Demanda per incompliment contractual de la gestió de valors, resolució contractual, indemnització per danys emergents i lucre cessant més interessos i costes; prescripció de la reclamació, gestió de la cartera de valors; coneixement del client (2100380/2012)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Albert Andrés Pereira Vincent Aniére

TSJC.- 0000238/2018 ORIGEN: 2100380/2012 - 00

NIG: 5300542120150000992

PARTS:

Apel·lant : Sr. Expósito

Procurador : Sra. Sarabia

Advocat : Sr. Manso

Apel·lant : Pina, S.A.

Procurador : Sra. Giner

Advocat : Sr. Giner

SENTÈNCIA 098-2020

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sr. Vincent Anière

Sr. Carles Cruz Moratones

Andorra la Vella, el 30 de novembre del 2020. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En data 24 de maig del 2018, el tribunal de Batlles dictà sentència amb la següent decisió:

"Primer.- Estimar parcialment la demanda de la representació processal del Sr. Expósito, i

Declarar la resolució dels contractes de gestió de cartera de dates 16 d'abril del 1999 i 7 de novembre del 2007.

Suárezmnar a l'entitat Pina al pagament a la part agent de l'import de 93.449,27.- euros en concepte de danys derivats de la cartera d'inversió durant el període comprès entre el dia 16 d'abril del 1999 fins al dia 30 de setembre del 2010.

Suárezmnar a l'entitat Pina al pagament a la part agent de l'import de 28.514,63.- euros en concepte de danys derivats de la cartera d'inversió durant el període comprès entre el dia 1 d'octubre del 2010 i el dia 21 de maig del 2012.

Al pagament dels interessos legals de les quanties anteriorment determinades a partir de la data de l'escrit de contesta a la demanda.

Segon.- no efectuar especial imposició de costes judicials.

Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació en el termini de tretze dies, presentant la voluntat d'apel·lar davant la secció del Batlle Ponent. Presentada l'apel·lació, el Batlle Ponent emplaçarà per Providència les parts perquè compareguin davant el Tribunal Superior de Justícia d'Andorra per a formalitzar el recurs en el termini de quinze dies remetent així mateix els autes originals."

Segon.- Contra l'esmentada sentència les representacions processals del Sr. Expósito i Pina SA formularen recurs d'apel·lació.

En data 16 de desembre del 2019 la representació processal del Sr. Expósito presentà el seu escrit de conclusions sol·licitant que es dicti sentència i es condemni a la part demandada al pagament de la suma de 533.110,74 euros més els interessos legals a comptar de l'escrit de contesta a la demanda així com el pagament de les costes processals del procediment de primera i segona instància, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i pèrits d'aquesta part.

En altressí interessa que s'acordi per a millor proveir com a PROVA PERICIAL el complement d'informe de data 15 de gener del 2015 elaborat pel Sr. Herrera, soci de la empresa Mercader que es va incorporar en el seu escrit de manifestacions de data 4 de maig del 2015 i registrat a la Batllia en data 4 de juny del 2015.

En data 17 de desembre del 2019 la representació processal de Pina presentà el seu escrit de conclusions demanant que es revoqui la sentència recorreguda, desestimant íntegrament la demanda del Sr. Expósito i condemnant-lo al pagament de les costes d'ambdues instàncies, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

Tercer.- En dates 20 de febrer del 2020 i 19 de març del 2020, les representacions processals del Sr. Expósito i de l'entitat Pina procediren a formular les seves respectives contestes a les conclusions presentades per l'adversa.

Quart.- En data 10 de juny del 2020, aquest Tribunal dictà Aute amb la següent decisió :

"Primer.- Donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la representació processal del Sr. Expósito en aquesta alçada.

Segon.- Concedir el termini de cinc dies a les parts litigants a fi que manifestin el que creguin per convenient al respecte i si ho consideren oportú."

Cinquè.- En dates 12 i 17 de juny del 2020, respectivament, les representacions processals del Sr. Expósito i de la societat Pina SA presentaren les seves manifestacions.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment, la part agent Sr. Expósito reclama front la part defenent Pina, SA (ENTITY_7) en demanda en la que sosté una petició de condemna per incompliment contractual de la gestió de valors que li havia encomanat i demana a més de la resolució contractual, una indemnització per danys emergents i una altra per lucre cessant, més els interessos legals i les costes.

La sentència d'instància estima parcialment la demanda sense fer imposició de les costes.

Contra tal decisió s'alcen les dues parts.

SEGON.- Antecedents d'interès

El Sr. Expósito de nacionalitat espanyola i amb residència habitual a Espanya va concertar amb Pina un contracte anual de gestió de valors en data de 16.4.99 que va anar prorrogant periòdicament fins que en data de 7.11.07 va concertar un nou contracte de gestió de valors. El primer contracte anava referit a un número de client (000000) i el segon anava associat al compte AD00....1 i es feia constar que "el model de cartera: conservadora".

A més, el Sr. Expósito tenia altres dues comptes acabats en 2 i 3 que administrava ell mateix i que no estaven vinculats al contracte de gestió de valors de 2007.

El Sr. Expósito va anar renovant anualment el contracte de 1.999 i posteriorment el de 2007 i sense cap mena de queixa de la gestió realitzada pels tres diferents gestors bancaris assignats per Pina i percebent els corresponents rendiments. La cartera es gestionava diversificant entre diferents productes i amb més pes a l'inici de la renda fixa entre un 80% i un 40% entre 2001 i 2006.

Així es va mantenir la gestió, fins que en el darrer quadrimestre de l'any 2008 va produir-se la crisi financera al EUA ( Lemann Brothers, cas Madoff) i que va repercutir en tots els mercats financers del món, inclòs l'andorrà, i que va ocasionar que valors fins aquell moment segurs per l'inversionista deixessin de ser-ho amb les corresponents pèrdues. A partir d'aquell moment la gestió de la cartera de valors del Sr. Expósito va canviar. Ja no es va mantenir la diversificació de productes ni el predomini de la renda fixa i es va anar dirigint a una concentració en productes de l'entitat (ENTITY_7) i amb un pes de la renda variable que va arribar a superar el 45%.

En l'any 2010 (setembre) el Sr. Expósito va encarregar a uns assessors (ENTITY_12) que va emetre una "nota" sobre el patrimoni del seu client en data d'11 de maig de 2012 (annexa a la demanda com document 4) i va motivar que el Sr. Expósito comuniqués a Pina la resolució unilateral del contracte de gestió de valors, que va tenir efectes en el dia 21 del mateix mes i any. A partir d'aquell moment interposa una demanda que va tenir inici de citació en 25.5.12 en la qual reclama danys i perjudicis del període entre el 16.4.99 al 30.9.10 que xifra en un total de 533.110,74EUR i també una reclamació del període d'1.10.10 a 21.5.12 que caldrà determinar al llarg del procediment, un cop practicades les proves admeses.

RECURS DE LA Pina

TERCER.- Prescripció

El primer motiu del seu recurs el centra en insistir en la prescripció parcial de la reclamació feta per la part agent. L'entitat considera que atès que la demanda s'ha presentat en el dia 25.5.12 i que la prescripció és de caràcter mercantil en les relacions entre client i banc, només es pot limitar la reclamació als darrers tres anys, és a dir, entre el 2009 i el 2012.

Però la sentència resolt encertadament el còmput de la prescripció en fixar el dies a quo en el moment en que el client va poder tenir la certesa de quin era l'abast del dany que havia patit a conseqüència de poder tenir la certesa de que la gestió de la seva cartera de valors havia estat negligent (en algunes ocasions l'agent parla de dolosa, intencionada, fraudulenta). I aquest moment del dies a quo el fixa la sentència en el dia 11 de maig de 2012 i per tant el termini de tres anys per reclamar havia de començar a comptar a partir d'aquell dia. És fàcil comprovar que no va transcorre ni un mes que la part agent va acudir a l'auxili judicial demanant la citació a judici de Pina. En aquesta alçada no és qüestiona la data del dies a quo motivada en la sentència d'instància.

Per tant aquest motiu, ha de fracassar.

QUART.- Gestió de la cartera de valors.

El segon motiu el centra en la bona gestió de la cartera de valors per part de l'entitat. Argumenta que va ser una gestió correcta atenent al perfil conservador del seu client i en el que va predominar de manera proporcionada la inversió en renda fixa i la en renda variable. Resulta sorprenent que la part defenent no hagi proposat cap prova pericial per acreditar la seva afirmació de que la gestió de la cartera del Sr. Expósito va ser conservadora, tal i com havien convingut contractualment. Només comptem amb les dues pericials a instància de la part agent (Rius i ENTITY_11) per període entre 1999 i 2010. Pel període següent fins al 21.5.12 comptem amb la prova pericial judicial a càrrec d'Querol.

I com molt bé conclou la sentència impugnada, tant el criteri de Rius com el d'Querol són coincidents en que la gestió a partir de 2008-2009 va deixar de ser conservadora per passar a un risc mig-alt atesa la reducció del pes de la renda fixa en favor de la variable que va arribar a superar el 45% com pel fet d'una concentració en pocs productes financers, i sobretot en productes de la pròpia entitat. Per tant, ratifiquem la conclusió de la instància en el sentit que Pina no va complir a partir del 2008-2009 amb una gestió conservadora dels interessos del seu client i va optar per assumir més riscos que no ha acreditat que comptessin amb la conformitat del seu client. Així doncs, a la vista de les úniques proves pericials aportades i la manca d'una prova pericial de l'entitat que pogués justificar la gestió de la cartera a partir d'aquell període o bé que el client havia donat la seva expressa conformitat a tal canvi, cal concloure en el mateix sentit que la instància.

El motiu no pot prosperar.

CINQUÈ.- Coneixement del client

Vinculat aquest motiu amb l'anterior, l'entitat argumenta que ha acreditat que el seu client estava al corrent de la gestió de la cartera perquè així ho han declarat els tres gestors bancaris que va anar tenint en l'entitat. També argumenta que els contractes de gestió eren anuals i que el client els va anar prorrogant de manera tàcita sense cap mena de queixa i que això es demostratiu de que estava al corrent de tota la gestió i en donava la conformitat. És cert que la renovació tàcita i la declaració dels tres gestors bancaris de cap queixa mai de la gestió duta a terme, apunten en aquest sentit. També ho fa el fet que en 2007 hagués fet un nou contracte de gestió quan hauria estat el moment propici per no seguir encomanant la gestió, avala la seva conformitat, però aquesta consideració pot ser acceptable fins al període 2008-2009. Aquí amb la crisi financera que es va desencadenar en tot el món, era raonable que l'entitat li plantegés un canvi d'estratègia inversora per intentar pal·liar els efectes negatius que comportaria per a l'inversor, però hauria d'haver acreditat que va obtenir la conformitat del client per deixar d'encomanar una gestió conservadora per passar a una estratègica més arriscada i recuperar en part allò que s'hauria perdut o era imminent perdre. Només consta el tema del bescanvi d'actius que més endavant analitzarem. Aleshores, era fonamental que el client optés per aquella nova estratègia, però no consta que ho fes com li corresponia acreditar-ho a la part defenent per justificar tècnicament que era la menys dolenta de les opcions. Però no ho ha fet i per això cal desestimar aquest motiu i amb ell el seu recurs.

RECURS del Sr. Expósito

SISÈ.- El seu recurs reitera els arguments que ha aportat a la instància amb alguna particularitat derivada de la pròpia sentència.

Ja hem explicat que l'assisteix la raó per dir que hi va haver un incompliment negligent en la gestió de la cartera (que estimem s'inicia en el 2008-2009, però no abans), però no ha acreditat cap frau, ni dol ni intencionalitat en realitzar una gestió perjudicial pel seu client. En la seva demanda i en el recurs diu literalment que : i) S'han remunerat productes financers per sota del preu de mercat; ii) no s'han ingressat en el compte la totalitat dels dividends i interessos que generaven els productes financers adquirits; iii) la major part de les compres que s'han efectuat han estat compres arriscades de productes financers i quan s'ha fet la venda dels mateixos han estat a la baixa o fins i tot no procedint immediatament a la venda de productes financers quan començaven a desplomar-se el seu valor en el mercat on cotitzaven". Això no s'ha demostrat que fos intencionat, ni dolós ni fraudulent. Sens dubte la gestió de la cartera -com totes- es va veure afectada de manera notable per la crisi financera ja esmentada i l'estafa piramidal (seguint els patrons ja coneguts des dels anys 20 del segle passat de l'Esquema Ponzi) del Sr. Madoff, però per fer tals afirmacions greus calia haver-ho demostrat.

També inclou en el seu recurs, la impugnació de l'exclusió que fa la sentència d'instància de la partida que el seu perit Rius en la seva nota primer i en el seu informe aportat en període de proves, el denomina "operacions en compte corrent no relacionades amb la cartera" i que quantifica en 187.925,37EUR. La denominació del propi perit és clara: operacions que no tenen relació amb la gestió de valors analitzada. I especifica "domiciliacions, reintegraments i ingressos de fons". La part recurrent intenta fer veure que les domiciliacions eren molt menors i que no pot ser exclosa aquesta partida. Però passa per alt que aquesta partida es detalla en l'informe que és respecte operacions en els tres comptes corrents del Sr. Expósito, és a dir, a més del compte gestionat per Pina (acabat en AD00....1), també els altres dos comptes administrats per ell (AD00....2 i AD00 3). Per tant, això explica que el propi perit ho desvinculi de la gestió aquí qüestionada i exclogui aquesta suma la sentència d'instància.

Pel que fa al lucre cessant, compartim plenament la conclusió de la sentència en que el criteri proposat pel perit de la part agent no és assumible (càlcul d'un rendiment mig d'un dipòsit a termini) perquè aleshores no caldria haver encomanat durant més de tretze anys la gestió dels valors a una entitat gestora, sinó que el propi client ja ho podria haver establert per sí mateix. Si no ho va fer va ser perquè assumia el risc mínim d'un inversor (no obtenir rendiment econòmic si la inversió no era encertada). Si durant més d'11 anys el client no es va queixar a la Pina i li va anar fent confiança anualment era perquè la gestió li semblava correcta i no es pot pretendre un rendiment assegurat atesa la volatilitat dels mercats financers, i sobretot amb els esdeveniments crítics que va viure tot el món a partir de 2008 que ja hem esmentat.

Però és que tampoc pot resultar acceptable que ara el recurrent Sr. Expósito pretengui un lucre cessant del període 2010-2012 (9.541,42EUR) en base a un exercici purament especulatiu a càrrec d'un contrainforme (foli 910) -no acordat pel jutjat fora del període probatori- realitzat després del de l'informe del perit judicial (ENTITY_13) del que hauria suposat si hagués tingut una altra gestió en base a un "cost d'oportunitat", quan el perit judicial que tenia aquesta funció, ja ha manifestat que no es possible fixar-lo degut a la profunda crisi econòmica del període. Per cert, afegirem que no compartim les objeccions formals que fa el recurrent a l'informe del perit judicial doncs resta palès que l'informe va ser emès per la Sra. Suárez (integrada en la societat Criado, SL que gira sota el nom comercial d'ENTITY_13) que va ser la designada per la Batllia, la que signa l'informe (foli 866) encara que no signa l'ampliació, i la que compareix davant la Batllia . I el fet que l'informe s'esmenti el contracte de gestió de 2007 i no el de 1999 no té més transcendència doncs el que se li referia en l'encàrrec era el primer dels indicats. Aquestes qüestions no afecten a la validesa del seu dictamen com a pèrit judicial.

Tampoc té cap sentit voler donar transcendència a quin hauria estat el resultat econòmic pel client si hagués acceptat el bescanvi d'actius després del descobriment de l'estafa piramidal ja esmentada, doncs aquesta era una possibilitat teòrica de minorar el dany sofert però no ha acreditat Pina que se li haguessin explicat clarament els riscos del bescanvi d'actius.

No resulta convincent l'argument de que el Sr. Expósito era ignorant de tot el contingut de la gestió. En primer lloc, perquè qui ho afirma són el propi perit de part i el seu amic consultor Sr. Gaya, fet que no resulta suficient per tenir-ho per acreditat. En segon lloc, perquè una persona que té residència habitual a Barcelona i decideix dipositar els seus diners i valors en quantia elevada en un altre país veí enlloc d'acudir als seus operadors més propers, és que busca -entre d'altres- una major rendibilitat en l'estranger on a més té unes altres dues comptes que administra ell mateix i que fa operacions alienes a la gestió dels seus valors com la compra d'accions de la societat americana Manzanares a l'any 2002 quan cap client de l'entitat en tenia (foli 884). Però el que resulta destacable és que la prosperabilitat parcial de l'acció exercida pel Sr. Expósito no resulta d'un vici en el consentiment -com també inclou el Tribunal d'instància- sinó exclusivament en la gestió deficient de la seva cartera de valors, com ja hem dit a dalt.

Finalment, el recurrent impugna la no imposició de les costes - derivada de l'estimació parcial de la demanda- pel fet que la part contrària no va voler obtenir una solució amistosa al litigi. Resulta sabut que aquest no és un criteri en la nostra doctrina per imposar les costes, però a la vista de les desproporcionades pretensions de la demanda que han estat reduïdes molt notablement pel Tribunal d'instància, no resulta difícil d'entendre la dificultat de la part defenent de poder arribar a cap acord amb el seu client.

En conseqüència el recurs ha de ser desestimat.

SETÈ. En resultar desestimats els recursos procedeix imposar les costes per ells generades a cada part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent DECISIÓ

DESESTIMAR els recursos d'apel·lació interposats per la representació processal del Sr. Expósito i Pina, SA contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 24 de maig de 2018, que confirmem íntegrament.

Imposem el pagament de les costes causades en aquesta alçada a cada part apel·lant.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-