Fallida (TSJC 238/2013)

Aute

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000238/2013 ORIGEN: 6500016/2011

NIG: 5300531120160000001

AUTE

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 31 de maig del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els M.I. Srs Magistrats Vincent Anière i Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- I.- En data 30-04-2013 l'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Aute, amb la següent part decisòria: "DECIDEIX Primer.- Retrotreure la declaració de fallida de la societat F., S.L.U. al 22 de juny de 2010.

Segon.- Declarar personalment en fallida als Srs. Pombo i Hoyos, a partir del dia 22 de juny de 2010, nomenant administradora de la fallida als Srs. Carnero i Montenegro i controladora la Sra. Durán.

Tercer.- Donar publicitat a la present resolució judicial mitjançant la publicació d'edictes als taulers d'anuncis de les Parròquies, al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra i a la premsa, fent constar que per tot al cap de trenta dies des de llur publicació, tots els creditors hauran d'haver lliurat els justificants dels seus crèdits l'administració judicial, a fi que els verifiqui i n'efectuï la relació corresponent".

II.- Els Srs. Pombo i Hoyos van interposar recurs per tal que el recurs d'apel·lació interposat contra l'Aute de l'Hble. Tribunal de Batlles, de data 30- 04-2013, s'entengui a dos efectes: suspensiu i devolutiu.

Per escrit, de data 11-09-2013, els administradors judicials van demanar la desestimació del recurs.

III.- Per Aute d'aquesta Sala, de data 29-10-2013, va resoldre: "DECIDEIX DESESTIMAR el recurs interposat pels Srs. Pombo i Hoyos contra l'admissió en un efecte del recurs formulat contra l'Aute, de 30-04- 2013, dictat per l'Hble. Tribunal de Batlles. No procedeix efectuar imposició de les costes processals".

Per Aute de 17-12-2013 es va acordar no donar lloc al recurs d'aclariment interessat pel Srs. Pombo i Hoyos contra l'Aute d'aquesta Sala de 29-10-2013.

IV.- Els Srs. Pombo i Hoyos van articular escrit de conclusions, de data de registre 19-09-2013, en mèrits del qual demanaven la nul·litat de ple dret de les actuacions i que es revoqués la decisió de retrotraure la declaració de fallida de la mercantil F., SAU al 22-06-2010 com la declaració personal en fallida dels recurrents i que es donés lloc a la recusació formulada dels administradors nomenats. Subsidiàriament, sol·licitava que es considerés demanat el procés d'inconstitucionalitat del Decret de 1969 sobre fallides.

L'administradora judicial va presentar escrit de contesta a les conclusions, de data 19-11-2013, en el qual, a més de sol·licitar la pràctica de diligències probatòries, entenia que procedia confirmar l'Aute dictat a la instància per l'Hble. Tribunal de Batlles.

Per Aute de 9-10-2014 es va donar lloc a les pretensions dels Srs. Serra i Sandoval, de manera que es van incorporar als efectes probatoris els documents acompanyats. Així mateix, es va admetre la prova testifical dels Srs. Serra i Sandoval interessada per la mercantil F. SAU. Aquesta prova testifical es va practicar el dia 9-02-2016.

V.- Per Aute de 11-02-2016 es va acordar donar lloc a les pretensions probatòries instades pels Srs. Pombo i Hoyos, de manera que es van incorporar a les actuacions els diversos documents que van acompanyar als seus escrits de 16-10-2014 i 3-06-2015.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els quals la part recurrent justifica la prosperabilitat del seu recurs són els següents. En primer terme, considera que els administradors han perdut objectivitat i imparcialitat. Entén que a l'escrit de 11-12-2012 els administradors efectuaven qualificacions i atribucions de dol contra el Sr. Pombo, administrador de la mercantil F., SAU. Assenyala que la qualificació de la conducta com a dolosa correspon a l'òrgan judicial i que les expressions sobre falsejament de comptabilitat o d'inventaris són improcedents.

En segon terme, considera que l'ampliació de fallida sense l'existència d'un procés jurisdiccional que garanteixi l'audiència, la proposició de proves i el judici de proves, així com les conclusions, vulnera el dret a la jurisdicció. Insisteix en que no ha pogut articular els tràmits propis del procediment ordinari, de manera que s'ha vulnerat el principi d'audiència, contradicció i del procés degut.

En tercer terme, la recurrent considera que no es pot reconèixer el procés de jurisdicció voluntària com a garantista dels principis d'audiència, contradicció i legalitat; l'administrador judicial invoca una sèrie d'extrems que no acredita i els mateixos raonaments s'estenen a la Sra. Hoyos, que no és part en el procés de fallida.

En quart terme, afirma que s'ha d'interposar el procediment incidental de l'acció d'inconstitucionalitat de l'art. 53 LQTCarnero

En cinquè terme, respecte del fons, sustenta que al Sr. Pombo no li són aplicables cap dels supòsits previstos als arts. 69 i 70 del Decret de 1969. Entén que l'Aute recorregut arriba a l'arbitrarietat, atès que atribueix l'administració de F. a la Sra. Hoyos. Manifesta que la mercantil F. fou creada i constituïda pel Sr. Pombo, que era el titular des de l'inici del seu accionariat i es convertí en SAU el 24-07-2008.

Per altra part, manifesta que no procedeix l'ampliació de fallida al Sr. Pombo per l'absència dels supòsits dels articles 69 i 70 del Decret.

Pel que fa a la pretesa retirada de mercaderia, impugna les declaracions de testimonis que l'acusaven de retirar actius de la societat i que han estat acceptades per l'administració judicial, com la del Sr. Pérez que estava de baixa i les seves declaracions abasten a part del període en que no es trobava d'alta. Així, sustenta que es van portar a terme transaccions amb determinats proveïdors amb lliurament de mercaderia i que aquests extrems estaven reflectits en el estats comptables.

Les testificals no s'han practicat en el procediment ordinari i això les invalida, alhora que presenta declaracions manuscrites dels Srs. Serra i Sandoval en contra del que diu l'Aute recorregut.

Respecte de les societats, exposa que la donació de les participacions de la Sra. Hoyos i els seus dos fills respon a donar compliment al mandat legal de la Llei de societats de 2007, en la que es contemplava la societat unipersonal. En relació a la mercantil F. SAU en res afecta la donació, efectuada tres anys abans de la fallida, del xalet identificat a l'escriptura de 10-11-2008 a favor dels fills, que ho és als mers efectes successoris. Respecte a la societat M., S.Serra l'administració concursal s'equivoca i confon els subjectes. I quant a la mercantil O., S.Serra va començar a actuar en data 24-10-2008 sota la direcció dels fills. Els pares només van donar aquesta societat inactiva.

Pel que es refereix a l'extensió de la fallida a la Sra. Hoyos, considera que l'argumentació fàctica i jurídica manca de tota motivació i coherència. La titularitat de les accions en les úniques mans del Sr. Pombo i les declaracions de certs testimonis, que després es van desdir i que són falses (com ho prova la documentació de lliurament de mercaderies a proveïdors), no pot presumir que la Sra. Hoyos és administradora de fet.

Assenyala que la pericial comptable també serveix per a provar que tot es trobava reflectit a la comptabilitat de l'empresa i en els inventaris, a diferència del que sosté l'Aute en la seva consideració XI, lletres a) a i). A més, entén que tota la documentació lliurada, junt amb els programes informàtics dels ordinadors de F., demostra el funcionament de l'empresa.

Insisteix en la indefensió que ha patit la Sra. Hoyos, que no ha estat part del procés ni s'ha justificat la seva condició de comerciant, així com el Sr. Pombo, per ignorar l'estat de crèdits establert per l'administrador judicial.

I, finalment, quant a la retroacció de la fallida de la mercantil F., SAU al 22 de juny de 2010, entén que és nul·la de ple dret perquè s'efectua una interpretació extensiva del Decret de 1969 que parla de retroacció de la data de la cessació de pagaments i no de la fallida, alhora que és arbitrària per quant no resideix en cap fet objectiu.

II.- El primer dels extrems que ha de ser analitzat és el relatiu a la recusació que s'exercita contra els administradors judicials.

L'article 12 del Decret de 4-10-1969 estableix que els administradors judicials són òrgans de l'arranjament judicial i de la fallida i que són nomenats pel Ponent de la secció civil del Tribunal de Batlles i pot també reemplaçar-los, si consideren que la seva funció no resulta adequada.

Respecte de la recusació dels administradors judicials, aquesta Sala, a manca d'una previsió específica a la norma que disciplina els procediments concursals, ja va indicar en el seu Aute, de data 28-06-2013, que la recusació dels administradors judicials no es pot resoldre en el recurs d'apel·lació contra un Aute que resol l'extensió de la fallida i la fixació de la data de retroacció de la mateixa, sinó que precisa d'un procediment diferent (cfr. art. 73 LQJ) i que ha de ser tramitat a la Batllia i resolt per aquesta.

A més, cal exposar que, fonamentada la recusació en la pèrdua d'objectivitat i imparcialitat dels administradors, així com que a l'escrit de 11- 12-2012 efectuaven qualificacions i atribucions de dol contra el Sr. Pombo, administrador de la mercantil F., SAU i incloïen expressions sobre falsejament de comptabilitat o d'inventaris realment improcedents, cal exposar que caldrà, en tot cas, en el referit procediment adaptar les causes de recusació previstes per l'òrgan decisor, de qui s'ha de predicar necessàriament la imparcialitat i l'objectivitat, als administradors, de forma que difícilment es podrà entendre que aquestes al·legacions per qui no ha de pronunciar una decisió judicial puguin integrar les causes de recusació de l'art. 73 LQJ.

Consegüentment, el motiu es desestima.

III.- A continuació, la Sala analitzarà, de manera conjunta, els motius o greuges que es formulen en relació al procediment contingut en el Decret de 4-10-1969 i en la vulneració dels principis d'audiència, contradicció i defensa.

Afirma el recurrent que l'ampliació de fallida sense l'existència d'un procés jurisdiccional que garanteixi l'audiència, la proposició de proves i el judici de proves, així com les conclusions, vulnera el dret a la jurisdicció. Insisteix en que no ha pogut articular els tràmits propis del procediment ordinari, de manera que s'ha vulnerat el principi d'audiència, contradicció i del procés degut.

Afegeix que no es pot reconèixer el procés de jurisdicció voluntària com a garantista dels principis d'audiència, contradicció i legalitat; l'administrador judicial invoca una sèrie d'extrems que no acredita i els mateixos raonaments s'estenen a la Sra. Hoyos, que no és part en el procés de fallida.

Per tot l'exposat, sustenta que s'ha d'interposar el procediment incidental de l'acció d'inconstitucionalitat de l'art. 53 LQTCarnero

L'extensió de la fallida es troba prevista als articles 69 i 70 del Decret de 4-10-1969. En aquest sentit, els preceptes indicats exposen que "Article 69.- Si una societat es declara en fallida, poden ésser declarats personalment en fallida, en qualsevol moment del procediment, tots els dirigents d'aquesta societat, de dret o de fet, aparents o ocults, remunerats o no, que hagin:

1.- Sostret la comptabilitat de l'empresa; canviat o dissimulat una partida de l'actiu, o reconegut fraudulentament deutes que no hagin tingut existència.

2.- Exercir una activitat comercial personal, sigui per persona interposada, sigui baix la cobertura d'una persona jurídica que encobreixi les seves maniobres.

3.- Que usi dels béns socials, com a béns propis.

4.- Que hagi obtingut, per engany, un arranjament que seguidament hagi estat anul·lat.

5.- Que hagi comès actes de mala fe o d'imprudència inexcusable o infringit greument les regles o usos de comerç.

Article 70.- Notòriament es presumeixen actes de mala fe, d'imprudència inexcusable o d'infraccions greus de les regles i usos de comerç, els següents:

1.- L'absència d'una comptabilitat conforme als usos de la professió, amb relació a la importància del negoci.

2.- Les compres per a revendre a un preu més baix, amb la intenció de retrassar la constatació de la cessació de pagament o l'ús, amb la mateixa intenció, de mitjans ruïnosos, per a procurar-se fons.

3.- Les despeses personals o familiars excessives.

4.- La inversió de quantitats elevades amb operacions d'atzar.

5.- La subscripció, per compte d'altri, sense contrapartida, de compromisos, considerats excessivament importants al moment de la seva conclusió, tenint en compte la situació del deutor o del seu negoci.

6.- La continuació abusiva d'una explotació deficitària que no pugui conduir el negoci a altra situació que la de cessació de pagaments".

El procediment d'arranjament judicial i fallida, previst en el Decret de 4-10-1969, no pot ésser considerat un simple procediment de jurisdicció voluntària, com indica la recurrent, sinó que es tracta d¡un judici d'execució general que participa de les notes d'universalitat (afectació de tot el patrimoni del deutor), patrimonialitat (l'objectiu és l'execució de tota la massa patrimonial del deutor) i par conditio creditorum (tractament igualitari dels creditors i comunitat de pèrdues).

La sentència del Tribunal Constitucional, de 11-09-1998, ha interpretat el Decret de l'any 1969 conforme a la Constitució i així va entendre que el buit del Decret s'havia d'integrar amb una aplicació directa de la Constitució, de manera que el tràmit d'audiència a la persona que pot ésser declarada en fallida esdevé necessari. També, en el mateix sentit, la STC de 15-03-2012 refusa la vulneració de drets de l'article 10 CA perquè la persona a la qual s'estenia la fallida havia pogut conèixer l'escrit de l'administrador judicial i havia tingut oportunitat de fer al·legacions i proposar prova. I, en consonància amb aquests raonaments, podem concloure que també el tràmit d'audiència haurà de ser necessari per a aquells administradors, de fet o de dret, als qual es pugui fer extensiva aquesta declaració.

Centrat així el debat, no es pot concloure amb la recurrent que la no tramitació de l'extensió de la fallida mitjançant un procediment ordinari pugui per se generar indefensió i vulneració del dret a la jurisdicció de l'article 10 CA, alhora que ja hem vist que no ens trobem front a un supòsit de procediment de jurisdicció voluntària sinó en un procediment concursal i, per tant, d'execució general del patrimoni d'un comerciant.

Aleshores, el que cal ara analitzar, és si la tramitació de l'extensió de la fallida, de conformitat amb el Decret de 4-10-1969, interpretat conforme a la Carta Magna, ha respectat els principis d'audiència, contradicció i defensa, de manera que si així ha estat, cap vulneració s'haurà produït i haurà de ser desestimat aquest motiu, així com el plantejament d'una qüestió d'inconstitucionalitat, que pot ser obviada quan la norma preconstitucional pot merèixer una interpretació conforme a la Constitució.

De l'estudi de les actuacions, ressurt que els administradors judicials van presentar a la Batllia un escrit, de data 19-01-2012, pel que referien l'existència de fets relatius al Sr. Pombo i a la seva família anteriors a la declaració de fallida que poden tenir rellevància respecte del judici concursal. En aquest sentit, demanen que es requereixi al legal representant de F. SAU, per tal que aporti documentació societària, comptable i econòmica de la mercantil. Resulta que se li va sol·licitar la documentació consistent, entre altres, en els llibres d'actes i de l'òrgan de govern, comptes anuals des de l'any 2000, inventaris des de 2008 a 2011 i només va aportar el que s'ha referit abans (crèdits a cobrar a curt termini, reserves, resultats d'exercicis anteriors, creditors comercials i altres comptes a pagar). Consegüentment, incidenceix al no aportar-ho en la causa de l'art. 69.1 del Decret (sostracció de la comptabilitat de l'empresa) i, si no va portar a terme la comptabilitat, aleshores s'incardina en el supòsit de l'article 70.1 (absència de comptabilitat).

En aquest sentit, les al·legacions dels recurrents que ho van aportar la comptabilitat resta en una mera al·legació, òrfena de tot recolzament probatori, atès que com que els administradors judicials no van trobar la comptabilitat a les oficines i, requerit l'administrador de dret, aquest no ho va aportar, de manera que l'apreciació de la concurrència d'aquest supòsit d'extensió de la fallida s'ha de mantenir.

Per altra part, cal posar també en relleu que els administradors que sí han pogut disposar de la comptabilitat en part referent a l'any 2009 han pogut copsar que es portava a terme una explotació abusiva de la societat en perjudici dels creditors, atès que el passiu era de 5,8 milions d'euros mentre que l'actiu era de 2,2 milions, amb unes pèrdues acumulades de 8,7 milions d'euros. Consegüentment, també s'incidia en la causa contemplada a l'article 70 del Decret.

Això significa, en virtut del que disposa l'article 69.1 i 70.1 del Decret de 4-10-1969 que la fallida ha de ser ampliada respecte del Sr. Pombo.

Quant a la Sra. Hoyos, si bé és cert que en aquesta alçada s'ha practicat la prova testifical dels Srs. Serra i Sandoval, la mateixa ha de ser valorada d'acord amb la sana crítica i tenint en compte que el primer dels declarats té parentiu per afinitat amb els recurrents i treballa pels fills dels recurrents. Malgrat això, reconeix que no pensa que els inventaris es fessin periòdicament i que té dubtes sobre si es retirava mercaderia de les botigues. Així mateix, el Sr. Sandoval només ratifica en part la seva declaració davant dels administradors, però tot i així reconeix que les instruccions del Sr. Pombo de cobrar en efectiu determinades vendes i que l'import es lliurés al Sr. Pombo i que la Sra. Hoyos va venir a la botiga i va recollir catifes sense conèixer els destinataris ni els imports.

Si a aquestes declaracions, s'afegeix les compareixences de treballadors de les botigues Florència:

El Sr. Pérez (foli 165) refereix que moltes partides inventariades no van arribar a les botigues per ser posades a la venda, que la botiga S., titularitat dels fills del Sr. Pombo, ven la mercaderia de Florència que no consta als inventaris, que es ven mercaderia a les botigues d'Andorra i que prové d'un magatzem d'una altra societat del Sr. Pombo a La Seu d'Urgell, amb les indicacions de cobrar en efectiu i lliurar-li al Sr. Pombo, que els extreballadors treballen per societats dirigides pels fills i que la mercaderia electrònica s'ha traslladat a M. i al domicili particular del Sr. Pombo.

El Sr. Sainz (FOLI 189) indica que s'ha omès una part important del gènere que es fa constar en la relació dipositada a la Batllia, però s'omet que d'un magatzem s'ha traslladat la mercaderia a M., a una botiga del núm. xx del carrer Riberaygua i al domicili del titular de la societat.

El Sr. Pérez (foli 228) compareix en data 3-01-2012 davant dels administradors judicials i exposa que el Sr. Pombo i la Sra. Hoyos es personaven mensualment a totes les botigues de joieria de F. i agafava les joies de més valor de les botigues sense pagar el preu i les traslladava a altres botigues, titularitats del fills del Sr. Pombo, però gestionades per aquest. Relata que la mateixa actuació la portava a terme la Sra. Hoyos a les botigues de catifes. També exposa que habitualment no es feien inventaris.

La Sra. Barba (folis 231 i 232) va comparèixer el dia 4-01-2012 davant dels administradors i va exposar que el Sr. Pombo des de l'any 2009 va tancar unes 14 botigues i les va reobrir a nom d'altres societats. Refereix que partides de béns inventariats es van lliurar al domicili particular del Sr. Pombo i que determinats béns es venien en efectiu i es lliurava el diner al Sr. Pombo, a la vegada que, segons li indicaven els companys, el Sr. Pombo i la Sra. Hoyos passaven per les botigues a retirar joies sense comptabilitzar-ho i sense destinar-ho a altres botigues. Així mateix, posa en relleu que material emmagatzemat a F. es va portar a la botiga M. i al domicili particular del Sr. Pombo i que la majoria de vendes de la botiga de catifes es feia en xecs al portador i es lliuraven al Sr. Pombo.

D'aquí es pot concloure que la Sra. Hoyos passava per les botigues per a retirar gènere i impartia instruccions als empleats, la qual cosa la situa clarament com una administradora de fet de la mercantil F. Consegüentment amb aquesta asseveració, la Sra. Hoyos com a administradora de fet no solament utilitzava els béns socials com a propis (69.3) sinó que també continuava amb una explotació abusiva de la societat en perjudici de tercers (art. 70.6).

Aleshores, per aquests motius exposats s'ha de mantenir també, sense necessitat d'examinar si concorren altres causes d'ampliació de la fallida, l'ampliació efectuada envers els Srs. Pombo i Hoyos.

IV- Per últim, i quant a la retroacció de la fallida, l'òrgan judicial d'instància argumenta sobradament el perquè es porta a terme la retroacció. En primer terme, manifesta que quan l'ú de desembre de 2011 el Sr. Pombo presenta la petició de fallida ell mateix fa constar que té 16 causes obertes i 13 des dels anys 2002, 2006, 2008, 2009 i 2010. En aquest sentit, conclou que la cessió de pagaments es defineix com la situació en la que un deutor té multitud de demandes i totes aquestes són anteriors a la petició de la fallida, procedia constatar que la cessió de pagaments ja existia.

I encara més. Els administradors han assenyalat que l'any 2009 el passiu era en molt molt superior a l'actiu, alhora que s'arrastraven pèrdues de més de 8 milions d'euros. Si és té en compte que la retroacció de la fallida el que cerca és que la fallida declarada judicialment coincideixi o s'acosti amb la fallida produïda realment en una concreta fita temporal, amb aquestes dades es pot també constatar que molt abans de la petició de fallida ja existia de fet la situació generalitzada de cessació de pagaments.

Consegüentment, també aquest motiu ha de ser desestimat i amb ell tot el recurs.

V.- La desestimació del recurs s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la imposició a la part recurrent de les costes d'aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat pels Srs. Pombo i Hoyos contra l'Aute, de data 30-04-2013, i confirmar íntegrament la seva part decisòria. Procedeix imposar a la part recurrent les costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-