Suspensió pàtria potestat (2000017/2016)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000374/2020 ORIGEN: 2000017/2016 - 00

NIG: 5300513120160000038

PARTS:

Apel·lant : Sra. Pérez

Procurador : Sra. Corbacho

Advocat : Sr. Bermudez

Apel·lat : Sr. Luís

Advocat : Sra. Palomo

Part : MINISTERI FISCAL

AUTE 140-2021

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 28 de maig del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- Per Aute de data 28-9-2020 es decidia:

"Primer.- Suspensió de la Pàtria Potestat dels progenitors Sr. Luís i Pérez en relació a l'infant Tamarit.

Segon.- Establiment d'un acolliment familiar permanent en relació a l'infant Tamarit.

Tercer.- Establiment d'un règim de visites paternofilials de tipus supervisat al Servei de Trobada Familiar (STF) amb una periodicitat mensual en relació a l'infant Tamarit.

Quart.- Establiment d'un règim de visites maternofilials de tipus supervisat al Servei de Trobada Familiar (STF) amb una periodicitat quinzenal en relació a l'infant Tamarit.

Cinquè.- Suspensió de la Pàtria Potestat de la progenitora, Sra. Pérez en relació a l'infant Puga.

Sisè.- Establiment d'un règim de visites maternofilials de tipus supervisat al Servei de Trobada Familiar (STF) amb una periodicitat setmanal en relació a l'infant Puga.

Setè.- Notificar la present resolució judicial al Ministeri Fiscal, al servei especialitzat d'atenció a la infància i l'adolescència, als progenitors o titulars de la tutela o guarda i a l'adolescent que tingui dotze anys o més.

Vuitè.- Contra aquesta resolució les parts i el Magnífic Ministeri Fiscal poden interposar recurs d'apel·lació en el termini de tretze (13) dies a comptar de l'endemà de la data de la seva notificació".

Segon.- La Sra. Pérez formula recurs d'apel·lació contra aquesta Resolució i per escrit de conclusions de data 22-1-2021 interessa la seva revocació i que en el seu lloc es restitueixi la pàtria potestat i la guarda i custòdia dels menors Tamarit i Puga a la mare.

Tercer.- Tant el Ministeri Fiscal com el Sr. Luís, pare de na Tamarit, s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat, interessant la íntegre confirmació de la resolució dictada per la Sra. Batlle de menors.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La resolució avui dictada disposa la suspensió de la pàtria potestat dels progenitors al respecte dels menors Tamarit i Puga i fixa determinades visites supervisades al Servei de Trobada Familiar.

I és contra aquesta decisió que s'alça la mare referint que la decisió dictada vulnerava l'art. 8 del CEDH, l'article 8 del Conveni de Roma de 4- 11-1950 i l'art. 32 de la Llei Qualificada de l'adopció i altres formes de protecció el menor desemparat. Per això sosté que la retirada de la guarda i custòdia dels menors del seu àmbit familiar constituïa una ingerència greu dels poders públics en la seva vida privada i familiar que només podia ser acollida en situacions excepcionals que aquí no concorrien. D'altra part mantenia que el seguiment realitzat per l'equip de protecció a la infància en que la resolució dictada descansava, era superficial i no es trobava actualitzat de tal manera que la mesura acordada no es trobava fonamentada i que en tal situació la decisió més oportuna passava per la restitució de la pàtria potestat a la mare, tot i retornant-li la custòdia dels mateixos.

Segon.- ANTECEDENTS D'INTERÈS

La Sra. Pérez és la mare dels menors següents:

Garzón nascut el XXXX (fill del Sr. ENTITY_9)

Puga nascut el XXXX

Tamarit nascuda el XXXX (filla del Sr. ENTITY_7)

En data 19-7-2016, la Comissió tècnica d'Atenció a la Infància i l'Adolescència informava la Batllia de la situació de risc en que aquests es trobaven immersos, incoant-se seguidament el corresponent expedient judicial, en que per Aute de 3-4-2017, se'ls retirava del seu ambient familiar, atribuint-se a l'Estat la seva guarda i custòdia. Aquesta decisió s'adoptava en apreciar-se que en Garzón presentava importants dificultats escolars i que el mateix referia ser víctima d'agressions, que atribuïa tant a la mare com a la seva parella sentimental. Pel que respectava en Puga, malgrat les necessitats especials i importants que té i que deriven del TDAH, trastorn específic del llenguatge i intel·ligència límit que presenta, la mare no assegurava el necessari seguiment psicològic i tampoc acudia al logopeda, concorrent una situació de risc flagrant pels mateixos.

Les concretes modalitats de custòdia dels menors indicats, han anat variant al llarg del temps. Concretament en Garzón era confiat per Aute de data 10-8-2018 a la custòdia paterna, si bé a la vista de les dificultats que el mateix ha experimentat amb la parella sentimental del progenitor, per Aute de 28-8-2020 se n'atribuïa la guarda i custòdia a la mare i això en considerar-se que el seu perfil conductual feia inviable un ingrés al centre d'acollida. Pel que es refereix a en Puga, a excepció d'un breu període de temps en que es va trobar sota una modalitat d'acolliment familiar (març del 2018 a setembre del 2018), ha estat la resta del temps intern a D. Finalment na Tamarit, atesa la curta edat que tenia quan s'adoptava l'Aute de 3- 4-2017 (poc més d'un any) era confiada a una família d'acollida, amb la qual encara a dia d'avui es troba.

Tercer.- Abans de procedir a la anàlisi de les concretes qüestions que suscita el recurs articulat, considerem necessari efectuar les següents precisions al respecte del canvi de paradigma quant a la protecció dels menors desemparats, que ha suposat l'entrada en vigor de la Llei 14/2019 del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents.

Sota l'imperi de la Llei qualificada de l'adopció i de les altres formes de protecció del menor desemparat, del 21 de març de 1996 vigent quan intervenia l'Aute de 3-4-2017, les mesures d'assistència educativa que podien ser adoptades quan la salut, la seguretat o la moralitat d'un menor es trobava en perill, dissociaven la guarda i custòdia del menor (art. 33) de la pàtria potestat fins el punt que "els pares, l'infant dels quals és l'objecte d'una mesura d'assistència educativa, conserven la pàtria potestat i exerceixen tots els atributs que no siguin contradictoris amb l'aplicació de la mesura d'assistència educativa" (art. 34), preveient-se en la Llei una regulació específica per a la privació total o parcial de la pàtria potestat (Secció quarta del Capítol segon) mitjançant un procediment autònom, així com el dret per als progenitors privats de l'esmentat dret-deure de ser-ne restituïts en les condicions que en l'art. 43 s'assenyalen.

El règim de protecció dels menors en situació de risc o de desemparament que resulta de la Llei 14/2019 del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents és divers. En primer lloc realitza un tractament dissociat de les situacions de risc (art. 80 a 85) en relació a les del desemparament (art. 86 a 92), configurant-se les primeres com un expedient de naturalesa administrativa; en canvi les segones, que pretenen tutelar les situacions que poden incidir de manera greu en el correcte desenvolupament integral del menor, són de competència judicial estricta i es diluciden a través d'un procediment de desemparament, que ofereix unes garanties específiques (cfr. art. 87). D'altra part, la constatació pel Batlle de menors d'una situació de desemparament, ja no incideix exclusivament en les modalitats de guarda i custòdia com succeïa en el règim anterior, sinó que comporta la suspensió total o parcial de la pàtria potestat d'un o dels dos progenitors segons escaigui i alhora la seva separació del menor del nucli familiar d'origen com a mesures de protecció efectiva (vegi's en aquest sentit l'Aute de data 27-2-2020 dictat en el rotlle TSJC-281/2019).

Quart.- Succeeix aquí, que la mesura inicial adoptada intervenia quan era vigent el marc regulador anterior de tal manera que malgrat els menors poguessin trobar-se separats dels seus progenitors, aquests conservaven la pàtria potestat plena al seu respecte. En aquesta situació quan la Comissió d'Atenció a la Infància i l'Adolescència sol·licitava la suspensió de la pàtria potestat de la mare i del pare en relació a en Puga i na Tamarit (foli 416 i ss), aquesta s'havia de canalitzar a través del procediment específic de desemparament, doncs encara que els menors poguessin trobar-se sota la guarda i custòdia de tercers, la suspensió de la pàtria potestat requeria d'un pronunciament judicial específic que només pot intervenir en el procediment de l'art. 87 de la Llei.

Entre les garanties que la Llei preveu s'inclou la notificació de l'inici del procediment de desemparament al Ministeri Fiscal i als progenitors i la informació del dret que tenen de comparèixer durant la tramitació el procés per efectuar les al·legacions i proposar les proves que considerin oportunes a l'efecte de defensar els seus drets i interessos. Si bé aquesta darrera resulta inqüestionable a partir del moment en que participa del dret al procés degut (art. 10 de la Constitució), la primera no és menys rellevant i és que la comunicació de la incoació d'un procediment de desemparament participa de la previsibilitat de les resolucions judicials, que recordem integra el principi de la seguretat jurídica.

En el supòsit examinat, no existeix comunicació formal de la incoació o inici del procediment de desemparament dels menors, limitant-se el dèbit informatiu específic a la Providència de data 27-2-2020 (foli 432). Si bé és cert que en aquesta es fa referència a informes redactats per la Comissió d'atenció a la infància i l'adolescència, el SEAIA i d'una educadora del CRAE, en la seva part decisòria es limita a "1.- donar vista de les presents actuacions als progenitors dels menors perquè en un termini de 8 dies, manifestin el que tinguin per convenient al respecte i 2.- Ensems se'ls informa als progenitors dels menors o a les persones que en tinguin atribuïda la tutela o la guarda que poden comparèixer durant tota la tramitació del procés sent assistits per representació lletrada, tot i proposant les proves que considerin oportunes a l'efecte de defensar els seus drets i interessos". El defecte de comunicació expressa de l'inici del procediment en desemparament no ha permès als progenitors afectats, fer-se des d'un bon inici, una representació mental de l'objecte del procediment en curs i de les conseqüències que el mateix podia comportar. Tampoc podem deixar de banda que la única activitat judicial practicada entre el moment en que es sol·licitava la mesura i s'adoptava per l'Aute recorregut, consistia en una diligència judicial practicada per la Sra. Pérez el dia 25-6-2020, en que res se li preguntava o informava al respecte de la concreta petició articulada limitant-se a interrogar-la sobre la situació de fet existent en relació al seu fill gran quina guarda i custòdia en definitiva li ha estat restituïda. En aquesta situació, la suspensió de la pàtria potestat acordada mitjançant Aute recaigut set mesos més tard a la petició inicial, intervenia sense que en cap moment s'hagués assabentat la mare de la substanciació específica d'un procediment d'aquesta naturalesa. Aquesta irregularitat no ha permès a la mare fer-se una projecció mental de les conseqüències que podien resultar del procediment en curs i valorar així la pertinència d'al·legar o proposar prova en relació a la concreta pretensió que era articulada.

A partir del moment en que per les raons exposades aquesta irregularitat ha incidit en el procés degut de la part recurrent, escaurà anul·lar la resolució recorreguda i retrotreure el procediment per tal de que el Batlle de menors, una volta hagi comunicat expressament la incoació d'un procediment en desemparament a les parts que segons la Llei corresponguin, dicti nova resolució que resolgui la petició que ha estat articulada.

Cinquè.- No escau fer pronunciament en relació a les costes ocasionades atesa la naturalesa del present expedient.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

Anul·lar l'Aute dictat en data 28-9-2020 tot i retrotraient les actuacions practicades per tal de que l'Òrgan Judicial d'instància dicti resolució d'inici del procediment de desemparament i que la mateixa sigui comunicada a la mare, pare i altres persones a qui en dret correspongui, amb advertiment dels drets reconeguts per l'art. 87.4 de la Llei.

No efectuar pronunciament en relació a les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-