EXECUCIÓ. Necessària correspondència entre la petició d'execució i el contingut de la mateixa resolució

Aute

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000320/2023 ORIGEN: 1000005/2023 - 0

NIG: 5300542120190003805

PARTS:

Apel·lant: Sra. Sarabia

Representant: Sra. Pino

Advocat: Sra. Pera

Apel·lat: Sr. Anaya

Representant: Sra. Andrade

Advocat: Sra. Seco

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: EXECUCIÓ. Necessària correspondència entre la petició d'execució i el contingut de la mateixa resolució

AUTE 000029/2024

Andorra la Vella, a 15 de febrer del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 23 de febrer de 2023, la representació processal de la senyora Sarabia va interposar demanda d'execució de la Sentència de divorci dictada en data 31 d'octubre de 2022, tot sol·licitant que es requerís al senyor Anaya de donar compliment a la mateixa en el sentit de què les setmanes de custòdia ordinària en què la mare tingués a la filla haurien de coincidir amb aquelles en què no treballés els caps de setmana. Aquestes setmanes quedarien establertes de manera fixa en el calendari que a principis de cada any i abans del 31 de gener la progenitora facilitaria al pare, sense perjudici del repartiment de vacances que es regirien per les mesures establertes en el conveni de separació, en el seu dia homologat judicialment. També demanava que s'autoritzés a la senyora Sarabia a poder portar a terme la comunió de la seva filla, un cap de setmana de custòdia materna i a les seves costes. I què el senyor Anaya complís amb l'obligació de comunicar amb prèvia antelació a la mare qualsevol visita mèdica programada o d'urgència, a la que el pare acompanyés a la seva filla, per tal que si la mare ho desitgés i tingués la disponibilitat, també pogués assistir-hi. Sol·licitava també la condemna en costes de l'adversa, si s'apreciava temeritat.

2.- El dia 4 d'abril de 2023, la representació processal del senyor Anaya contestà la demanda articulada de contrari tot sol·licitant que s'acceptés l'excepció processal relativa a la sol·licitud segona de la demandant i que per tant s'exclogués del procediment. Subsidiàriament, que s'admetés la seva oposició i es fallés que no s'havia produït cap incompliment de la Sentència per la seva part. També demanava que s'acordés que la menor Catalá no pogués efectuar la primera comunió en les dates sol·licitades, en considerar que no gaudia de suficient maduresa intel·lectual per comprendre el sentit de la celebració. Que se'l tingués per oposat a les peticions d'execució sol·licitades en primer i tercer lloc. I que fossin imposades les costes a la part executant.

3.- En data 26 de setembre de 2023, la senyora Batlle d'instància dictà Aute amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"DECIDEIX:

Primer.- Estimar mínimament la demanda d'execució formulada per la per la Sra. Sarabia, mitjançant escrit de data 23.02.2023 en el sentit d'autoritzar a la progenitora a poder dur a terme la comunió de la menor Catalá, en un cap de setmana de custòdia materna i havent la progenitora de fer-se càrrec de totes les despeses generades per a la celebració de la comunió.

Segon.- Desestimar les demés peticions interessades per la progenitora en l'esmentada demanda d'execució.

Tercer.- Donar trasllat de l'escrit de data 04.04.2023 a la representació processal de la Sra. Sarabia i al Mgfc. Ministeri Fiscal, als efectes escaients.

Quart.- Notificar la present resolució a les parts interessades i al Mgfc. Ministeri Fiscal."

4.- Contra l'esmentada resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la senyora Sarabia en considerar, resumidament, que no se li podia denegar la seva petició donat que la Sentència d'instància s'havia d'interpretar de manera que se n'assegurés un compliment real i efectiu i que aquest no fos merament superficial o literal; i en no fer-ho, considera que l'Aute incorre en incongruència per quant la mateixa Batlle té reconegut que l'esperit de la Sentència era el de fer coincidir tots els caps de setmana lliures i fixes de la mare amb la filla, i per causa de les vacances, només en coincideixen uns pocs. Entén també que amb la interpretació de la Sentència es contravenen els interessos superiors de la menor. Considera també que no es podia denegar tampoc la seva pretensió de què el pare li comuniqués amb prèvia antelació qualsevol visita mèdica a la que ell acompanyés a la seva filla, als efectes de què la mare hi pogués assistir, entenent que de no fer-ho es priva a la mare de poder-hi assistir, tot i haver- se establert una autoritat parental compartida; tot sol·licitant que s'estimi la seva demanda d'execució i que es requereixi al senyor Anaya als efectes de què doni compliment a la Sentència de divorci en el sentit de què totes les setmanes de custòdia ordinàries en què la mare tingui a la filla hauran de coincidir amb aquelles en què no treballa el cap de setmana. I que aquestes setmanes ordinàries, quedin establertes de manera fixa en el calendari laboral que a principis de ca any i abans del 31/1 la progenitora facilitarà al pare, com establert en la sentència de divorci, sense perjudici del repartiment de les vacances, que es regiran per les mesures establertes en el conveni de separació, en el seu dia homologat judicialment i no modificat per la resolució de divorci. Demana també que en compliment de la Sentència de divorci, i en mèrits de la pàtria potestat exercida conjuntament, es requereixi al senyor Anaya per a que compleixi amb l'obligació de comunicar amb prèvia antelació a la mare, qualsevol visita mèdica a la que el pare acompanyi a la filla, per tal que si la mare ho desitja i té disponibilitat, també pugui assistir-hi, obligant-se la progenitora també en aquest sentit.

5.- El Ministeri Fiscal no s'oposa al recurs formulat tot i deixar a criteri del Tribunal el repartiment de les setmanes de custòdia entre els progenitors, sempre que el repartiment sigui equitatiu entre ells. També li sembla raonable al Ministeri Fiscal que ambdós progenitors puguin assistir conjuntament, si ho desitgen a qualsevol visita mèdica de la menor.

6.- La representació processal del senyor Anaya s'oposa al recurs d'apel·lació interposat, tot demanant que sigui desestimat i confirmat l'Aute impugnat de data 26 de setembre de 2023, amb condemna de la senyora Sarabia a satisfer les costes processals ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador, a acreditar en període d'execució.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Per Sentència de data 31 d'octubre de 2022, la senyora Batlle d'instància, entre altres, va decidir:

"Primer.- Estimar parcialment la demanda formulada pel senyor Anaya contra la senyora Sarabia i declarar :

la dissolució del matrimoni dels litigants per causa de divorci , declarant igualment la dissolució del règim econòmic matrimonial.

la modificació del Pacte Tercer.- Guarda i custòdia de la menor del conveni regulador de la separació atorgat el dia 13.06.2017 entre les parts i homologat per la sentència de separació, substituint el calendari quinzenal amb canvis continus de domicili de la menor, per setmanes completes alternes en companyia de cada progenitor, començant els dilluns a la sortida de l'escola i, finalitzant el dilluns següents a l'entrada de l'escola. El progenitor no custodi no tindrà contacte físic amb la menor la setmana de custòdia de l'altre progenitor, però podrà contactar amb la menor per videotrucada. Al moment de fer el calendari, extrem que haurà de ser dut a terme com a màxim el dia 31.01 de cada any, s'haurà de tenir en compte el calendari laboral matern de tal manera que la primera setmana calendaritzada de guarda i custòdia de la menor que correspongui a la mare, coincideixi amb la que tingui el cap de setmana festiu.

Es ratifica les restants mesures paternofilials i pactes continguts al conveni regulador de la separació, homologat per sentència de data 18.09.2017.

Segon.- No es fa especial condemna en costes processals".

A més, en el seu cos es diu en relació a la condició exigida per la mare, de què la seva setmana ordinària de guarda i custòdia de la seva filla coincideixi amb la pròpia de descans de cap de setmana (en ser infermera de B i haver de treballar diferents caps de setmana, ja sigui en horari diürn o nocturn):

"En quant a la condició sol·licitada per la mare, de poder gaudir de la seva filla els caps de setmana que la progenitora no treballi, val a dir en primer lloc que és ben normal que la progenitora vulgui fer coincidir els seus caps de setmana lliures amb les setmanes de custòdia de la seva filla, de tal manera que pugui gaudir el màxim de temps possible de la mateixa. Ara bé, no es pot establir aital condició de manera constant i que esdevingui una imposició a l'altre progenitor. Així, s'estableix que al moment de fer el calendari, extrem que haurà de ser dut a terme com a màxim el dia 31.01 de cada any, s'haurà de tenir en compte el calendari laboral matern de tal manera que la primera setmana calendaritzada de guarda i custòdia de la menor que correspongui a la mare, coincideixi amb la que tingui el cap de setmana festiu. Com sigui que des del B, s'ha certificat (foli 335) que la cadència de setmanes curtes i setmanes llargues de la mare, és fixa i que no varia, això no hauria de comportar cap problema.

La mare podrà demanar al B que li lliurin la planificació en aquella data, per una més que necessària conciliació familiar, doncs el progenitor no pot presentar vacances passat el dia 31.01."

Segon.- La problemàtica radica en què al moment de dictar-se la Sentència no es va preveure que el repartiment de les vacances escolars de la menor amb els seus progenitors alterava la cadència fixada per la resolució i, per tant, el còmput dels caps de setmana no laborables de la mare als efectes de què pogués estar en companyia de la menor el màxim d'ells possible.

Al respecte, i en base a l'esperit de la mateixa Sentència -que fou posat de relleu per la Batlle redactora de la mateixa en l'audiència que es va practicar en data 11 de maig de 2023 i en seu d'execució-, consistent en què la intenció era fer coincidir els caps de setmana festius de la mare amb les seves setmanes de custòdia de la menor, entén l'apel·lant que la resolució d'instància s'ha d'interpretar de manera que permeti la seva execució en els termes per ella interessats.

Considera que cal produir una execució efectiva i real d'una resolució front a una execució literal i insuficient, tot invocant al respecte el nostre Aute de data 26 d'octubre de 2022, dictat en el rotlle TSJC-35/2022.

Tercer.- En el mateix sentit que la part apel·lant, entenem que de la Sentència d'instància ja es deriva que cal garantir al màxim la coincidència entre els caps de setmana festius de la senyora Sarabia amb les setmanes de guarda ordinària de la seva filla. Per tant, després de cada període de vacances cal mantenir el repartiment de les setmanes de custòdia de la menor entre els progenitors de manera que coincideixi amb els caps de setmana festius de la mare i no només el primer, ja que aquesta no era la finalitat que es volia garantir.

En conseqüència, aquest greuge ha de ser estimat per haver-se acreditat que aquesta era la voluntat de la jutge a quo i de les pròpies parts, així com sobre tot, ésser necessari per garantir l'interès superior de la menor.

Quart.- Pel que fa, en canvi, al segon motiu de recurs, consistent en què el senyor Anaya compleixi amb l'obligació de comunicar amb prèvia antelació a la mare qualsevol visita mèdica programada o d'urgència, a la que el pare acompanyi a la seva filla, per tal que si la mare ho desitja i té disponibilitat, també pugui assistir-hi, i el tot en mèrits de l'exercici conjunt entre els progenitors, de l'autoritat parental, procedeix confirmar la resolució d'instància.

I això per quant l'exercici de l'autorità parental en cap cas s'exigeix que s'efectuï de forma mancomunada entre els progenitors, ja que això no faria més que complicar el seu exercici, tant en supòsits de separació com en els de convivència conjunta amb els menors. L'autorità parental obliga als progenitors a tenir cura de la salut dels seus fills, però en cap cas es pot exigir que aquesta obligació s'exerciti conjuntament entre els pares, sinó que n'hi ha prou amb què un dels dos s'hi desplaci amb el menor, havent d'informar degudament a l'altre. Sobre tot quan es tracta d'actes mèdics ordinaris, sense perjudici del tracte diferenciat que hagin de tenir les visites i/o ingressos mèdic d'urgència tal i com especifica la resolució recorreguda.

Solució de la resolució que entenem que és la més adequada per la pròpia menor, per no veure's involucrada en innecessàries situacions de crispació derivades de situacions creades pels seus propis progenitors i derivades segurament en molts casos de la seva organització personal i familiar.

Amb la necessària tramesa d'informació entre progenitors, es troba suficientment garantit els drets que es poden derivar de l'exercici conjunt de l'autorità parental.

Aquest greuge ha de ser, en conseqüència, desestimat.

Cinquè- No hi h lloc a efectuar un especial pronunciament en relació al pagament de les costes processals generades en aquesta alçada, atesa la naturalesa de la matèria tractada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada de la senyora Sarabia contra l'Aute dictat en data 26 de setembre de 2023 per la senyora Batlle d'instància, en el sentit d'establir que les visites amb la menor hauran de coincidir amb els caps de setmana festius de la seva progenitora, tot confirmant la resta de la resolució impugnada.

Segon.- No efectuar especial pronunciament en relació al pagament de les costes generades en aquesta alçada.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així, per aquest nostre aute, definitivament jutjant, ho manem i signem.