FUNCIÓ PÚBLICA. Concurs-oposició per proveir dues places de comissari del cos de Policia, Nivell A1. Composició del Comité Tècnic de Selecció. No es va substituir un dels membres que s'havia abstingut. Retroacció de les actuacions. PROCÉS ADMINISTRATIU. Termini per interposar la demanda quan el dia inicial es produeix al mes d'agost. Impugnació actes de tràmit amb motiu del recurs contra la decisió definitiva. Legitimació de les assosiacions sindicals. Acord del Comité executiu de l'associació per interposar la demanda. TSJA-075/12

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Pere Pastor Vilanova

Núm. de Protocol: AD-0041-2/2012 Núm. de Rotlle: TSJA-075/12

SENTÈNCIA 58-2013

PARTS:

Apel·lant: Sra. Marti

Representant: Sra. Suárez

Advocat: Sra. Puig

Apel·lant: M.I. GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Sancho

Advocat: Salcedo

Apel·lat: Sr. Soriano

Sr. Bueno

Sr. Esparza

Representant: Sra. Suárez

Advocat: Puig

Apel·lat: ORG_0

Representant: Sr. Anaya

Advocat: Sra. Palmer

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Águila

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sr. Castrillo

Andorra la Vella, dinou de juny de dos mil tretze. El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0041-2/2012.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Águila, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 2 de juliol de 2012 va estimar la demanda interposada per l'associació "Sanç" i va anul·lar la resolució del Ministeri de Justícia i Interior de 27 de maig de 2009, així com la resolució desestimatòria per silenci del recurs de reposició formulat contra l'anterior, mitjançant la qual van ser nomenats definitivament com a comissaris del nivell A1 els Srs. Esparza i Marti, i com a comissaris del nivell A2 els Srs. Bueno i Soriano.

Pel que fa al nomenament de la Sra. Marti, la sentència de la Batllia va disposar la retroacció del procediment administratiu, per tal que el Comitè Tècnic de Selecció, designat en deguda forma, avalués la candidatura de la Sra. F i formulés, si escau, la proposta de nomenament en període de formació, d'acord amb l'article 11 del Reglament d'accés i de promoció interna.

2.- La representació del M.I. GOVERN D'ANDORRA va interposar recurs d'apel·lació contra la sentència del Tribunal a quo, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

La sentència del Tribunal de Batlles de 8 de gener de 2010 va considerar que les resolucions del Comitè Tècnic de Selecció tenen la consideració d'actes de tràmit i no són susceptibles d'impugnació en via jurisdiccional. A més, la referida sentència no va apreciar l'existència de vicis invalidants en l'actuació del Comitè en aquest mateix cas.

La composició inicial del Comitè Tècnic de Selecció era correcta, però l'abstenció de dos dels seus membres va fer necessària la designació com a membres del Comitè de dos funcionaris de policia estrangers, d'acord amb l'article 31 de la Llei de la funció pública.

L'actuació de funcionaris en els quals concorria causa d'abstenció no comporta la invalidesa del actes en què hagin intervingut, segons l'article 115.d) del Codi de l'Administració.

3.- La representació de la Sra. Marti va formular igualment recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, que es basa en les següents al·legacions:

Es reprodueixen en aquesta instància les excepcions processals que van ser desestimades en la primera, les quals es refereixen a la prescripció de l'acció, la manca de legitimació activa i la manca de postulació.

La sentència d'aquesta Sala núm. 81-2010, de 25 de novembre, va confirmar l'actuació del Comitè Tècnic de Selecció en aquest mateix concurs-oposició de promoció interna, i va disposar el nomenament d'un tercer com a comissari del nivell A1, per la qual cosa resultaria contradictori declarar ara la invalidesa de la composició i funcionament del propi Comitè. També fa referència a la sentència del Tribunal de Batlles de 8 de gener de 2010, en els mateixos termes que el recurs del M.I. GOVERN D'ANDORRA.

Com a conseqüència de l'abstenció de dos membres del Comitè Tècnic de Selecció, es va procedir a nomenar un intendent dels Mossos d'Esquadra i un coronel de la Guàrdia Civil com a integrants del Comitè, d'acord amb l'article 31 de la Llei de la funció pública.

La manca d'abstenció d'un funcionari no determina necessàriament la invalidesa dels actes en què hagi intervingut, segons l'article 115.d) del Codi de l'Administració.

4.- La representació del "Sanç" es va oposar als respectius recursos del Govern i de la Sra. Marti, en considerar que la sentència apel·lada resulta plenament ajustada a dret.

5.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- No han estat objecte d'impugnació els pronunciaments de la sentència apel·lada, en virtut dels quals es van anul·lar els nomenaments dels Srs. Esparza, Bueno i Soriano, de manera que l'objecte d'aquest recurs queda circumscrit a l'examen de l'anul·lació del nomenament de la Sra. Marti, que ha de comportar, segons la sentència de la Batllia, la retroacció del procediment, a fi de què es constitueixi en deguda forma el Comitè Tècnic de Selecció i s'avaluï la candidatura de la Sra. F, formulant, si escau, la proposta de nomenament en període de formació.

Per tal d'examinar de manera sistemàtica els diferents motius d'impugnació que articulen el M.I. GOVERN D'ANDORRA i la Sra. Marti, procedeix fer referència en primer lloc a les excepcions de caràcter processal que oposa la darrera, ja que, si prosperessin les mateixes, seria innecessari examinar el fons de la qüestió litigiosa.

Tercer.- La representació de la Sra. Marti al·lega en primer lloc la prescripció de l'acció exercitada per l'associació demandant, encara que convé precisar que, en tractar-se del termini per a formular la demanda, resulta més precís parlar de caducitat i no de prescripció.

No es discuteix el fet de què el recurs administratiu previ es va considerar desestimat per silenci el 22 d'agost de 2009, moment a partir del qual s'ha de comptar el termini de 13 dies per formular la demanda, segons l'article 36 de la Llei de la Jurisdicció administrativa i fiscal. Segons la recurrent, aquest termini començava a transcórrer el següent dilluns dia 24, mentre que la sentència apel·lada considera que el dies a quo era el 1r. de setembre, ja què són inhàbils tots els dies d'agost, segons l'article 42.1 de la Llei qualificada de la Justícia.

Cal tenir en compte que el termini per interposar la demanda té naturalesa processal, per la qual cosa li són plenament aplicables les disposicions de la Llei qualificada de la Justícia a què s'acaba de fer referència. Si tots els dies del mes d'agost són inhàbils a efectes judicials, resulta evident que el termini per formular la demanda no començava a comptar sinó el primer dia hàbil següent, això és el 1r. de setembre de 2009. En conseqüència, procedeix desestimar aquest motiu d'impugnació.

Quart.- Dins del mateix apartat relatiu a la prescripció, la Sra. Marti al·lega que els actes de nomenament del Comitè Tècnic de Selecció i de valoració dels mèrits i capacitats dels aspirants van tenir lloc amb anterioritat al 27 de maig de 2009, data del nomenament definitiu, i tanmateix no van ser impugnats en el seu moment per part de l'associació demandant, de manera que la demanda hauria de ser considerada extemporània.

Aquesta al·legació ha de ser desestimada des d'una doble perspectiva. En primer lloc, regeix en el procés administratiu el principi de concentració, segons el qual s'han d'impugnar els actes definitius que posin terme a un determinat procediment administratiu. En aquest moment es podran invocar i fer valer tots els defectes que s'hagin produït durant la tramitació del procediment, a fi d'establir si tenen o no caràcter invalidant. Això comporta que, quan s'impugna l'acte definitiu, no sigui extemporània l'al·legació de què han existit defectes formals durant la tramitació de l'expedient.

Des d'un altre punt de vista, cal tenir en compte que l'agent no recorre el nomenament del Comitè Tècnic de Selecció, que considera correcte en la seva composició inicial. El motiu de la impugnació es refereix a les alteracions que es van produir després i a l'actuació del Comitè amb aquesta nova configuració. Ara bé, no consta que l'agent hagués tingut coneixement formal d'aquestes modificacions, per la qual cosa no es pot considerar extemporània la seva demanda, tampoc des d'aquest punt de vista.

Cinquè.- La legitimació de l'agent ha de ser examinada d'acord amb l'article 23 de la Llei de la Jurisdicció administrativa i fiscal, que la reconeix a tota persona, física o jurídica, pública o privada, que tinguin un interès, dret, expectativa de dret, etc., vinculats als actes que són objecte del procés.

Els estatuts de l'associació agent estableixen (article 2) que l'objecte del col·lectiu és la representació, defensa i gestió dels drets i interessos legítims dels seus afiliats, i que entre les seves funcions està la d'intervenir de manera individual i col·lectiva en defensa dels interessos dels seus afiliats i aconseguir el seus objectius.

Aquest àmbit d'actuació comprèn, en termes generals, la defensa dels interessos sòcio-professionals dels seus afiliats. Des d'aquesta perspectiva, no es pot negar que l'associació té un interès legítim en l'objecte d'aquest procés, ja que la provisió de llocs de treball pel sistema de promoció interna té una incidència clara en les expectatives professionals dels membres del Cos de Policia que integra l'entitat agent. En conseqüència, no resulta exigible que els actes impugnats afectin directament l'associació, com a persona jurídica, sinó que és suficient que la incidència es produeixi en l'esfera jurídica dels seus afiliats, com a col·lectiu, atès que l'associació assumeix la defensa dels seus interessos professionals.

Per tot això, cal concloure que l'agent disposa de la legitimació necessària per actuar en aquest procés.

Sisè.- Com a darrera excepció processal, l'apel·lant considera que només l'assemblea general de l'associació podia acordar vàlidament la interposició de la demanda.

Per tal de resoldre aquesta qüestió, cal recórrer novament als estatuts de l'entitat agent, ja que són aquests els que regulen les competències que són pròpies de cadascun dels òrgans associatius.

L'article 21 disposa que correspon al Comitè executiu programar i dirigir les activitats del col·lectiu, així com, en general, totes aquelles funcions que no estiguin específicament atribuïdes a un altre òrgan. D'altra banda, l'article 24 atribueix al president la representació de l'entitat en judici i fora d'ell.

Per la seva part, l'article 14.4 dels estatuts no reserva a l'Assemblea general l'exercici d'accions judicials.

En conseqüència, atès que la demanda va ser formulada pel president de l'associació, segons acord exprés del Comitè executiu de 16 de setembre de 2009, s'ha de concloure que no existeix en aquest supòsit cap defecte de representació, ja que no resultava necessària la intervenció de l'Assemblea general.

Setè.- Per resoldre de forma adequada la qüestió de fons, cal tenir en compte el contingut dels següents preceptes legals i reglamentaris.

En primer lloc l'article 31 de la Llei de la funció pública disposa que:

"El Comitè Tècnic de Selecció ha d'estar integrat, com a mínim, per dos membres del departament corresponent, designats pel director, i que ocupin una plaça d'un lloc de treball de nivell de classificació superior al de la plaça vacant o de nova creació a cobrir, per garantir l'avaluació tècnica dels requeriments exigits d'aquesta naturalesa, i dos representants de la Secretaria d'Estat de Funció Pública que actuen, un, com a president i, l'altre, com a secretari del Comitè Tècnic. Poden designar-se membres titulars i suplents, i la participació en els comitès tècnics és obligatòria, amb l'excepció de l'existència de circumstàncies de força major o quan es produeixi un motiu d'abstenció, d'acord amb el que estableix la normativa vigent.

Quan els coneixements o les competències exigibles per a l'ocupació adequada de la plaça ho aconsellin, o l'aplicació adequada de tècniques de selecció ho facin necessari, el Comitè Tècnic de Selecció pot incorporar experts externs a l'Administració general".

En segon lloc, l'article 53.1 de la Llei qualificada del Cos de Policia determina que:

"Per organitzar les proves i avaluar-ne els resultats per escollir els candidats idonis per ocupar les places vacants o de nova creació s'ha de constituir un Comitè Tècnic de Selecció, que estigui compost per dos representants del Cos de Policia nomenats pel director del Cos i dos representants del ministeri responsable d'interior nomenats per la persona titular del ministeri responsable d'interior. Un dels representants del ministeri responsable d'interior assumeix la presidència del Comitè Tècnic de Selecció, i un dels representants del Cos de Policia actua com a secretari. Quan el procés de selecció ho aconselli el Comitè Tècnic de Selecció pot incorporar experts externs".

En darrer terme, l'article 7 del Reglament d'accés i promoció interna dels membres del Cos de Policia estableix que:

"Per organitzar les proves i avaluar els resultats per escollir els candidats més idonis per ocupar les places vacants o de nova creació s'ha de constituir el Comitè Tècnic de Selecció d'acord amb les disposicions següents: El Comitè Tècnic estarà compost per dos representants de la Policia designats pel director de la Policia entre els funcionaris que pertanyin com a mínim al grau immediatament superior de la mateixa escala o de l'escala superior del lloc que es pretén cobrir i per dos representants del ministeri responsable d'interior.

Un dels representants del ministeri responsable d'interior assumeix la presidència del Comitè i un dels representants del Cos de Policia actua com a secretari.

Quan el procés de selecció ho aconselli el Comitè Tècnic de Selecció pot incorporar experts externs".

Vuitè.- En el cas que ara s'examina, el plec de bases de la convocatòria per al proveïment de dues places de comissari del nivell A1 establia que el Comitè Tècnic de Selecció estaria integrat pel Secretari d'Estat del Ministeri de Justícia i Interior, en qualitat de president, el Fiscal General, el director del Cos de Policia i la cap de la Secció de Recursos Humans, en qualitat de secretària.

Posteriorment, el director del Cos de Policia va acordar abstenir-se i no va ser substituït per cap altre membre del Cos. Ara bé, van ser designats com a experts externs un intendent dels Mossos d'Esquadra i un coronel de la Guàrdia Civil, la participació dels quals no apareix, però, documentada.

El fet de què no s'hagués previst en el plec de bases l'existència de membres suplents, així com la manca posterior de substitució de la persona que havia formalitzat l'abstenció, va determinar que el Comitè Tècnic de Selecció no estigués composat finalment per dos representants del Cos de Policia, com exigeixen les normes abans esmentades. En aquest sentit, resulta encertada la interpretació que fa la sentència recorreguda, ja que la participació dels experts externs que preveuen els mateixos preceptes té naturalesa complementària, i té per objecte aportar els coneixements especialitzats que siguin necessaris en cada cas, però no implica la substitució dels membres de ple dret que han de formar part necessàriament del Comitè Tècnic de Selecció.

La referida manca de substitució del director del Cos de Policia va comportar també, com recull la sentència apel·lada i no discuteixen les parts, que el Comitè de Selecció es reunís en alguna ocasió amb només dos membres, és a dir, sense el quòrum que estableix l'article 37.4 del Codi de l'Administració, i que participés també en l'avaluació un comissari major que no formava part del Comitè.

Resulta evident que l'actuació del Comitè Tècnic de Selecció és una peça fonamental de tot procediment d'accés i de promoció interna, i constitueix una garantia de l'aplicació dels principis de mèrit i capacitat.

En aquest cas, els defectes indicats han pogut incidir en el resultat de l'avaluació, de manera que resulta encertada la decisió de la sentència apel·lada, que disposa la retroacció del procediment, a fi de què es constitueixi degudament el Comitè Tècnic de Selecció i s'avaluï la candidatura de la Sra. F. Aquesta decisió s'ajusta estrictament a l'article 49.1 del Codi de l'Administració.

A més, cal tenir en compte que no es planteja en aquest procés una situació com la que contempla l'article 115 del Codi de l'Administració, que invoquen els recurrents. En efecte, no es tracta de la intervenció d'un funcionari en qui concorria una causa d'abstenció, ja que l'abstenció es va produir efectivament. La qüestió litigiosa es refereix, ben al contrari, a la composició subsegüent del Comitè de Selecció i a la seva actuació.

Novè.- Els apel·lants fan referència a dos precedents que consideren favorables a les seves respectives pretensions.

En aquest punt, cal tenir en compte que la sentència d'aquesta Sala núm. 81-2010, de 25 de novembre, no va examinar la qüestió relativa a la vàlida constitució del Comitè Tècnic de Selecció, ja que aquesta no va ser plantejada per les parts. En conseqüència, no constitueix un precedent que doni resposta als punts que es discuteixen en aquest procés.

D'altra banda, pel que fa a la possibilitat d'impugnació dels actes de tràmit, com són en aquest cas els del Comitè Tècnic de Selecció, ja s'ha fet menció anteriorment del principi de concentració, que permet impugnar totes les actuacions d'un procediment administratiu, en el moment en què es recorre contra la decisió definitiva.

Per tots aquests motius, procedeix desestimar els recursos d'apel·lació i confirmar íntegrament la sentència impugnada, sense fer un especial pronunciament sobre les costes causades.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar els recursos d'apel·lació que interposen el M.I. GOVERN D'ANDORRA i la Sra. Marti contra la sentència dictada el 2 de juliol de 2012 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es confirma en els seus propis termes.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.