceptar la abstenció de la Sra. Marie Conte i es va desestimar la recusació dels altres dos Magistrats, aute que és ferm.

13.- Per acord del President del TSJ de data 1 de febrer de 2018 es va nomenar en substitució de la Sra. Marie Conte a la Sra. Elsa Puig, designant a aquesta darrera com a ponent de l'assumpte.

14.- Mitjançant escrit presentat 14 de febrer del 2018 la representació processal de la UTE X-Y va sol·licitar l'admissió, a efectes probatoris, del document adjunt al referit escrit, essent una còpia d'un informe intitulat "ESTUDI DE LA REFORMA A FUNCIONAMENT MBBR DE L'E.D.A.R. NORDOCCIDENTAL

D'ANDORRA", de maig del 2004.

Per aute de 19 d'abril de 2018 -que és ferm- es va acordar no donar lloc a la pretensió probatòria formulada per la representació processal de la UTE mitjançant l'escrit de 14 de febrer del 2018, consistent en incorporar als presents autes l'informe esmentat al paràgraf anterior.

15.- Així, un cop revocada la sentència 81/2009 amb retroacció de les actuacions al moment anterior a dictar-se, correspon ara dictar nova sentència.

Doncs bé, en l'escrit presentat el 15 d'octubre de 2008, en el qual l'agent va motivar el seu recurs d'apel·lació contra la sentència del Tribunal de Batlles 131-2008, es basa en les al·legacions següents:

hi ha hagut vulneració d'un procés degut per desigualtat d'armes en relació a la valoració de les proves i informes existents en les actuacions, i la resolució del Tribunal de Batlles no està motivada en Dret;

manca d'imparcialitat de l'empresa E. per elaborar la pericial presentada pel Govern, ja que va ser qui va portar la direcció de l'obra de construcció de l'EDAR de la Massana, i a més fou la què va resultar adjudicatària del nou concurs per l'explotació d'aquesta instal·lació;

es qüestiona el procés contenciós andorrà, el qual considera que no respecta els drets de defensa del recurrent, en haver de proposar les proves en el moment de la demanda, sense conèixer els arguments de la defensa de l'Administració;

que ha defensat que el disfuncionament de l'EDAR no té causa en una defectuosa execució del projecte, sinó en error del calibre del projecte inicial en relació amb les necessitats reals;

que el Tribunal de Batlles no va valorar les proves presentades per l'agent;

que hi ha excés de poder en la mesura que s'utilitza el procediment sancionador per reclamar, després de tres anys de la recepció provisional de les obres, uns perjudicis que, a més, no es deuen a una defectuosa execució sinó a un error del plec consistent en un incorrecte dimensionament de l'EDAR

infracció del article 33 del Codi de l'Administració sobre la durada del procediment i prescripció del dret a sancionat per infracció de la Llei de finances públiques;

en relació al fons, mostra la seva disconformitat amb la valoració de les proves que condueixen a acceptar que hi ha hagut un incompliment contractual;

que el dimensionament de l'EDAR segons el seu projecte era correcte sempre que no es connectés a la depuradora el sector La Cortinada, com va confirmar l'informe de ORG_0 de data 12 de juliol de 2004;

que el desplaçament de l'EDAR va comportar la modificació física de l'explotació, i això comportava també la modificació substancial del contracte, la qual cosa és causa de resolució contractual;

que no es va produir l'abandó de l'EDAR ja que el contractista va explotar la instal·lació durant tot el termini contractual pactat, més encara altres quatre mensualitats addicionals per bona voluntat de l'agent;

que no accepta la valoració dels pressupost de reparació de l'EDAR, ja que no hi havia res a reparar sinó, en tot cas, a redimensionar;

que el contracte és nul per vici en el consentiment, ja que se li va adjudicar un EDAR per servir a 15.600 persones i tractar 4.400 m3/dia i 821 kgBS05/dia de carga de pol·lució, en un indret i una tipologia determinada, i va haver d'executar un EDAR diferent en tipologia i emplaçament, i que es va connectar des del primer dia per servir a una població de 35.800 persones, 10.200 m3/dia i 2.150 kgB05/dia (segons dades de 2006);

i finalment la part apel·lant indica que la sentència no conté cap pronunciament sobre la pretensió exercida en la demanda de que aquesta jurisdicció declari la resolució del contracte.

La societat va confirmar els seus arguments en l'acte de la vista celebrada el 29 de gener de 2009, segons consta a l'acta de la secretària judicial del mateix dia (foli 66 de les actuacions).

15.- En la seva contesta presentada el 4 de novembre de 2008, el GOVERN estima en substància:

el contracte entre l'agent i l'Administració és un contracte dels anomenats "claus en mà";

que el procés en primera instància ha respectat el principi d'equitat;

que els informes de E. no són proves pericials sinó actes efectuades per la Direcció Facultativa de l'obra durant l'execució de la mateix;

que els informes de ORG_0 eren coneguts per l'actora ja que es van incorporar a l'expedient administratiu;

que en la demanda l'agent feia constar que "Només en el cas que el Govern sol·licités la pràctica d'una prova pericial (que aquesta part considera inútil per la resolució del present plet), llavors i únicament per aquesta hipòtesis sol·licito en nom de X Y que dita eventual pràctica sigui efectuada per un expert nomenat pel Centre Internacional d'Experts", i que la reserva de la prova pericial era clara i, en no haver-se sol·licitat prova pericial pel Govern, no se n'havia d'admetre ni practicar cap a instància de l'actora;

que no hi ha hagut manca de motivació, ja que la sentència conté raonaments suficients sobre les pretensions exercides, ni desviament de poder, en atenció a que el què hauria estat incorrecte és que l'Administració no hagués adoptat les mesures que va adoptar, ni existència de prescripció per tal com estem davant un procediment sancionador;

i pel que fa al fons, el GOVERN va al·legar que la sentència ha valorat correctament tot el material probatori que obra a les actuacions; per acabar considerant que la UTE va abandonar l'explotació de la depuradora.

El GOVERN també va confirmar els seus arguments en la vista.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Prèviament, s'ha de presentar un breu resum dels fets a l'origen del litigi:

El 18 de gener de 1999, el GOVERN i la UTE X-Y van signar el contracte per la redacció del projecte constructiu, la construcció i l'explotació per un any de l'estació depuradora d'aigües residuals de La Massana (foli 265 i següents), que incorporava el compromís - signat el 23 de desembre de 1998, foli 264 i següents- de modificar i ampliar la definició tècnica de la solució proposada per a corregir les mancances i defectes que el Tribunal Tècnic d'Avaluació d'ofertes havia posat de manifest a l'oferta presentada per l'agent abans de l'adjudicació del contracte (el referit informe obra en els folis 96 i següents).

D'acord amb les bases del contracte (foli 314 i s.), el contractista havia de redactar el projecte segons les condicions que es determinaven i, d'entre aquestes, l'article 6-4 del plec (folis 317 i 318?) disposava que la instal·lació havia de tenir com a mínim la capacitat següent per assolir els rendiments de l'apartat 7 en temporada alta actual, si bé es determinava que "Aquestes dades han de servir de base teòrica per presentar la oferta", que "El projecte s'ha de recolzar en una campanya d'anàlisi de les aigües a tractar" (apartat 6.5), i que "Pel dimensionament del desbast, s'ha de preveure un cabal tres vegades superior al cabal de base per al tractament biològic."

Aquesta clàusula exposa diversos paràmetres de disseny, entre ells, la població servida de 10.661 habitants i la màxima servida de 15.514 habitants, i altres paràmetres tècnics de cabals i concentracions.

En aquest punt cal remarcar que el contracte del 18.I.98, al seu article VI estipula: "L'adjudicatari provisional realitza la campanya de mesures analítiques definida en el plec de prescripcions tècniques particulars i redacta el projecte constructiu en un termini ..." (foli 267 revers, Vol. I). Als termes de l'article 6-5 del plec de prescripcions tècniques particulars:

"S'haurà de realitzar una campanya de recollida de mostres, i analítiques de les aigües a tractar. Així doncs, correrà a compte de l'empresari qualsevulla variació que pugui haver entre els resultats que aquí donem a títol indicatiu, i les variacions que es puguin produir amb la realitat. La campanya ha de servir per a tenir un ampli coneixement de les aigües que es tractaran en un futur, i per les quals s'ha de dimensionar l'estació depuradora.

S'estudiaran paràmetres físic-químics de l'aigua, variacions de cabal, aigües paràsits, tassa de dissolució. Aquesta campanya ha de permetre obtenir dades sobre 24h, 7 dies a la setmana, i en temps de pluja i en temps sec. S'analitzaran també, les variacions dels paràmetres durant la setmana, i durant els caps de setmana. La campanya ha de ser suficient per conèixer els funcionament de tota la xarxa de col·lectors (zones separatives i zones unitàries. ...)"

(foli 318) El subratllat no és de l'original.

Es tractava, doncs, d'un contracte dels anomenats de "claus en mà", com encertadament al·lega la representació del Govern. És a dir, el contractista assumeix el compromís d'elaborar el projecte i realitzar l'obra, que, a més, havia d'explotar durant el període de un any, i les dades que figuraven al plec de clàusules eren "a títol indicatiu" (sic), i de forma clara en el plec s'estableix que "correrà a compte de l'empresari qualsevulla variació que pugui haver entre els resultats que aquí donem a títol indicatiu, i les variacions que es puguin produir amb la realitat."

Per això, el contractista era responsable no només de l'execució de l'obra, sinó de què el projecte compleixi amb les necessitats reals de depuració, sent les dades de les què parteix el plec merament indicatives d'aquestes necessitats.

El plec també establia unes condicions tècniques obertes en quan el model de depuració, ja que a la clàusula 9 (foli 319) es deia:

"Aquest plec defineix un model de línia d'aigua. No obstant, el licitador pot aportar-hi les variacions que ell cregui convenients per tal d'assolir els nivells d'abocament exigits i si les variacions proposades milloren l'optimització de l'espai (elements compactes), la modularitat de la instal·lació, i també la facilitat i la disminució dels costos d'explotació."

És important destacar que el plec establia que "Els percentatges de reducció que han d'assegurar les instal·lacions han de complir la directiva 91/271/CEE del 21 de maig de 1991, relativa al tractament de les aigües residuals urbanes, (...)" (foli 318 revers), és a dir, quan es parla de la reducció de la contaminació es fa en termes imperatius.

En definitiva, el plec establia unes condicions que eren orientadores i un model tècnic que el licitador podia modificar, restant la decisió definitiva a mans del contractista, però la reducció de la contaminació que s'exigia havia de complir -sense opcions- els estàndards de la Directiva esmentada.

L'assistència tècnica per a la supervisió i revisió del projecte i per a la direcció facultativa de l'obra es va encarregar a l'empresa E. - el contracte es fa incorporar als folis 109 i següents- que, en conseqüència, va ser present en les actes que es van aixecar durant la construcció de la depuradora, com també ho va estar el propi agent.

La recepció provisional de l'obra va tenir lloc el dia 1 d'agost de 2002 (foli 131), amb una sèrie d'observacions sobre tasques pendents d'executar que s'havien d'acabar en els terminis que, per cadascuna d'elles, s'establien a la pròpia acta.

A partir d'aquest moment s'estableix un control de les mateixes, els resultats dels quals queden documentats en actes de 25 de setembre de 2002 (foli 133); informe de 2 d'abril de 2003 (foli 134 i s.) que posa en relleu greus deficiències de funcionament, particularment en la línia de fangs, desguassos i abocaments, i es demana a la UTE que, a banda de realitzar les actuacions que consten en l'acta i que se li demanen, treballi en l'optimització del funcionament de la EDAR posant en funcionament tots els aparells i equips i assegurant el correcte funcionament de tots els processos propis de l'EDAR; acta de 27 de novembre de 2003 (foli 139), i acta de 19 de març de 2004 (foli 140) on es posa en relleu que no s'obtenen unes quantitats de fangs suficients per a obtenir uns rendiments de depuració que respectin la normativa europea, i es patentitza l'estat de brutícia i manca de manteniment de moltes de les instal·lacions.

Finalment s'indica pel Govern que no és possible la recepció definitiva de l'obra (foli 168).

La UTE tramet una carta al Govern en data 22 de juliol de 2004 posant en relleu que la seva prestació del servei s'hauria d'acabar el 21 de juliol, que és contestada per aquest el 29 de juliol, requerint la UTE a continuar en el manteniment i funcionament de la depuradora fins que ho faci en les condicions correctes, i a que realitzi els treballs necessaris per al seu degut funcionament per tal que es pugi efectuar la recepció definitiva de la mateixa.

A la vista de l'actuació de l'agent, el 13 de març de 2005 el Govern acorda iniciar un expedient per reclamar els danys i perjudicis ocasionats per l'actuació de la UTE, expedient en el que formula al·legacions, i que el 22 d'agost acaba amb la resolució que és objecte d'aquesta causa.

Tercer.- Com s'ha dit, l'agent defensa que va complir amb els compromisos assumits en el contracte, però que el problema va ser que l'estació depuradora estava malament dimensionada. Tanmateix, l'Administració manté que el projecte que va presentar l'agent al procediment contractual -que era el de preu més baix-, ja tenia mancances, que van ser posades de relleu pel Tribunal Tècnic d'Avaluació d'ofertes, si bé l'agent va assumir el compromís, signat abans que el contracte d'adjudicació, de subsanar els defectes originals del projecte.

I per resoldre aquesta qüestió cal estar a la documentació obrant en autes, que és, a banda de les actes que es van aixecar durant la construcció de l'obra, la resta de documentació de l'expedient tramitat per l'Administració, al qual es van incorporar dos informes elaborats per l'entitat francesa CEMAGREF (organisme públic de l'Estat Francès dedicat a l'estudi de la gestió de les aigües, i que fou proposat per la mateixa UTE); un per M. (entitat també proposada per l'agent), i el d'E., empresa a la qual, com s'ha dit, es va encomanar la direcció facultativa de l'obra.

El 12 de juliol de 2004 després que els seus tècnics inspeccionessin les instal·lacions, CEMAGREF emet un informe preliminar sobre l'estat de la depuradora (foli 372 i següents), i un altre definitiu del 17 de setembre de 2004 (foli 142 i següents).

L'agent en el recurs d'apel·lació -foli 15- afirma que el primer informe de CEMAGREF es va realitzar de forma contemporània a l'execució de l'EDAR, i que "fou efectuat de forma conjunta per ambdues parts, practicat de forma contradictòria i arbitral i reuneix la imparcialitat, la neutralitat i la independència exigibles a la credibilitat d'un parer tècnic pericial."

Tanmateix, l'agent qüestiona el segon i definitiu informe de CEMAGREF -que, recordem-ho, és un organisme públic francès especialitzat en la matèria i, a més, fou proposat per la pròpia UTE-, foli 142, i fonamenta els seus dubtes en el fet que fou sol·licitat a darrera hora pel Govern i per la direcció tècnica de l'obra -E.- per, al seu judici, reforçar el llavors futur expedient disciplinari en redacció, desprès d'una visita a la què no va assistir la UTE, i quan l'EDAR era explotada per E.

Però si es va donar aquesta circumstància fou, precisament, perquè l'agent va abandonar la instal·lació, tot i el prec del Govern per tal que no ho fes mentre no s'arrangessin els defectes observats. A més, el fet que la UTE no estigués present en la visita d'inspecció no pot restar credibilitat a un informe elaborat per un organisme públic especialitzat que fou proposat per la pròpia contractista. D'altra banda, la UTE no posa en qüestió les dades que es contenen a l'informe, ni tampoc aporta cap prova per desvirtuar-lo, senzillament es dedica a posar en qüestió la seva imparcialitat.

Dons bé, el l'informe definitiu de CEMAGREF es conclou que el dimensionament de l'EDAR és insuficient però per causa de què el projecte redactat per la pròpia UTE era incorrecte (foli 144 revers):

"Les valeurs retenues par le constructeur sont surprenantes car elles ne correspondent pas aux valeurs obtenues lors des mesures de charge qui sont peut-être déjà sous-estimées en raison de l'absence de pluie pendant les mesures. (...). Par rapport au dimensionnement retenu par la X-Y, on observeu ne sous-estimation de la pollution retenue lors du dimensionnement de l'installation qui entraîne une surcharge de l'instalation pour certains paramètres...".

(el subratllat no és de l'original) I al foli 145 revers s'afegeix:

"A partir des charges retenues par le constructeur (valeurs du projet), le dimensionnement des ouvrages ne révèle aucun problème particulier sur l'ensemble de l'installation à l'exception du décanteur laméllaire"

En definitiva, com de forma correcta es diu a la sentència apel·lada, dos van ser els problemes principals: que el projecte elaborat per la UTE no fou dimensionat a les necessitats reals de l'aigua a tractar per causa d'unes mesures parcials i incorrectes (es van fer en absència de pluja), i que l'obra efectuada tampoc estava dimensionada al projecte pel que fa al decantador lamel·lar.

I es que en el moment de la recepció provisional de l'obra ja es va posar de relleu un problema de funcionament dels decantadors lamel·lars (foli 131 revers), que es repetí en posteriors actes: el 25 de setembre de 2002 (foli 133), el 27 de novembre de 2003 (foli 139) i el 19 de març de 2004 (folis 140 i 141); a l'informe del MOT del 2 d'abril del 2003 (foli 135 revers), així com a l'informe del Cabinet M. -emès a instància de la UTE (folis 193 i següents)- que també posa de relleu el problema amb el decantació lamel·lar.

I en aquest context de mal funcionament de l'estació, en data 21 d'agost de 2004 (foli 168) un representant de la UTE decidí unilateralment l'acabament de l'explotació, de tal forma que aquesta va tenir que ser assumida per l'Administració per tal d'evitar un dany seriós al medi ambient (folis 175 a 177).

A l'últim, cal destacar l'informe d'E. de data 9 de setembre del 2005 (foli 428 i s.), en el qual es conclou (foli 432):

"Ha quedat provat de forma reiterada durant el període de garantia que el dimensionament de la depuradora de la Massana és insatisfactori, i clarament insuficient en relació als paràmetres de depuració exigits al Plec de Bases i al contracte de compromís dels representants de les empreses X i Y de data 23/12/98. És per tant en aquest sentit, que la Direcció Facultativa no ha procedit mai a acceptar, ni a redactar, la recepció definitiva dels treballs contractats a la UTE X-Y. Per tant és procedent plantejar totes les actuacions de d'adaptació adients, i pal·liar les mancances constatades, per corregir aquesta situació e no compliment de les clàusules i condicions contractuals."

L'agent qüestiona també aquest informe pel fet que, un cop X-Y va deixar de gestionar la depuradora, fou E. qui es va fer càrrec del servei. Però tampoc aquest fet resta credibilitat als informes elaborats per E., ja que era l'empresa a la qual se li va encarregar la direcció facultativa de l'obra i va participar -mb la pròpia UTE- en l'elaboració de les actes que s'anaven redactant durant l'execució de la depuradora.

En definitiva, cap retret es pot fer al Tribunal d'instància en relació amb la valoració d'aquests informes, tots ells coneguts per la UTE abans de la interposició de la seva demanda, per la qual cosa mal pot al·legar indefensió.

Per això, resulta sorprenent que en la demanda l'actora no proposés la pràctica d'una prova pericial -que hauria estat imprescindible per acreditar la seva posició, a la vista de la documentació obrant en l'expedient administratiu que era ja coneguda per l'agent-, i que, en canvi, ho plantegés en el següents termes:

"Només en el cas que el Govern sol·licités la pràctica d'una prova pericial (que aquesta part considera inútil per la resolució del present plet), llavors i únicament per aquesta hipòtesis sol·licito en nom de X Y que dita eventual pràctica sigui efectuada per un expert nomenat pel Centre Internacional d'Experts"

I, com encertadament al·lega la representació del Govern en el seu escrit d'oposició al recurs d'apel·lació, la reserva de la prova pericial que fa ver l'agent era clara i, en no haver-se sol·licitat prova pericial pel Govern, no s'havia d'admetre ni practicar cap prova pericial a instància de l'actora.

En definitiva, cal desestimar l'al·legació de l'agent referida a que hi ha hagut vulneració de un procés degut per desigualtat d'armes: el recurrent va poder proposar tota la prova que va considerar oportuna, sense que ara pugui retreure res al Tribunal d'instància.

Quart.- Pel que fa la insinuació que es va al recurs d'apel·lació sobre que el procés contenciós andorrà no respecta els drets de defensa del recurrent, en haver de proposar les proves en el moment de la demanda, sense conèixer els arguments de la defensa de l'Administració, cal dir que en la sentència del Tribunal Constitucional d'Andorra de data 17 de desembre de 1997 (causa 97-1-PI), es va desestimar la qüestió incidental d'inconstitucionalitat plantejada pel Tribunal de Batlles relativa si l'article 34, paràgraf 10, i el correlatiu 41, paràgraf 6, de la LJAF vulnerava l'article 10.1 de la Constitució, en establir que l'escrit de demanda ha de contenir la proposta dels mitjans de prova dels que el demandant vulgui servir-se per a recolzar les seves pretensions i, correlativament, preveure que l'escrit de contestació de la demanda ha de comprendre l'acceptació o l'oposició als mitjans de prova proposats per la part demandant. Així, el TC va afirmar que "El contingut textual dels preceptes qüestionats (articles 34 i 41 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal) no dóna, en ell mateix, ni un sol element d'inconstitucionalitat."

Aquest pronunciament fou recordat pel propi Tribunal Constitucional en la sentència de 6 d'abril del 2011 al resoldre la Causa 2010-31-RE.

A més, en ordenaments propers com l'espanyol, en el procés contenciós a la demanda s'han de fixar els punts de fet sobre els quals es vol que es practiqui prova, i, a més, també s'han d'aportar les proves de les que disposi la part i proposar aquelles altres que s'hagin de practicar. I en el mateix ordenament, dins del procés contenciós es regula l'anomenat procediment abreujat -pel qual es tramiten tots els recursos dels què coneixen els òrgans unipersonals de quantia inferior a 30.000 euros; totes les qüestions de personal, i les relatives a matèria d'estrangeria, és a dir, un percentatge important i majoritari dels procediments contenciosos-, procés que s'inicia per demanda, sense que en aquell moment l'Administració hagi aportat l'expedient al Tribunal.

Pel que fa la prova aportada amb la demanda -articles de premsa sobre manifestacions realitzades per autoritats mediambientals de l'època-, no desvirtuen la prova incorporada a l'expedient administratiu -i aportada a les actuacions-, sobre la responsabilitat de l'agent en el defectuós dimensionament i funcionament de l'EDAR. En efecte, les manifestacions de les autoritats refermen que el projecte que havia d'elaborar l'agent no es va dimensionar de forma correcta, per la qual cosa la instal·lació tampoc no va funcionar de manera que es garantís el compliment de la normativa europea.

Aquests articles igualment confirmen una dada no negada pel Govern, com és que el Tribunal Tècnic d'Avaluació d'ofertes havia posat de manifest mancances i defectes de l'oferta presentada per l'agent abans de l'adjudicació del contracte. Tanmateix, la UTE va signar un compromís amb el Govern -el 23 de desembre de 1998, foli 264 i següents- per tal de modificar i ampliar la definició tècnica de la solució proposada per a corregir aquestes mancances.

En definitiva, tampoc no són acceptables els retrets de l'agent en relació a la valoració de les proves i informes existents en les actuacions, valoració que és correcta a la vista de les actuacions.

Cinquè.- L'agent també al·lega que hi ha excés de poder en la mesura que l'Administració utilitza el procediment sancionador per reclamar, després de tres anys de la recepció provisional de les obres, uns perjudicis que, a més, no es deuen a una defectuosa execució sinó a un error del plec consistent en un incorrecte dimensionament de l'EDAR

Tanmateix, com s'ha destacat en el fonament anterior, l'error del dimensionament va ser del propi projecte elaborat per l'agent, i no de les condicions del plec. D'altra banda, davant la situació en la què es trobava el Govern -una EDAR que no funcionava; que el contractista no assumia la seva reparació, i que, a més, va abandonar la instal·lació, amb el problema mediambiental que això suposa-, va actuar correctament incoant un procediment pel rescabalament dels danys causats.

A més, el procediment no necessàriament s'ha d'incoar durant el decurs del contracte i de forma contemporània -com afirma l'agent-, sinó que es pot iniciar quan, com en el present cas, no s'ha pogut recepcionar l'obra per una defectuosa execució i aquesta ha estat abandonada pel contractista.

Tampoc no resulta atendible l'al·legació de l'agent en el sentit que, amb aquesta actuació, el Govern "ha volgut fer caure l'acció de la demandant en el contenció de l'anul·lació, per evitar així el contenciós dit «de plena jurisdicció» que és el procés natural en el qual s'hagués s'ha (sic) de substanciar el present plet en justícia".

Amb aquest plantejament sembla que el recurrent oblida els paràmetres dins els quals es mou el procés contenciós, i aquest mateix plantejament és el què el va portar a formular a la seva demanda pretensions que no van referides a l'acte que és objecte del recurs, com són que es declari la ineficàcia del contracte administratiu subscrit entre l'agent i l'Administració el 18 de gener de 1999 des del mes de juliol de 2004, amb condemna a l'Administració a abonar a l'UTE l'import de 71.109 EUR, que es correspon a la garantia definitiva dipositada pel contracte; l'import de 129.762 EUR, en concepte de prestacions d'explotació de l'estació depuradora i l'import de 120.000 EUR, en concepte de danys i perjudicis.

I és que, si la UTE volia que es declarés la ineficàcia del contracte; que se li retornés la garantia o rebre alguna compensació addicional per l'explotació de l'EDAR, havia d'haver-ho sol·licitat en via administrativa i, en cas de denegació o silenci, formular aleshores un recurs contenciós. Recordi's que la LJAF estableix que la demanda comprendrà "la petició precisa i congruent amb el recurs administratiu previ", i el recurs previ s'havia de circumscriure a la resolució del Ministre de Turisme i Medi Ambient, de data 23 de juny de 2007.

Pel que fa la presumpta vulneració de article 33 del Codi de l'Administració, cal dir que la versió vigent d'aquest precepte quan es va iniciar el procediment administratiu que ens ocupa, deia:

"Tota autoritat, sense perjudici del poder discrecional de la tria de l'objecte i del moment de les seves decisions, ha d'exercir les seves competències.

La passivitat o la inacció administrativa poden ésser constitutives d'il·legalitat i generar responsabilitat administrativa.

En els supòsits en què l'autoritat administrativa no tingui prescrit cap termini per a prendre les mesures d'execució de les lleis i dels reglaments, la seva inacció no ha de prolongar-se més enllà d'un període raonable."

Es tracta, doncs, de determinar si en el cas que ens ocupa es va superar aquest període raonable, i, si es té en compte que el procediment es va incoar el 13 d'abril de 2005 (foli 224), i la resolució del Ministre de Turisme i Medi Ambient, de data 23 de juny de 2007, va posar fi al mateix, es considera que la durada del procediment va ser raonable en atenció a la complexitat de la qüestió.

Així, un cop incoat l'expedient -al qual es van incorporar els informes esmentats anteriorment-, es van elaborar altres informes pel propi Ministeri (de 9-11-2005, foli 428 i següents), i un altre sobre el redimensionament de l'EDAR de 6 de març de 2006 (foli 186 i següents), i es va atorgar termini per al·legacions a l'agent el 11-10- 2006 (foli 225), que les va presentar el 14 de novembre de 2006, i després d'una nova comunicació del Ministeri (foli 241 i s.), la UTE va presentar nou escrit el 9 d'agost de 2007.

Tampoc pot prosperar l'al·legació de prescripció ja que si la instal·lació no s'havia recepcionat amb conformitat per part de l'Administració, aquesta manté el dret d'exigir al contractista el compliment del contracte.

Sisè.- També al·lega l'agent que el desplaçament de l'EDAR va comportar la modificació física de l'explotació, i això comportava també la modificació substancial del contracte, la qual cosa és causa de resolució contractual.

Tanmateix, aquesta al·legació no pot servir per justificar els incompliments de la part actora: que si aquesta considerava que el nou emplaçament era causa de resolució del contracte, així ho havia d'haver dit en el moment de la proposta del nou emplaçament, sense que, desprès d'acceptar aquest canvi sense objecció per part del contractista, al·legui ara aquest motiu com a causa de resolució del contracte.

En qualsevol cas, l'agent no ha practicat cap prova per demostrar que aquest nou emplaçament hagi tingut repercussions en el funcionament de l'EDAR.

Setè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Decisio

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per la UTE X-Y.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució del Ministre de Turisme i Medi Ambient, de data 23 de juny de 2007 -confirmada posteriorment pel Govern en data 23 d'agost de 2007- és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.