Actio communi dividundo - Requisits (7000486/2017)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola

TSJC.- 0000169/2021 ORIGEN: 7000486/2017 - 00

NIG: 5300542120170002911

PARTS:

Apel·lant: Tamarit

Representant: Sr. Olmo

Advocat: Tamarit

Apel·lat: Palmer Representant: Raya Advocat: Ricart

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Vincent Anière Magistrats: Carles Cruz Moratones

Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Actio communi dividundo - Requisits.

SENTÈNCIA 029-2022

Andorra la Vella, el 18 de maig del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En data 08-10-1986, els germans A-B van adquirir conjuntament el local comercial número 1 planta baixa de l'Edifici E ubicat a l'Avinguda C número 000, Parròquia d'Escaldes-Engordany, quedant els dos propietaris indivisos de dita unitat immobiliària.

Segons l'escriptura notarial de compravenda, aquest local representa un 4,43% dins dels elements comuns de la Copropietat de l'edifici i la part compradora es dona assabentada i que complirà l'article 23 dels estatuts, al tractar-se de vendre la seva part en la comunitat, ja que existeix un dret de preempció o de retracte a favor dels altres copropietaris.

Es precisa en la mateixa escriptura que el comprat per ells és indivís entre ells per haver-ne pagat tot el preu principal per meitat i que si mai un d'ells vol vendre la seva part, l'altre en tindrà la preferència, preu per preu i pactes per pactes.

Al 2016, es van començar els tràmits per la venda del local a un tercer (ENTITY_1PO) pel preu de 160.000.-euros. És així que el Alvarado, advocat i fill del defenent i nebot del demandant, va encarregar al notari Blasco, la preparació d'un projecte d'escriptura, publicant-se un avis als copropietaris en aplicació del citat article 23 dels estatuts sense que cap d'ells manifestes la seva voluntat d'adquirir. Però la compravenda, que s'havia de signar el 13-10- 2016, no es va dur a terme.

Segon.- En el marc del procediment instat a l'octubre del 2017 pel Palmer en contra del Palmer en divisió de la cosa comuna, el Tribunal de Batlles va dictar sentència de data 25-03-2021, decidint :

"Estimant íntegrament la demanda formulada pel Palmer contra el Tamarit, s'escau:

Primer.- Declarar la procedència de l'acció de divisió de cosa comuna respecte del local comercial número 1 situat a la Parròquia d'Escaldes Engordany, al lloc conegut com F, a l'Edifici E de l'Avinguda C número 000, en la seva planta baixa. Segon.- En cas d'execució forçosa de la present decisió i en defecte d'acord entre les parts, fixar que la fórmula per dur a terme la divisió econòmica del bé immoble referit serà la següent:

Encàrrec per part del Tribunal d'un peritatge del valor de l'immoble;

Comunicació per part del Tribunal a cadascuna de les parts el valor peritat a l'efecte que ambdues es pronunciïn sobre el seu interès, o no, en l'adquisició de l'altra part de la cosa comuna, i que:

En cas que un dels dos manifesti aquest interès, requeriment a ambdues parts perquè en el termini màxim d'un mes compareguin per davant de Notari als efectes d'atorgar contracte de compravenda de mutu acord sobre la meitat indivisa del germà A/B que no hagi manifestat el seu interès d'adquisició, i amb pagament del preu -la meitat del valor peritat- a aquest; i que en cas que no es produeixi aquest acte voluntari, que el Batlle ponent atorgui l'escriptura de la compravenda en nom del comuner que la impedeixi, ordenant en el mateix acte el pagament del preu de la meitat indivisa i la seva remissió al comuner venedor.

En cas que ambdues parts manifestin la voluntat d'adquisició de l'altra meitat, que es procedeixi per insaculació a adjudicar la totalitat de la cosa comuna a una de les parts, seguint-se mutatis mutandi el mateix procediment que s'ha establert al punt anterior per a l'atorgament de l'escriptura.

Cas que no sigui possible cap de les solucions establertes al punt 2 anterior, comunicació per part del Batlle ponent, mitjançant l'Administrador de l'edifici, a la resta de copropietaris de l'edifici E si estan interessats en exercir el dret de retracte i la compra de la totalitat de la cosa comuna al preu de la valoració judicial.

En cas que alguna de les persones amb dret de retracte l'exerceixi, requeriment per part del Batlle ponent a l'interessat en la compra i als germans A- B part en aquest procés perquè en el termini màxim d'1 mes compareguin tots ells per davant de Notari als efectes d'atorgar contracte de compravenda, amb pagament del preu en el mateix acte, per meitat a cadascun dels germans A-B; o bé que, en cas que no es produeixi aquest acte voluntari, que sigui el Batlle ponent qui atorgui a nom dels germans A-B la compravenda, amb pagament igualment en el mateix acte del preu per part del comprador, i remetent la meitat del mateix a cadascun dels germans A-B.

En cas que no cap copropietari exerceixi el seu dret de retracte o bé, que siguin diversos els interessats copropietaris de l'edifici els que vulguin adquirir l'immoble, s'ordenarà la venda en pública subhasta de la cosa comuna i, una vegada realitzada, s'abonarà la meitat del preu a cadascun dels germans A-B." Tercer.- Condemnar la part defenent en costes processals segons allò fixat al darrer Fonament de dret de la present resolució. ".

Tercer.- En contra d'aquesta resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Tamarit demanant la seva revocació amb imposició de costes a la part adversa.

En primer lloc, torna a sostenir que la demanda de divisió de la cosa comuna formulada per part del demandant era prematura ja que era obligatori que el seu germà li fes un requeriment previ abans de poder procedir la divisió per via judicial; que ho ha fet amb mala fe ja que és al moment que ell va manifestar la seva voluntat en adquirir el 50% de la quota indivisa de copropietat de la part demandant en base al preu de 80.000.- euros (160.000/2) determinat prèviament i de forma amistosa per ambdós copropietaris que la part demandant no va voler que el seu germà adquirís la seva quota ideal de copropietat pel preu prèviament pactat ; que no va ésser per culpa seva que no es va poder posar fi a l'estat d'indivisió de forma amistosa ; que contràriament a allò que afirma la sentència, els motius que van portar a les parts a no procedir a la transmissió en favor de l'A sí que tenen una incidència per a la resolució de la present qüestió litigiosa ja que correspon a un abús de llei doncs la part demandant ha utilitzat de forma abusiva el present procediment civil sense cap tipus de justificació seriosa.

En segon lloc, sosté que la sentència no podia condicionar el seu dret d'adquisició preferent tota vegada que el jutge encarregat de portar a terme l'actio communi dividundo ha de jutjar sobre la base de l'equitat, determinant que és lo més avantatjós pels comuners però també quina és la voluntat dels mateixos en relació a la divisió de la cosa comuna quan la present sentència ha ignorat la voluntat expressada del Tamarit, puix abans de plantejar-se cap procediment tendent a la divisió econòmica de la cosa comuna se li havia d'atorgar el dret preferent d'adquisició pel preu de 80.000.-euros sense obligar-lo a entrar en un complex procediment de divisió ; que el procediment adoptat en la sentència deixa a la part demandant la llibertat absoluta de decidir sobre el destí de la copropietat. Afegeix que el tribunal estava obligat, abans d'acordar la divisió econòmica de la cosa comuna a oferir al defenent si tenia interès en adquirir amb caràcter preferent la cosa comuna mitjançant l'exercici del dret d'adquisició preferent puix de lo contrari la partició judicial és sospitosa d'ésser qualificada com a fraudulenta, dolosa o almenys no equitable ja que ha seguit la capritxosa voluntat del demandant ni per extensió del Tribunal.

En tercer lloc, exposa que és improcedent deixar pel període d'execució la taxació judicial de local comercial i l'atorgament del dret d'adquisició preferent tota vegada que els mateixos formen part de la matèria pròpia de la divisió de la cosa comuna i com a tal és perfectament determinable el valor del local comercial en període de proves ; que en no haver ho fet en període de proves els anteriors extrems, la sentència incorre en incongruència omissiva amb la consegüent conculcació del dret fonamental a la Jurisdicció en la seva vessant del dret fonamental a la defensa i al procés degut reconegut en l'article 10 de la Constitució ; que si li havia de reconèixer el dret d'adquisició per 80.000.-euros sense haver d'esperar a cap procediment executori quan una sentència en matèria de divisió d'una cosa comuna només pot tenir per objecte la divisió de la cosa comuna, les reparacions que han estat realitzades per tal de conservar-la o sobre la deterioració per causa d'un dels consorts.

En quart i darrer lloc afirma que és improcedent la condemna en costes en base al principi objectiu del venciment puix no era necessària cap demanda de divisió de condomini atès la seva voluntat de procedir a la dissolució econòmica del mateix mitjançant l'adquisició de la quota ideal de copropietat del demandant sobre la base del preu fixat de mutu acord dels dos germans ; que ell va fer un darrer intent de provar una dissolució amistosa del condomini mitjançant la interposició d'una sèrie d'excepcions dilatòries, totes desestimades pel Tribunal ; que el Palmer mai va manifestar tenir cap interès en voler adquirir la seva quota de copropietat indivisa ni mai va arribar a oferir un major preu i existia una iusta causa litigandi per tal d'oposar-se a la demanda.

Quart.- La representació processal de B demana desestimar el recurs d'apel·lació i confirmar la sentència, imposant les costes processals derivades del recurs a la part apel·lant, inclosos honoraris d'advocat i de procurador.

Sosté que la part apel·lant té una posició confosa i que va en contra dels seus propis actes per quant en la seva contesta a la demanda va mostrar el seu acord a la divisió de la cosa comuna, o sigui que hi ha un aplanament parcial a la demanda, i que atès al principi dispositiu la sentència no podia realitzar un altre pronunciament que no fos la declaració de divisió de la cosa comuna entre les parts, i que també és contrari als seus propis actes reclamar l'adquisició per import de 80.000 euros (meitat de 160.000 euros) quan el preu amb el que estava interessat en vendre el Palmer no era pas aquell sinó el de 170.000.-euros que va pretendre que oferia un altre comprador ; que no es pot donar lloc a la taxació de la cosa en període de proves ja que abans de qualsevol operació encaminada a la divisió el que cal en primer lloc és un pronunciament sobre la procedència de la divisió i que, tractant-se de valorar un bé immoble de valor fluctuant, és idoni que la taxació tingui lloc en una data propera a que es doni una de les formes de divisió ; que l'eventual revocació de la sentència perquè es retrocedeixi el procediment al tràmit de proves comportaria en realitat una nul·litat d'actuacions quan no s'ha produït cap vulneració de drets, i finalment que la imposició de les costes al defenent es justifica no només per aplicació del criteri de venciment objectiu sinó també pel criteri de temeritat.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Abans de tot, hem de precisar les circumstàncies del cas ja que la versió dels fets que sustenta totes les manifestacions del defenent no correspon a la que queda establerta en autes.

En efecte, apareix que els dos germans eren d'acord per posar-fi a la Comunitat mitjançant la venda a un tercer pel preu de 160.000.-euros, preu que havien convingut junts. Això queda admès pel defenent i ressurt clarament del fet que és el seu propi fill qui va encarregar un notari de redactar la corresponent escriptura i del fet que es va publicar un avis per tal de permetre als altres propietaris exercitar el seu dret de preempció. Dit d'una altra manera, existia un acord per sortir de la indivisió sense que cap dels dos germans pretengui exercitar un dret de preferent adquisició (precisem al respecte que la clàusula de l'escriptura del 1986 segons la qual si mai un d'ells vol vendre la seva part, l'altre en tindrà la preferència, preu per preu i pactes per pactes, té cabuda quan un vol vendre la seva quota i que l'altre la vol comprar quan el que va passar aquí és que els dos volien vendre el tot a un tercer).

Quant a la raó del fracàs d'aquesta venda, el Palmer admet que es va "tirar enrere" i ho pretén justificar pel fet que va decidir proposar comprar ell el local.

Però, el primer que cal dir és que, fins i tot invocant un dret de preferència, no és conforme a la bona fe "tirar-se enrere" quan existeix un acord, a més front a un tercer.

Sobre tot el que apareix, és que just abans de perfeccionar-se la venda al ENTITY_1PO, va haver una reunió en el despatx del fill del Tamarit, l'advocat Alvarado, i que aquest darrer va manifestar que tenia un altre comprador per 170.000.-euros, cosa que va fer enfadar al seu oncle, Palmer, ja que havia donat la seva paraula sobre el preu de 160.000.-euros.

De la existència d'aquest nou comprador no en tenim cap prova en Autes però el cert és que és aquesta circumstància que va provocar el fracàs de la compravenda i la impossibilitat de sortir de la indivisió per les vies ordinàries.

A partir d'aquí, apareix que el Palmer va pretendre quedar-se amb el local en base al preu de 160.000.-euros. Però no existeix cap prova directa de l'existència d'aquest comprador, cap carta de l'A al B invocant l'exercici d'un dret de preferent adquisició, ni cap element de valoració en 170.000.-euros. L'única prova al respecte són les manifestacions del ENTITY_1PO segons les quals en A li "va comentar que li van oferir quedar-se ells amb el local, al mateix preu que me'l venien a mi".

Finalment, tot i les nombroses desavinences entre els dos germans sobre la gestió dels altres bens que tenen en comú a més del local d'autes, cap element permet confirmar l'afirmació del defenent que el seu germà refusa per principi que ell es quedes amb el local, però resta clar que aquestes desavinences, a més del que va passar amb el ENTITY_1PO, impedeixen tot acord.

És en aquestes circumstàncies de fet que l'objectiu del Tamarit, i en relació al qual construeix tota la seva argumentació, és l'aplicació immediata, sense passar pel procediment de divisió, d'un invocat dret de preferent adquisició, amb exclusió del seu germà, i en base al preu de 160.000.-euros que havien acordat per la venda prevista al ENTITY_1PO al 2016.

Segon.- Pel que fa la procedència de l'acció entaulada pel Palmer, no es discuteix l'existència d'una propietat privativa indivisa del local comercial d'autes entre els dos litigants, amb igualtat de quota.

Escau efectuar una sèrie de consideracions prèvies sobre l'acció "a communi dividundo" (D10,2,43 i C 3,37,5).

Pel que fa a la seva naturalesa, correspon a la divisió de bens indivisos que no provenen d'una herència (en aquest cas existeix l'acció "familiae erciscundae", la qual s'ha de dir té moltes coincidències), i constitueix una causa especifica d'extinció de la comunitat quan no existeix acord unànime dels copropietaris per procedir a aquesta extinció, i té com a objectiu la divisió del bé indivís via "adjudicatio", la qual comporta la subsegüent transmissió per l'autoritat judicial de la propietat a una determinada persona i l'atribució a cadascun dels propietaris d'una determinada part de bens (si és beneficiari de l'adjudicació) o diners (si no ho és), en substitució de la seva quota ideal.

La divisió té un efecte translatiu de propietat.

Pel que fa a la seva justificació i pel que fa al dret d'obtenir la divisió judicial, aquesta acció suposa un desacord entre les parts per arribar a una divisió via els modes ordinaris d'alienació com és la venda, raó per la qual pertany a l'autoritat judicial realitzar aquesta operació de divisió i posterior adjudicació.

Justament, la seva finalitat és posar fi a una indesitjable situació de copropietat quan un dels seus membres no vol seguir en ella, per la raó que sigui, que no ha n'hi d'explicitar.

En efecte, la posició clàssica del dret roma, també adoptada per les legislacions veïnes, és d'afavorir el cessament de la indivisió considerada com font segura de conflictes, reconeixent a qualsevol cotitular la facultat d'exigir en qualsevol moment i sense necessitat d'expressar els motius la dissolució.

Es tracta d'una acció irrenunciable, imprescriptible (C3,37,5), incondicional i imperativa per als restants comuners. El principi és que ningú pot ser forçat a mantenir-se en situació de copropietat (nemo invitus compellitur ad conmmunionem ), que no és sinó un estat transitori mirat amb desfavor per l'ordenament jurídic (communio est mater discordiarum). Vegis en aquest sentit la nostra resolució 30-01-2014 (rotlle 227-13) que recorda el caràcter anòmal i transitori de la situació d'indivisió.

Al respecte, i a títol comparatiu en el nostre dret modern, pel que fa a la Comunitat hereditària, la Llei 46/2014 del 18 de desembre, de successió per causa de mort, enuncia en el seu article 47 que la partició és un dret i que cap cohereu està obligat a romandre en la indivisió.

D'altra banda, en els judicis divisoris, com a conseqüència de la naturalesa pròpia de la figura de la comunitat de béns, i donat que els litigants volen en general substancialment la mateixa cosa, aquests poden tenir alhora una actuació activa i passiva, és a dir, que cada un d'ells es pot trobar en la posició processal d'actor i de demandat. En efecte, dita acció pertany a cada comuner i té un caràcter recíproc. Gaius la qualificava com a "judicium dúplex" en el qual és difícil saber "quis actor intelligatur, quis par causa omnium videtur".

Tercer.- Així les coses, no pot el defenent condicionar el dret de l'altre comuner a obtenir la divisió al fet que ell mateix hagi manifestat la seva voluntat de no adquirir o a que l'agent justifiqui d'un interès legítim altre que la mer voluntat de posar fi a la indivisió ni tampoc a que el tribunal li ofereixi adquirir de manera preferent.

A partir del moment on no existeix acord entre els comuners sobre la possibilitat d'una divisió amistosa o que existeix un desacord sobre la manera de procedir a aquesta divisió, la divisió judicial s'imposa.

Quart.- A més a més, apareix que, tot i les seves manifestacions al respecte i tot el fet d'haver plantejat una sèrie d'excepcions dilatòries que es fonamentaven substancialment sobre aquesta idea que l'acció era inútil i prematura, el defenent va concloure el seu escrit de contesta indicant en la part dispositiva del mateix:

" s'acordi estimar parcialment la demanda tot i acordant:

I.- Accepta la extinció del condomini del local comercial numero 1 radicat a l'edifici E de l'Avinguda C numero 000 de la Parròquia d'Escaldes-Engordany.

II.- Acceptem que es procedeixi a obtenir la divisió econòmica del local comercial en període proves,

III.- Acceptem la taxació del local comercial en període de proves únicament en el supòsit que VHS tingui a bé considerar que el preu fixat per ambdues parts litigants amb anterioritat a la interposició de la demanda en el marc de la present causa no es el adequat per tal de taxar correctament el local comercial número 1 radicat a l'edifici E de l'avinguda C número 000 de la Parròquia d'Escaldes-Engordany en l'import de 160.000 Eur.

IV.- Interessem que s'ofereixi la oportunitat al nostre representat d'exercitar el seu dret d'adquisició preferent en la seva qualitat de copropietari del local comercial per tal que en un termini raonable, una vegada efectuada la taxació econòmica del local comercial numero 1 radicat a l'edifici E de l'avinguda C número 000 de la Parròquia d'Escaldes-Engordany, mitjançant el pagament del valor de la quota ideal de copropietat que la part demandant ostenta sobre el local comercial.,

V.- En el supòsit que s'arribi a la subhasta publica del local comercial, aquesta part interessa que s'atorgui al nostre representat l'exercici del dret d'adquisició preferent en relació al preu de remat del local comercial.

VI.- No atorgar a la part demandant el dret preferent de tempteig i/o retracte sobre el local comercial numero 1 radicat a l'edifici E de l'avinguda C número 000 de la Parròquia d'Escaldes-Engordany ates la seva conducta temerària.

VII.- Condemnar a la part demandant a pagar les costes intrínseques i extrínseques del plet, incloent honoraris d'advocat, procurador i eventuals perits d'aquesta part que seran degudament acreditats en període d'execució de sentencia ates la conducta temerària del demandant. "

Tal petició d'estimació parcial i per tant d'aplanament parcial, per si sola, invalida les seves manifestacions sobre el caràcter prematur de l'acció en divisió i sobre la necessitat d'un requeriment previ.

Sincerament, no entenem com un es pot aplanar, encara que parcialment, a una pretensió que segons ell seria prematura i s'emmarcaria en un abús de dret.

El que és palès a traves de les manifestacions del defenent i ara recurrent, és que el mateix barreja constantment les consideracions sobre la procedència de l'acció de divisió i les sobre el seu invocat dret de preferent adquisició i la manera de realitzar-lo. No obstant això, no s'ha de confondre l'acció de divisió ordenada amb el procediment per a dur-la a terme. L'acció de divisió és una acció única i no existeixen tantes accions com maneres de dur a terme la divisió. Per tant, no existeix incongruència en ordenar la divisió sense però acceptar a dividir en la forma sol·licitada per una part o l'altra ja que és al jutge que pertany fer-ho en la forma conforme als criteris legals d'aplicació.

És en el mateix sentit que indicàvem en la ja citada sentència del 2014 que: "Però el que no esdevé possible és que, (...) s'estimi l'acció de divisió de la cosa comuna i s'escripturi a favor de l'agent les meitats indivises de la defenent. En efecte, l'acció de divisió judicial dóna lloc a la finalització de la indivisió que es projecta, en aquest cas, sobre el bé immoble, però no pot establir-se a priori qui serà dels dos comuners el titular exclusiu del bé immoble ni pretendre l'adjudicació de les meitats indivises de l'altre cotitular sense l'abonament del valor de les referides meitats indivises.".

En conclusió sobre aquest primer aspecte de les coses, considerem que aquesta situació de bloqueig en que els dos germans es van trobar s'ha d'imputar principalment al Tamarit qui no va respectar el que havia pactat amb el seu germà per tal de sortir de la indivisió, és a dir la venda a un tercer per un preu determinat, provocant el fracàs de la venda per raons no provades i invocant després el dret de preferent adquisició.

Considerem que tals paràmetres expliquen que el Palmer hagi sol·licitat l'auxili judicial via l'actio communi dividundo per sortir de manera ordenada de la indivisió.

Per tant, no existeix ni prematuritat, ni abús de dret, ni violació d'un dret de preferent adquisició sinó l'exercici per part d'un comuner del seu dret d'obtenir la divisió de cosa comuna en una situació de pèrdua d'acord amb l'altre comuner.

Per consegüent, s'ha de confirmar el primer punt de la part decisòria de la resolució d'instància de declarar la procedència de l'acció de divisió de cosa comuna respecte del local comercial, i no cal entrar per decidir-ho en si escau atribuir ara i directament el local al recurrent.

Cinquè.- Pel que fa a les regles per a practicar la divisió i pel que fa a l'atribució preferent sol·licitada, s'ha d'entendre que de la pròpia natura de l'acció ressurt que la seva fi i la seva regla fonamental és la igualtat entre comuners.

Si la divisió pot ser física quan és possible dividir el bé materialment sense perjudici, cadascú rep un lot del mateix valor que els altres, i els que tenen un lot amb valor superior han de compensar amb diners.

Si no es pot, la divisió pot ser jurídica quan existeix diferents elements que es poden atribuir i després organitzar en propietat horitzontal.

Si la cosa no és divisible, la divisió ha de ser econòmica, és a dir que el bé es pot adjudicar a un dels comuners però aquest ha de pagar a l'altre comuner la meitat del valor del bé o la part que sigui segons el número de comuners. Si cap dels comuners vol o pot ser adjudicatari, el bé es ven a un tercer i el preu es reparteix a igualtat.

Un primer principi general és que, en la divisió de la cosa comuna, el jutge esta obligat a observar el que els interessats hagin pactat (Dig. X-3, par. 1). Un altre principi general és que l'acció de divisió no pot beneficiar a un dels partícips en detriment dels altres sinó que ha de prevaldre el que sigui més útil per a tots i el més equitatiu. La cosa comuna s'ha d'adjudicar al cotitular que hi tingui interès i si n'hi ha més d'un, al que tingui una participació més gran. I si els dos tenen la mateixa participació, serà la sort que designarà qui es veurà atribuir el bé (d'aquí el procediment d'insaculació) i si cap cotitular té interès en l'adjudicació de la cosa, es ven i es reparteix el preu.

D'aquest punt de vista, és important ressaltar que el dret de preferent adquisició, alfa i omega del plantejament del recurrent, s'ha d'entendre en relació als tercers. És a dir que és una cosa que quan un comuner vol cedir la seva part ideal, els altres comuners tinguin preferència sobre els tercers, i és una altra cosa que, quan s'ha dividir judicialment la cosa, un comuner pugui pretendre a una atribució preferencial fins i tot abans de dur a terme la divisió.

En tot cas, si es reconeix tal dret, aleshores ambdós comuners tenen el mateix dret, i ens trobem en la mateixa situació que és l'òrgan judicial qui ha de decidir com es farà l'atribució.

Per exemple, pel que fa a la comunitat hereditària, el dret roma reconeix un dret d'adquisició preferent sota la modalitat de retracte i de tempteig quan un cohereu vol alienar la seva quota a un estrany (Codi 4,35, 22 a 24 ; veure en aquest sentit el llibre "FONAMENTS DE DRET PRIVAT ANDORRÀ" p 1041) però, un cop exercitada l'acció de divisió (sigui familiae erciscundae o communi dividundo), és als òrgans judicials que correspon practicar la concreta divisió que consideren més adequada en el cas concret segons els principis que hem exposat.

A més s'ha de tenir en compte que en cas de subhasta pública, les partes estan en posició d'igualtat ja que les dues perden el seu dret sobre la seva quota ideal en favor de l'adjudicatari que pot ser tan un tercer com un d'ells.

Pel que fa al valor, el principi és que la valoració s'ha de fer al moment més proper de la divisió, solució equitable i de bon sentit, sobre tot si es té en compte la durada del procediment i que, en general, la valoració d'un bé immoble és més alta en el moment de l'execució de la sentència que en el moment d'introduir l'acció.

Sisè.- En el nostre cas, no hi ha discussió que el local no és divisible.

No es veu en què el procediment adoptat en la sentència deixaria a la part demandant "la llibertat absoluta de decidir sobre el destí de la copropietat"

ni en què correspondria a una "capritxosa voluntat", quan permet al contrari assegurar un tractament igualitari dels dos comuners.

Quedar-se amb el preu de 160.000.-euros atorgat al 2016 és contrari al principi que la valoració s'ha de fer al moment més proper de la divisió judicial i comporta una clar perjudici per la Comunitat donat que de ben segur, encara que ho hagi de dir el perit que es designarà, el valor ha de ser superior 6 anys després, sobre tot quan és el defenent, en tot cas el seu fill, qui va pretendre al 2016 que el bé ja podia tenir un valor superior (170.000.-euros), circumstància sobre la qual no aporta cap mena d'explicació.

A més, sobre tot quan el bé és indivisible, en cas de no existir cap acord entre els comuners, la subhasta pública amb admissió de licitadors tercers apareix en general més beneficiosa per la Comunitat.

Així les coses, cap incongruència (ni omissiva ni de cap tipus) pot existir pel fet de no haver fixat el valor del local durant el procediment declaratiu ja que, d'una part, el tribunal ha resolt totes les pretensions de les parts i que, d'altra part, la incongruència seria fixar un preu durant la fase de proves quan encara no s'ha pogut resoldre la qüestió de la divisió i que no se sap quan es resoldrà.

I el fet que el Tribunal no ha resolt de manera conforme a les peticions i exigències del Tamarit és diferent del fet de no tenir en compte la seva voluntat.

Al contrari, considerem que la solució del tribunal d'instància és encertada ja que d'una banda permet fixar el valor del bé de manera objectiva i al moment adequat, i que d'altra banda permet, tot i seguint un ordre lògic de prioritats, respectar totes les possibilitats legals, és a dir que els copropietaris es posin d'acord en l'adjudicació del local amb les corresponents compensacions econòmiques, o que s'adjudiqui el bé a qui ho demani sol, o que decideixin la sort i l'atzar per via de insaculació, o que es proposi als altres propietaris de l'edifici o finalment que es procedeixi a la venda en pública subhasta amb admissió de licitadors de fora de la Copropietat de l'edifici E, i la subsegüent repartició per meitat dels diners obtinguts.

Així, i amb la previsió de que el Batlle ponent pot ordenar les corresponents escriptures si un dels germans intenta bloquejar, no es permet a cap d'ells perpetuar el conflicte.

En resum, les pretensions del Tamarit no es poden estimar tota vegada que van en contra dels seus propis actes, en contra de la naturalesa de l'acció communi dividundo i en contra dels interessos de la Comunitat i de l'altre comuner.

Setè.- Pel que fa a les costes de primera instància, el rebuig del plantejament del recurrent comporta la desestimació dels seus greuges sobre la impossibilitat d'aplicar el principi del venciment objectiu.

Quan al seu aplanament parcial, hem vist que el seu objectiu era en realitat obtenir l'adjudicació directa al preu desitjat per ell i segons la seva voluntat d'impedir la realització de la divisió per via judicial.

De cap de les maneres, el fet d'invocar excepcions dilatòries es pot equiparar a "un darrer intent de provar una dissolució amistosa del condomini".

Així les coses, i essent íntegra l'estimació de la demanda, la condemna del Tamarit al pagament de les costes processals per aplicació del principi del venciment objectiu és correcta.

No existeix cap iusta causa litigandi i el fet que ens trobem front a la divisió d'una cosa comuna entre dos germans no és equiparable als supòsits on el caràcter familiar dels interessos discutits justifica no imposar les costes.

Vuitè.- La desestimació del recurs comporta la imposició al recurrent vençut de les costes de segona instància.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

Primer.- Desestimar el recurs de la representació processal del Tamarit en contra de la sentència del Tribunal de Batlles, Secció civil 25 de març del 2021, que confirmen íntegrament.

Segon.- Imposar les costes de segona instància al Tamarit inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.