Jurisdicció de menors, autorització de trasllat de la residència del menor afectat per l'expedient a l'estranger amb el progenitor circumstancialment custodi (1000010/2020)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000214/2021 ORIGEN: 1000010/2020 - 00

NIG: 5300513120200000017

PARTS:

Apel·lant: Sra. Anaya

Advocat: Sr. Peña

Apel·lat: Sr. Guerrero

Representant: Sra. Jover

Advocat: Sra. Gibert

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Jurisdicció de menors, autorització de trasllat de la residència del menor afectat per l'expedient a l'estranger amb el progenitor circumstancialment custodi.

AUTE 032-2022

Andorra la Vella, el 4 de març del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Per Aute de data 20 de juliol del 2020, confirmat en apel·lació per resolució de la Sala de 29-3-2021, es van dictar les mesures paternofilials següents en relació amb el menor ENTITY_10:

"Primer.- La Pàtria Potestat del menor Garzón sigui exercida de forma compartida entre ambdós progenitors.

Segon.- La guarda i custòdia del menor Garzón sigui atorgada i continuï amb el progenitor el Sr. Guerrero.

Tercer.- Que el règim de visites maternofilials de la Sra. Anaya pel que respecta al menor Garzón hauran de ser tutelades i realitzades al Servei de Trobada Familiar (STF), sent aquest darrer qui considerarà la seva idoneïtat en la temporalitat i sempre que hagi continuat efectuant la Sra. Anaya un seguiment psiquiàtric i psicològic vers els professionals que l'han atesa.

Quart.- Suspensió en la seva totalitat dels contactes telefònics entre la progenitora Sra. Anaya i el seu fill en no poder ser tutelats en el domicili del menor. La bona predisposició de la progenitora Sra. Anaya amb els Serveis Socials i la seva actitud i aptitud en les visites al Servei de Trobada Familiar (STF) seran considerades per la SEAIA valorant la seva idoneïtat en un futur.

Cinquè.- Establir una pensió per aliments prop de la Sra. Anaya respecte del seu fill Garzón de 210 euros mensuals, aquesta quantitat haurà de ser dipositada en un compte corrent que designi el progenitor el Sr. Guerrero prop dels Serveis Socials. La resta de les despeses es repartiran per meitats entre ambdós progenitors".

2.- Per Aute de data 19 d'abril del 2021, es va decidir que el règim de visites maternofilials de la Sra. Anaya pel que respecta al menor Garzón i efectuat fins aleshores al Servei de Trobada Familiar (STF) passessin a ser visites en modalitat d'intercanvi, sent el STF qui consideraria la seva idoneïtat en la temporalitat i sempre que hagués continuat efectuant la Sra. Anaya un seguiment psiquiàtric i psicològic amb els professionals que l'han atesa.

3.- Per escrit de 16-4-2021, el Sr. Guerrero sol·licitava autorització judicial per a traslladar el seu domicili a la localitat de L (T, França) compte tingut que havia trobat feina com a comercial extern a l'empresa M, percebent un salari de 1.554,48 euros, aportant un seguit de documentació tals com el certificat de l'empresari on consten les dades de l'empresa, còpia del contracte de treball, característiques de l'immoble a on s'allotjaria el progenitor juntament amb el seu fill menor Garzón, la preinscripció d'aquest prop de l'École B de L i còpia de l'assegurança privada del Sr. Guerrero i del seu fill Garzón.

4.- Des del Departament d'Infància, Adolescència i Joventut, s'informava favorablement a la petició articulada pel pare, considerant que el canvi de residència sol·licitat resultaria beneficiós per al menor.

5.- Mitjançant escrit de 7-5-2021, la Sra. Anaya s'oposava a la sol·licitud articulada pel Sr. Guerrero defensant fonamentalment que el trasllat del menor a França comportaria un greu retrocés i empitjorament de les relacions maternofilials, impedint el correcte restabliment dels vincles afectius amb la mare.

6.- El Ministeri Fiscal s'ha oposat a la petició articulada pel progenitor sustentant que el menor disposa del seu centre d'interessos (escola, amics, relacions, etc...) al país on va néixer i on resideix des de llavors, i sobretot per que la seva progenitora es troba aquí i malgrat s'hagi fet una suspensió inicial dels contactes, ja s'han començat a ampliar i el principi d'interès superior del menor indica que aquests hauran de créixer de manera progressiva, a mesura que les circumstàncies ho permetin, tenint en compte el principi d'interès superior del menor, el trasllat de domicili no resulta una possibilitat beneficiosa pel mateix.

7.- En data 26-5-2021 requeia Aute amb la següent part decisòria:

"Primer.- Autoritzar al Sr. Guerrero per a que pugui traslladar-se a França juntament amb el seu fill, de qui en té la guarda i custòdia, donant-li al menor Garzón l'estabilitat socioemocional que beneficia la seva cura i seguretat, tenint present que les visites maternofilals han de continuar però en un altre format, degut a la bona evolució d'aquestes.

L'escolarització del menor serà el referenciat en l'escrit presentat pel progenitor.

Segon.- Autoritzar el Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància i a l'Adolescència (SEAIA) per a que sigui aquest organisme estatal l'encarregat de considerar la seva idoneïtat en la temporalitat de les visites realitzades al Principat d'Andorra del menor Garzón, aquestes s'ampliaran, deixant per raons òbvies de ser els dimecres, no sent inferiors a vuit (8) hores en caps de setmana alterns, sempre que hagués continuat efectuant la Sra. Anaya un seguiment psiquiàtric i psicològic amb els professionals que l'han atesa fins el moment; la bona predisposició de la progenitora Sra. Anaya amb els Serveis Socials i la seva actitud i aptitud en les visites amb aquests seran considerades pel SEAIA valorant la seva idoneïtat en un futur l'ampliació d'aquestes visites que serien amb pernocta al domicili matern els caps de setmana alterns.

La progenitora Sra. Anaya disposarà de contactes telefònics diaris o per mitjà de qualsevol altre dispositiu electrònic amb el seu fill, sent el progenitor qui faciliti aquests".

8.- La representació processal del Sr. Guerrero s'ha oposat al recurs d'apel·lació articulat per la Sra. Anaya interessant la íntegra confirmació de la resolució dictada. En canvi, el Ministeri Públic, mitjançant escrit de 22-7-2021 interessa el triomf del recurs articulat i revocació de la resolució recorreguda.

9.- Per Aute de 24-1-2022 es donava lloc a les pretensions probatòries adduïdes pels Srs. Anaya i Guerrero en aquesta instància, i per Providència de 22-2- 2022, es concedia a les parts litigants un termini per tal que es poguessin pronunciar al seu respecte.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sra. Anaya s'alça contra la decisió del Batlle amb fonament als següents motius de greuge.

En primer lloc, considera que el fet que el menor es traslladi a viure a França, no el beneficia atès que intervenia en un moment en què les relacions entre mare i fill havien experimentat una millora sensible, i que els contactes entre ambdós s'havien ampliat progressivament, de tal manera que la decisió del pare de traslladar la seva residència a l'estranger per anar a viure amb la seva parella sentimental, distanciaria novament el Garzón de la seva mare.

Referia, tanmateix, que el pare no havia realitzat cap esforç per a cercar una ocupació laboral a Andorra, i que tampoc justificava que el Sr. Guerrero tingui a França una feina garantida, tractant-se en definitiva de meres especulacions interessades i que la prova que havia incorporat en la instància en suport a la pretensió que articulava no era creïble, ressaltant que el mateix disposava d'una feina estable a Andorra.

Destacava, d'altra part, que havia trobat una feina estable a Andorra, mitjançant la qual la seva situació econòmica millorava permetent-li poder fer front a la pensió alimentària del seu fill.

Tanmateix, referia que el progenitor no respectava els compromisos que havia adquirit davant dels professionals del SEAIA, atès que no portava el menor al domicili de la mare per tal que aquesta pogués gaudir dels contactes que se li permetien, negant-se ara a realitzar el trajecte entre la localitat on resideix i Andorra. D'altra part, sostenia que el pare incomplia reiteradament les obligacions que derivaven de la pàtria potestat, atès que res comunicava a la mare sobre la situació mèdica del menor.

Sosté que la decisió de traslladar el fill menor Garzón de 10 anys a viure fora del Principat d'Andorra suposa canviar completament la vida del menor, implicant, canvi de ciutat, canvi de col·legi, canvi de tot el seu entorn proper, canvi de les seves amistats, i endemés, allunyant-lo de la seva mare, i del seu centre d'interessos vitals, entenent aquesta part que seria un canvi dràstic, en cap cas, beneficiós pel benestar del menor i que ensems suposava fer una passa enrere i malbaratar tots els esforços de progrés i millora que aquesta està aconseguint gràcies als esforços del SEAIA i que el trasllat del menor a França comportaria la pèrdua de la competència de les institucions del Principat d'Andorra en perjudici del menor i de la mare i que en tot cas, el trasllat del menor a l'estranger era una decisió que menystenia els atributs de la pàtria potestat que sobre el menor la mare també ostentava, especialment si es té en compte que en Garzón tan sols té 10 anys i que en aquesta edat, la presència quotidiana de la figura materna resultava imprescindible.

En aquestes coordenades considera que la decisió de traslladar el menor a França resultava prejudicial per als interessos del menor i al seu interès prioritari i que en tot cas, la motivació continguda en l'Aute que s'impugnava era sense cap mena de dubte insuficient per a justificar la mesura que acordava.

Finalment, insistia en els importants progressos que havia realitzat fins al punt que el psiquiatre que havia intervingut en les actuacions destacava que si mantenia l'estabilitat del moment actual podia assumir perfectament el seu rol de mare tot efectuant especial èmfasi en el fet que fins i tot el Ministeri Públic s'havia oposat expressament a la sol·licitud articulada pel progenitor.

Segon.- La resolució del recurs que la Sra. Anaya articula exigeix recordar que la intervenció del SEAIA deriva d'un episodi violent de la mare.

En aquest context, ratificàvem la mesura inicialment acordada pel Batlle de menors quan atorgava la guarda i custòdia d'en Garzón al Pare i limitava els contactes amb la mare establint unes pautes de treball pel nucli familiar encaminat a normalitzar la situació, entenent que el comportament de la mare resultava excessiu i evidenciava una pèrdua absoluta de les facultats d'autocontrol i un exercici inadequat, desmesurat, de les modalitats de reprensió admissibles, afegint que un sistema educatiu en què pogués intervenir aquest patró comportamental comprometia seriosament el desenvolupament emocional i afectiu del menor.

Quant a l'evolució de les relacions entre la mare i en Garzón, ningú qüestiona ja en aquesta alçada que a través de la intervenció dels professionals corresponents del SEAIA i la implicació dels progenitors i del mateix menor, s'ha aconseguit una millora notable en el desenvolupament dels contactes, de tal manera que els mateixos han anat incrementant-se progressivament, fins al punt que en el darrer informe de seguiment emès pel Servei de Trobada familiar el 28-4-2021 s'aconsella que els contactes amb la mare intervinguin fora del servei, proposant el restabliment d'un règim de visites més normalitzat.

Tercer.- Ningú qüestiona que tota decisió que pugui adoptar-se quan els interessos d'un menor es trobin afectats ha de trobar-se presidida per la recerca del seu interès prevalent o superior, noció aquesta que com ja hem tingut ocasió de recordar en reiterades ocasions suposa "(···) un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les mateixes preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions públiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12- 2018, rotlle TSJC-257/18). ( )

En definitiva, l'interès superior del menor opera com una noció d'ordre públic, de manera que ha de ser observada necessàriament pels Batlles i tribunals en les decisions que es puguin adoptar quan els concerneixin. En aquest sentit, hem pogut precisar que el principi dispositiu i de congruència es veu atenuat, de manera que els Tribunals poden àdhuc d'ofici, adoptar totes les mesures necessàries per a la protecció d'aquest interès, considerant sempre les circumstàncies personals del menor en cada cas, podent fins i tot amb aquesta finalitat, substituir la voluntat dels titulars de la pàtria potestat.

En matèria de relacions personals, és el benefici dels menors què s'ha de valorar en cada cas, amb el benentès que no es tracta d'un benefici genèric i difús, sinó que s'ha de materialitzar i determinar a través d'una valoració judicial que ha de tenir com límits: la racionalitat en l'apreciació dels fets i la protecció del benestar espiritual i material del menor; atribuint, per això, al jutjador, com abans hem recollit, un ampli ventall de facultats discrecionals per fixar el règim de comunicació convivència i visites, així com per resoldre en cada cas i moment concret el més convenient per al menor. Recordarem que dins d'aquest cànon d'enjudiciament, de manera recent hem pogut recordar que l'interès del menor exigeix donar-li l'oportunitat de ser judicialment escoltat tant en relació al seu estat personal com al respecte de les inquietuds o anhels fruit del procés en que es troba immers. Es tracta però, d'un dret d'opinió en relació als seus interessos que no vincula els Tribunals, la decisió dels quals vindrà emparada per la recerca raonada del seu interès prevalent". Aute 25-7-2019 (TSJC- 139/2019)

A hores d'ara, no es discuteix que la modalitat de custòdia paterna d'en Garzón sigui aquella que ofereix majors garanties pel seu correcte desenvolupament. En efecte, encara que la Sra. Anaya hagi progressat de manera adequada en l'assoliment de les pautes necessàries per a gaudir d'uns contactes normalitzats amb el seu fill, les seves relacions continuen, però sent fràgils, sense que a la vista de la gravetat dels fets que van comportar la intervenció del Batlle de menors i la situació personal precària en què es trobava la recurrent quan intervenia la sol·licitud del Sr. Guerrero, li permetessin assegurar, amb degudes garanties la guarda i custòdia del seu fill, guarda i custòdia aquesta que tampoc reclama en aquesta alçada.

Realitzades les anteriors precisions, el pare pretén traslladar-se a l'estranger, i això cap Tribunal civil li ho pot negar (vegeu en aquest sentit la Sentència de 30-4-2019, rotlle TSJC-326/2017). I si bé podríem impedir que el menor es desplaci fora d'Andorra, en cas que aquest fet es pogués considerar perjudicial per al seu correcte desenvolupament, això necessàriament exigiria desplaçar la titularitat de la seva guarda i custodia cap al seu altre progenitor, circumstància aquesta que a hores d'ara resulta inviable tal com hem raonat amb anterioritat, sense que tampoc sobre aquesta circumstància puguem passar per alt l'evolució positiva que el menor ha experimentat d'ençà que es troba amb el seu pare en totes les esferes de la seva vida (personal, educativa ···).

Quart.- Al marge del que acabem, d'exposar, el pare també justifica que la decisió de desplaçar-se a França obeeix essencialment a motius laborals. En efecte, en la localitat que resideix ha trobat una nova activitat laboral que li assegura un nivell d'ingressos superior al que tenia a Andorra, cosa que li permet fer front de manera més folgada a les necessitats materials del seu fill, especialment si es té en compte que la recurrent fins a la data, no ha pagat la pensió d'aliments fixada a càrrec seu.

Tampoc podem obviar que des del SEAIA es valorava adequadament el trasllat del menor a França, destacant l'entusiasme d'en Garzón a l'hora de traslladar-se a viure en aquest país, amb el benentès que en aquest gaudirà d'unes condicions de vida anàlogues a les que existeixen al Principat d'Andorra.

En aquestes coordenades, no es pot considerar que la decisió del Sr. Guerrero obeeixi a un caprici o siguin impropis al raciocini més elemental. En realitat, s'aprecia que es tracta d'una decisió assolida fruit d'un intens procés de reflexió personal, cercant en tot moment assolir els ingressos necessaris per a poder tenir cura en degudes condicions del seu fill. En aquestes condicions i si bé entenem la reticència de la mare a l'hora de viure allunyada del seu fill, no es pot pretendre que el reforç en les relacions personals que encara ha d'intervenir entre ells pugui erigir-se en un obstacle de naturalesa a impedir traslladar-se a L (França).

Quant a la circumstància que el Ministeri Públic també s'oposava al recurs, destacarem que es tracta d'una part en el present procés sense que les seves indicacions vinculin els òrgans jurisdiccionals que hauran en tot moment de decidir en atenció als elements de prova concurrents en les actuacions i la recerca de l'interès prioritari del menor.

Pel que es refereix finalment a la pèrdua de competència dels Tribunals andorrans, tampoc aquest argument pot prosperar. En efecte, la competència de la jurisdicció andorrana en el present supòsit resulta inqüestionable i si el que preocupa la Sra. Anaya és situa en l'execució de les decisions adoptades, només ressaltarem que tant França com Andorra han ratificat els convenis internacionals escaients per assegurar l'execució de les mesures que s'hagin pogut decidir.

Per tot l'exposat, escaurà desestimar el recurs d'apel·lació articulat tot confirmant íntegrament la resolució dictada. No obstant, i amb la finalitat de precisar l'abast de la present resolució atès el concret àmbit cognitiu en que ens trobem (expedient de menors en risc), l'autorització de trasllat de la residència del menor que es concedeix al pare només podrà tenir eficàcia provisional, transitòria i haurà en tot cas de ser ratificada o reformada si escau, en el procediment de mesures definitives ja instat pel Sr. Guerrero, que es reprendrà una volta s'apreciï que la situació de risc concurrent s'hagi normalitzat. Tanmateix, durant aquest període provisional els organismes administratius andorrans hauran de posar-se en contacte amb els seus homòlegs del lloc de residencia per assegurar el seguiment del menor. Quan al pare, atesa la situació personal de la Sra. Anaya haurà d'assegurar el transport del seu fill fins a Andorra per tal que aquesta pugui gaudir del menor.

Cinquè.- La naturalesa familiar dels interessos que s'han examinat en el present recurs comportarà que no hagi de fer-se pronunciament en relació amb les costes ocasionades.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la Sra. Anaya contra l'Aute dictat en data 26-5-2021 que es confirma íntegrament si bé es precisa en el sentit que l'autorització de trasllat de residencia del menor és de naturalesa provisional i haurà de ser ratificada i reformada en el procediment de mesures definitives iniciat pel Sr. Guerrero.

Tanmateix, durant aquest període provisional els organismes administratius andorrans hauran de posar-se en contacte amb els seus homòlegs del lloc de residencia per assegurar el seguiment del menor. Quan al pare, atesa la situació personal de la Sra. Anaya haurà d'assegurar el transport del seu fill fins a Andorra per tal que aquesta pugui gaudir del menor.

No efectuem especial pronunciament amb relació a les costes ocasionades. Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.