Família, execució despeses menor, conveni (4000399/2019)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000095/2022 ORIGEN: 4000399/2019 - 00

NIG: 5300542120160003083

PARTS:

Apel·lant: Sr. Benítez

Representant: Sr. Valverde

Advocat: Sra. Ricart

Apel·lat: Sra. Badía

Advocat: Sr. Azorin

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: família, execució despeses menor, conveni.

AUTE 028-2023

Andorra la Vella, el 7 de març del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 3-3-2022, rectificat el 16-5-2022 requeia aute amb la següent part decisòria:

"Primer.- Desestimar l'incident d'execució formulat en data 4-9-2019 per la representació processal del Sr. Benítez.

Segon.- Requerir al Sr. Benítez per tal que satisfaci a la Sra. Badía l'import de 737EUR (despeses de psicòloga); així com la quantitat de 74,50EUR (despeses reparació telèfon) i 401,19EUR (despeses aniversari menor).

Tercer.- Imposar les costes processals al Sr. Benítez, inclosos els honoraris d'advocat".

2.- La representació processal del Sr. Benítez ha articulat recurs d'apel·lació contra aquesta decisió, interessant la seva revocació en el sentit de no imposar al seu representat el pagament del cost de la psicòloga o subsidiàriament fixant aquestes despeses en l'import de 315.- EUR; sense imposar-li cap participació en el cost de reparació del telèfon mòbil de la menor; fixant la seva participació en les despeses d'aniversari en la suma de 117,45.- EUR corresponent al 50% de la despesa generada per les entrades al cinema, les begudes i la bolera i finalment sense fer imposició de les costes ocasionades en la instància.

3.- La Sra. Badía s'ha oposat al recurs d'apel·lació articulat interessant la seva desestimació íntegra amb imposició al recurrent de les costes ocasionades.

El Ministeri Fiscal s'ha oposat parcialment al recurs d'apel·lació articulat.

4.- Per aute de 16-1-2023 es decidia no admetre la prova proposada per la part apel·lant, restants seguidament el procediment vist per la resolució que endret escaigués.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- El present recurs d'apel·lació intervé en relació amb l'aute de 3-5- 2022 que desestima l'incident d'execució formulat pel Sr. Benítez al respecte de l'aute d'execució de 2-7-2019 que fixa al seu càrrec un deute principal a alçada de 1.212,69.- EUR, per diferents despeses assumides per la mare en la criança de la filla.

En aquesta alçada, la representació processal del Sr. Benítez qüestiona la decisió adoptada en les modalitats en què estableix la seva participació en el cost de la psicòloga que va ser assumida per la mare, en la reparació el telèfon mòbil de la menor i finalment en la festa d'aniversari.

Segon.- Pel que es refereix al cost de la psicòloga tractant, el recurrent sosté que no es tractaria d'una despesa necessària per la menor sinó que més aviat obeïa a la voluntat de la mare de preconstituir prova en el procediment de suspensió del règim de vistes (4000293/2019). En tal eventualitat considera que aquestes despeses no derivaven d'un tractament necessari de la menor. Subsidiàriament referia que l'aute de la batllia no es pronunciava sobre la duplicitat d'una factura i sobre el fet de què per algunes d'altres la Sra. Badía no justificava haver-les pagat, considerant que només hauria d'abonar l'import de 315.- EUR.

Pel que es refereix al motiu principal del recurs, molt recentment hem tingut ocasió de pronunciar-nos sobre el cost del psicòleg de la menor en altre incident d'execució de Sentència promogut entre les mateixes parts avui litigants. Així en l'aute de 20-12-2022 (rotlle TSJC-96/2022) indicàvem:

"En l'Aute de 31-10-2019 (rotlle TSJC-192/2019) reprès en la Sentència 201-2021 de 30-11-2021 (rotlle TSJC-107/2021) ja vàrem tenir ocasió de pronunciar-nos al respecte del règim propi de les despeses extraordinàries en l'àmbit del dret d'aliments per als fills menors d'edat, indicant: "Les despeses extraordinàries han de ser enteses com aquelles que són necessàries, no periòdiques i imprevisibles. Aquestes, atesa la seva condició de necessàries per al correcte desenvolupament del menor, no requereixen per a la seva realització de l'acord de l'altre progenitor, sinó simplement la seva comunicació, i el seu cost haurà de ser assumit en funció de la proporció que correspongui. Només les despeses no necessàries, generalment associades amb noves activitats de lleure del menor (extraescolars···) requereixen de l'acord de l'altre progenitor. Aquest acord haurà d'intervenir tant al respecte de la realització pel menor de l'activitat que correspongui però també quant a la participació de cada progenitor en el seu pagament, i en cas de desacord, l'autorització pot intervenir per decisió judicial prèvia a la seva realització. En defecte, el cost associat a la seva realització incorrerà exclusivament a càrrec del progenitor que ha decidit la seva pràctica sense que el mateix pugui ser repercutit".

No es pot obviar que la menor assisteix amb certa assiduïtat a consultes prop de la psicòloga Sra. Salas i que el pare, en execució del conveni atorgat n'assumeix el seu cost. En aquesta eventualitat, encara que fos la mare qui tingués la iniciativa de portar la menor al psicòleg, ha de presumir-se en el context existent, que això obeïa a una necessitat concreta que aquesta tenia, que ha de ser repercutida al pare en la proporció que es contempla en el conveni".

Aquesta conclusió ha de ser mantinguda atès que el pare ha vingut pagant regularment el cost íntegre d'aquestes despeses, sense que ara pugui qüestionar-ne la seva naturalesa en mèrits de la doctrina dels actes propis ("venire contra proprium actum non valet"), doctrina plenament vigent en el dret andorrà quina aplicació hem pogut admetre en diverses ocasions (cfr. TSJC-115/15, TSJC-23/16 ···). La mateixa troba el seu fonament en la protecció de la confiança i en el principi de la bona fe que imposa un deure de coherència i limita la llibertat d'actuació doncs vol que ningú pugui fer valdre una pretensió que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat. La mateixa suposa una prova clara i concloent que l'autor d'un acte el va realitzar amb la finalitat de crear, modificar o extingir una relació jurídica de manera que no es pot tornar enrere del que va fer (Sentència de 30-10-2018, rotlle TSJC-229/2018).

Quant a aquella finalitat espúria que el recurrent refereix, ha de presumir- se que la intervenció de la psicòloga derivava d'una necessitat de la menor, sense que el fet que aquesta coincidís temporalment amb la data en que la mare articulava una petició de suspensió dels contactes amb el pare, permeti automàticament considerar que els motius que van empènyer la mare a acudir a aquest professional eren diversos.

Quant als restants motius de recurs que s'articulen sota aquest motiu de greuge, hem de ressaltar que aquests malgrat que haver estat articulats per la representació processal del Sr. Benítez en l'incident articulat, els mateixos no han estat examinats per la resolució d'instància obligant aquesta sala a fer-ho per primer cop, per tal de garantir el seu dret fonamental al procés degut i a la tutela judicial efectiva. Amb aquesta finalitat indicarem en primer lloc, que es denunciava que la factura M-64-01/19 és reclamava per duplicat (70.- EUR i 132.- EUR). Respecte d'aquestes indicacions convenim amb la part recurrent que en la demanda d'execució de 9-5-2019 s'incorporen dues factures M-64-1-2019 de data 28-1-2019 (folis 90 i 92), en que s'observa que s'ha cobrat per duplicat el concepte de consulta clínica. Malgrat que la representació processal del Sr. Benítez ja denunciés en l'escrit pel qual es promovia l'incident d'execució la irregularitat indicada, la Sra. Badía no argumentava en la seva contesta, la raó d'aquesta duplicitat. En aquesta eventualitat, una volta constatada la irregularitat denunciada pel recurrent i sense que obri en autes cap element que la pugui justificar, escaurà estimar el recurs articulat reduint de la reclamació que en concepte de despeses de psicòleg s'articula la suma de 70.- EUR.

Quant a la prova del pagament de les restants factures que el pare retreu a la reclamació de la mare, res en les actuacions permet considerar que les mateixes no hagin estat sufragades per la Sra. Badía i en aquesta eventualitat, la repetició al pare resultava procedent amb el benentès que el Sr. Benítez que ostentava la càrrega probatòria dels fets impeditius o obstatius, no justificava opportunament haver-ne satisfet cap.

En conseqüència, escaurà estimar molt mínimament el recurs articulat en concepte de despeses de psicòleg, fixant el deute a càrrec del Sr. Benítez en la quantitat de 667.- EUR.

Tercer.- El segon motiu de recurs intervé quan la batllia fixa al seu càrrec la meitat del cost de reparació del telèfon mòbil de què la menor disposa. El pare recorda que el fet que la Vall disposés d'un telèfon mòbil es basava en la idea de poder tenir contacte amb el progenitor no custodi, però que en l'actualitat la menor tenia el pare bloquejat en el telèfon mòbil. Referia que en aquest context i no existia acord entre pare i mare al respecte d'aquesta despesa no hi havia lloc a que el recurrent hagués d'assumir el 50% del seu cost.

Si bé convenim amb al resolució d'instància que ambdós progenitors estaven d'acord amb que na Vall, malgrat la seva curta edat (10 anys), disposés d'un telèfon mòbil, una volta aquest es va trencar, va ser la mare qui unilateralment decidia reparar-lo sense per això gaudir de l'acord del pare. Aquesta precisió no resulta baladí atès que la reparació articulada va intervenir per un import rellevant (uns 150.- EUR), import que fins i tot supera el preu d'altres models nous que s'ajusten perfectament a les necessitats d'una menor de l'edat de la filla dels litigants. A partir del moment en què la mare decidia sola procedir a la reparació de l'esmentat telèfon sense gaudir de l'acord de l'altre progenitor, el seu cost no podia ser repercutit al Sr. Benítez, havent per tant de prosperar el motiu de recurs que ha estat articulat per aquesta raó.

Quart.- Pel que es refereix a la impugnació que s'articula en relació al cost de l'aniversari de la menor, el recurrent sosté que mai havia donat el seu acord per què la festa d'aniversari de na Vall es desenvolupés en les proporcions que la mare va organitzar.

Aquest motiu del recurs també ha de prosperar. En efecte, encara que el conveni de 26-11-2014 (pacte 4, paràgraf 5) prevegi que el cost de l'aniversari de la menor es repartiria per meitats entre els progenitors, això no suposa que la mare tingués carta blanca per la seva organització i que el pare es veiés obligat automàticament a satisfer-ne la meitat del seu import. En efecte, es tracta de despeses no necessàries que només podran ser repercutides al pare en la proporció indicada (50%) quan el mateix les hagi acceptat expressament o en cas d'oposició, quan aquestes despeses resultin moderades i s'ajustin a les capacitats econòmiques dels pares, el tot efectuant per això un anàlisis prospectiu de la que hauria estat, la voluntat dels progenitors alhora d'atorgar el conveni de mesures paternofilials.

En el present supòsit el Sr. Benítez accepta haver de sufragar la meitat del cost de la bolera i de les despeses generades en el cinema referint que aquestes van ser pactades (117,45.- EUR), no acceptant fer-se càrrec de la meitat de la segona festa organitzada per la mare, negant mai haver acceptat sufragar- ne cap import, destacant que la mare hauria incurregut en unes despeses exagerades (567,49 .- EUR suplementaris).

Tampoc al respecte d'aquest extrem podem compartir el raonament de la batllia. En efecte, encara que la Sra. Badía hagi justificat que el Sr. Benítez podia tenir coneixement de l'organització d'una segona festa (o continuació de la primera) al domicili matern mitjançant missatges tramesos per WhatsApp, en cap moment en aquests es proposava al pare participar-hi en el cost, o al menys deixar entendre que més endavant li reclamaria una participació.

En aquesta eventualitat, s'ha de considerar que es situava el Sr. Benítez davant del fet acomplert sense que pogués refusar participar en la despesa proposada per la mare, amb el benentès que la festa complementària organitzada va intervenir per l'import significatiu de pràcticament 600.- EUR suplementaris.

En conseqüència també aquest motiu del recurs haurà de prosperar fixant que la participació del pare en la festa d'aniversari de la seva filla s'ha de fixar en 117,45.- EUR, en lloc de la suma de 401,19.- EUR que contempla la resolució recorreguda.

Cinquè.- L'èxit parcial del recurs articulat comportarà que també prosperi el darrer motiu del recurs que s'articulava en relació al pronunciament adoptat al respecte de les costes i és que l'estimació parcial de la impugnació articulada impedia que aquestes s'imposessin a la part que el promovia.

Sisè.- Quant a les costes ocasionades en aquesta alçada, l'èxit parcial del recurs comportarà que no hagi de fer-se pronunciament al seu respecte.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal del Sr. Benítez contra l'aute de la batllia de data 3-3- 2022 que es revoca parcialment, modificant la seva part decisòria fixant a càrrec del recurrent el pagament a la Sra. Badía dels següents imports: 667.- EUR (cost del psicòleg) i altres 117,45.- EUR (participació a l'aniversari de la menor), revocat els restants pronunciament. I sense fer imposició de les costes ocasionades en cap d'ambdues instàncies.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.