desemparament i suspensió pàtria potestat; petició d'ampliació de les modalitats de contacte mare/fills (2600061/2011)

Aute

Magistrats

Jaume Tor Porta Albert Andrés Pereira Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000281/2019 ORIGEN: 2600061/2011 - 00

NIG: 5300513120140000033

PARTS:

Apel·lant : Sra. Bernat

Advocat : Sr. Bernat

Apel·lat : Sr. Duque

Part : MINISTERI FISCAL

AUTE 034-2020

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sr. Vincent Anière

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 27 de febrer del 2020. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En data 12-7-2019, requeia Aute amb la següent part dispositiva: "Primer.- Declarar la situació de desemparament dels menors Ribes, Almansa i Ramirez i suspendre la pàtria potestat dels progenitors respecte dels menors Almansa i Ramirez.

Segon.- No suspendre la pàtria potestat dels progenitors respecte la menor Ribes.

Tercer.- Donar lloc a les peticions formulades en l'informe de data 14 de juny de 2019 pel Ministeri d'Afers Socials, Habitatge i Joventut del M.I. Govern d'Andorra i autoritzar una derivació en un recurs especialitzat que concreti el propi Ministeri d'Afers Socials, Habitatge i Joventut del M.I. Govern d'Andorra pel que fa als infants Almansa i Ramirez.

Quart.- Establir un règim de visites dels progenitors respecte els fills menors Almansa i Ramirez malgrat hauran de ser regulades des del centre terapèutic concret i en funció de l'evolució de la teràpia i segons recomanació terapèutica i en tot cas les dues primeres visites com a mínim hauran de ser supervisades.

Cinquè.- Desestimar les peticions de la progenitora de data 28 de juny de 2019 en relació al retorn de la guarda i custòdia dels menors.

Sisè.- Desestimar les peticions de la progenitora de data 28 de juny de 2019 en relació a l'ampliació del règim de visites amb els menors Almansa i Ramirez.

Setè.- No efectuar pronunciament respecte l'ampliació de les visites de la progenitora i la menor Ribes, sense perjudici que en breu termini dita petició pugui ser resolta amb les degudes garanties.

Vuitè.- Notificar la present resolució judicial als progenitors dels menors, al Magnífic Ministeri Fiscal i a la Direcció del Servei Social del M.I. Govern d'Andorra".

Segon.- Contra l'esmentada resolució s'alça la Sra. Bernat i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions adreçades a aquesta Sala el dia 8-10-2019, sol·licita la seva revocació, i en el seu lloc es disposi que la pàtria potestat dels menors continui sent desenvolupada pels progenitors, acordant el retorn dels menors a la mare que assumiria la seva guarda i custòdia, tenint en compte que les visites que desenvolupava resultaven positives gaudint de l'ajuda del seu germà en cas de ser necessari, de forma subsidiària interessava poder trobar-se en companyia dels seus fills durant més de temps, com per exemple un cap de setmana amb pernocta per tal de poder realitzar més activitats conjuntament, recollint-los el divendres a les 20'00 hores i retornant-los el diumenge a les 18'00 hores a la Gavernera; se l'autoritzés així mateix a poder-se trobar en companyia dels seus fills en aquest centre diàriament ajudant-los a banyar i donar-los el sopar, se l'autoritzés a romandre amb els seus fill durant les vacances laborals, i prèvia audiència del Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància i l'Adolescència i del Ministeri Fiscal, adoptada la Resolució avui recorreguda.

Tercer.- El Ministeri Fiscal s'oposa a les pretensions formulades en relació als germans Almansa i Ramirez. Quant a na Ribes interessa l'audiència de la menor per l'òrgan judicial d'instància i alhora l'ampliació dels contactes amb la mare en vistes al seu retorn al domicili matern en el temps més breu possible.

Quart.- Per Aute de 17-12-2019, es decidia no donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la Sra. Bernat.

Cinquè.- Les parts han renunciat a la celebració del tràmit de vista oral.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La mare dels menors interposa recurs d'apel·lació contra l'Aute dictat en la instància que fonamenta en els següents motius.

Recorda que les presents actuacions derivaven d'un informe lliurat el març de 2016 per part de l'EEPI en que es proposava l'atribució de la guarda i custòdia dels menors a l'Estat, mesura que va ser acordada per Aute de 29-7-2016 i confirmada per aquesta Sala el 20-2-2017. Afegia que des del moment en que els menors havien integrat el centre d'acollida, hi havia mantingut contacte cada setmana, i aquests es van anar ampliant fins el punt que abans de que li fos suspesa la pàtria potestat, els podia veure tots els diumenges de 13 a 18 hores. En relació a l'informe del Ministeri d'Afers socials, Habitatge i Joventut destacava que res s'exposava en relació de na Ribes, el que portava a considerar que la problemàtica descrita es centrava en Almansa i Ramirez pels quals, en atenció a les patologies que presentaven es sol·licitava la seva derivació al centre ITA, oposant-se la recurrent a les mesures proposades, entre les quals la suspensió de la pàtria potestat a ambdós progenitors tenint en compte les dificultats que tenien a l'hora d'entendre les dificultats dels seus fills. Sostenia que malgrat els menors havien estat traslladats a la unitat de psiquiatria de l'hospital això era fruït del TDAH que patien i que es tractava d'episodis puntuals de manera que en Almansa i en Ramirez no entenen per quin motiu no es poden trobar en companyia de la mare. En tot cas indicava haver acreditat la bona relació que mare i fills mantenien i que tenia cobertes totes les seves necessitats materials.

Referia que d'ençà l'ingrés dels menors al centre ITA havia pogut contactar amb els metges especialistes tractants. Aquests tot i confirmar la discapacitat cognitiva dels menors i les dificultats a l'hora de gestionar el seu comportament, descartaven que es trobessin deprimits o que patissin TERibes També s'havia descartat tractament farmacològic per a controlar-los. Considera que l'únic que els seus fills demanaven era i que el sol que precisaven era trobar-se amb la mare.

Quant als problemes que els menors plantejaven, segons l'EEPI aquests intervenien al moment de sopar o de dutxar-se i en relació a aquestes dificultats considera que la intervenció de la mare els calmaria. Finalment negava que no entengués les dificultats dels seus fills, sinó que el que desitjava era col·laborar en tot el necessari, considerant que la mesura adoptada resultava extraordinàriament dràstica considerant més ajustat l'adopció de les mesures que sol·licitava.

Segon.- ANTECEDENTS D'INTERÈS

La intervenció dels serveis socials en relació als menors Ribes, Almansa i Ramirez s'inicia el 2010, en haver-se detectat que les seves necessitats relatives a la higiene, alimentació o roba no es trobaven degudament assegurades, establint-se sota supervisió de la Batllia, diferents plans de treball encaminats a superar aquestes dificultats. En el marc d'aquesta intervenció, es detecta que els menors també presenten dificultats d'aprenentatge i de llenguatge però els pares no faciliten la intervenció dels serveis socials mostrant-se reticents a seguir les indicacions dels professionals tractants, atesa la negació que inicialment realitzaven en relació a les dificultats dels seus fills. Coetàniament els pares, no fixaven rutines diàries adequades, ni tampoc establien límits als menors ni en seguien adequadament la seva evolució, el que havia pogut situar-los davant situacions de perill. En aquesta situació i a la vista que durant els més de cinc anys que havia durat la intervenció del serveis socials prop del nucli familiar de referència, per Aute de 2016 (confirmat en aquesta alçada per Aute de 20-2-2017) s'atorgava la guarda i custòdia dels menors Ribes, Almansa i Ramirez a l'Estat, confiant-los al CAI, delegant a la direcció d'aquest centre la determinació de les visites amb els progenitors.

A partir del moment en que els menors es troben sota la custòdia de l'Estat, s'estableixen plans d'intervenció familiar. De resultes del treball realitzat, la mare mostra una clara millora en diferents habilitats tractades (cura personal, ···) però no obstant continua mostrant-se reticent a l'hora de treballar amb els professionals intervinents i en acceptar la circumstància que els seus fills requerien d'una atenció reforçada. El pare mostra més dificultats al seguiment de les pautes que des del CAI se li poden marcar i atesa la manca d'habilitats que en aquells moments es detectà, per Aute de 13-2-2018 es modificava el règim de visites paternofilials de que gaudia, limitant-lo a una hora cada tres setmanes, visites endemés que havien d'intervenir sota supervisió d'un professional del CAI.

A comptar d'aquesta fita obren en les actuacions diferents informes de seguiment, essencialment al respecte dels bessons Almansa i Ramirez, d'on s'infereix les dificultats de comportament que els mateixos presenten especialment a l'hora de canalitzar les seves emocions adoptant un comportament disfuncional davant de situacions que per a ells suposen una frustració que solen traduir-se amb agressions verbals i físiques envers altres companys menors o el propi personal educatiu del CAI que s'han anat reproduint amb certa freqüència al llarg del temps, fins el punt que des del CAI s'informava que aquest centre no resultava adequat per a la seva atenció.

Per informe de 14-6-2019 tramés a la Batlle de menors, la comissió tècnica d'atenció al Menor interessava, entre altres, una derivació de curta-mitja estada en un recurs especialitzat dels menors Almansa i Ramirez així com la suspensió de la pàtria potestat a ambdós progenitors tenint en compte les dificultats que tenien a l'hora d'entendre les dificultats dels seus fills. En reacció a aquest informe, la mare interessava se li retornés la guarda i custòdia dels 3 menors o subsidiàriament s'augmentés els contactes que mantenia de manera que pogués romandre amb els seus fills tots els caps de setmana, així com se l'autoritzés per a poder assistir a diari al CAI per a donar-los a menjar i dutxar-los, se l'autoritzés a romandre amb els seus fill durant les vacances laborals, i prèvia audiència del Servei Especialitzat d'Atenció a la Infància i l'Adolescència i del Ministeri Fiscal, adoptada la Resolució avui recorreguda.

Tercer.- QUANT A LA DECLARACIÓ DE DESEMPARAMENT.

Segons disposa l'art. 86.1 de la Llei 14/2019 Qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents: "S'entén per situació de desemparament la situació que afecta el desenvolupament i el benestar de l'infant o l'adolescent, en el sentit que es veu limitat o perjudicat greument per qualsevol circumstància personal, familiar o social, sempre que per protegir-lo de forma efectiva calgui separar-lo imprescindiblement del seu nucli familiar com a mesura adient per garantir la seva atenció adequada, d'acord amb el que estableix la normativa vigent". Per tal de caracteritzar aquesta noció, en el següent apartat (art. 86.2) la Llei estableix un catàleg de conductes susceptibles de ser considerades com a situacions de desemparament que porten a considerar que aquesta situació només es donarà en aquells casos més greus o extrems, que podrien comportar per al menor uns perjudicis que impossibilitin el seu desenvolupament i benestar integral. En altres paraules, la declaració de desemparament pretén tutelar aquella situació, en la que es poden trobar els menors que no gaudeixen de la necessària protecció moral i material, i aquesta ha de ser assegurada principalment per l'administració pública a través de l'organisme que tingui assignada la protecció dels menors.

Endinsant-nos en l'anàlisi del concret supòsit sotmès a revisió, destacarem que d'ençà l'any 2016 en Almansa i en Ramirez es troben confiats a la custòdia de l'Estat, moment en que se'ls apartava del nucli familiar per a garantir la seva atenció i desenvolupament integral. Aquesta separació efectiva del nucli familiar constitueix la finalitat principal de la declaració del desemparament segons es troba definida per l'art. 86.1 de la Llei que amb anterioritat hem pogut transcriure i en aquesta eventualitat, la resolució adoptada en quan declara la situació de desemparament d'en Almansa i en Ramirez institucionalitza la realitat existent, adequant-la al marc normatiu resultant de la Llei 14/2019 qualificada dels drets dels infants i els adolescents.

La declaració del desemparament no només es pot cenyir a apartar físicament el menor del seu nucli familiar sinó que una interpretació integradora de la Llei exigeix de manera necessària la intervenció sobre la pàtria potestat en les modalitats que l'ordenament jurídic contempla. En efecte, no es pot oblidar que el catàleg de situacions que permet justificar la declaració de desemparament (art. 86.2 de la Llei) contempla unes circumstàncies de desatenció i mancaments greus que en definitiva són fruït d'un exercici inadequat del dret deure de la pàtria potestat per part dels seus titulars. En aquest context, la deguda protecció del menor i el seu interès superior, exigeix actuar en l'exercici de la pàtria potestat per part dels seus titulars naturals, suspenent-la sigui de manera integral o només de manera parcial en alguns dels atributs que la integren (cfr. article 89.2 de la Llei), amb el benentès que aquesta mesura es pot adoptar en relació a un o els dos progenitors (art. 87.2). Conforta aquesta interpretació de la Llei, que l'article 89 de la Llei relatiu als efectes del desemparament, regula exclusivament les modalitats de la suspensió de la pàtria potestat sense incloure cap mena de conseqüència específica o autònoma limitada a la declaració del desemparament. Tampoc podem obviar que l'article 91.3 associa la restitució de la pàtria potestat, a la decisió de deixar sense efecte la declaració de desemparament, de manera que en definitiva la restitució de la pàtria potestat sols esdevé apreciable quan desaparegui la situació que va poder justificar la declaració de desemparament del menor. Finalment, i a títol d'argument de reforç destacarem que la lògica d'aquesta interpretació es veu corroborada per la regulació existent en dret comparat (art. 109 de la Llei dels Drets i les oportunitats en la infància i la adolescència de Catalunya, art 172 del Codi civil espanyol).

Pel que es refereix a l'abast de la suspensió de la pàtria potestat, la decisió de l'òrgan judicial d'instància es justifica pels fets objectius constatats en les actuacions.

En efecte, s'infereix dels nombrosos informes incorporats que els progenitors mantenen uns contactes molt reduïts amb els seus fills que no permeten desenvolupar de manera raonable els atributs de la pàtria potestat. En efecte, deixant de banda els contactes telefònics, el pare els veia una hora cada tres setmanes, i la mare cinc hores cada diumenge.

D'altra part, tampoc s'infereix que assumeixin de manera efectiva les funcions pròpies al dret deure de la pàtria potestat doncs deixant de banda alguna intervenció puntual en seu judicial encaminada a permetre la realització de proves mèdiques a l'estranger, per la resta l'exercici de les facultats corresponents a la pàtria potestat, s'han vist delegades a l'òrgan que assumia inicialment la guarda i custòdia d'en Almansa i Ramirez.

Finalment no podem obviar que les persones que intervenen en l'atenció dels menors destaquen que malgrat la clara millora que la mare ha experimentat en diferents aspectes, continua disposant d'habilitats limitades a l'hora de controlar els episodis violents que els fills menors poden mantenir i que tanmateix, continua qüestionant l'activitat dels educadors així com la necessitat de seguir els tractaments mèdics prescrits, extrems aquests que poden suposar una situació de risc real per al seu desenvolupament integral que ha de ser tutelada en mèrits de la regla del "favor minoris", principi general aquest que traspua de la Llei qualificada dels drets dels infants i els adolescents.

En atenció a tot l'exposat, el primer motiu del recurs haurà de ser rebutjat. Malgrat aquesta conclusió, la Sala encoratja la recurrent a continuar en els esforços que desplega, seguint escrupolosament les pautes de treball establertes pels equips encarregats de l'atenció dels seus fills, amb la finalitat de poder instar la restitució de la pàtria potestat i reintegració familiar dels menors una volta es pugui constatar que disposa de les habilitats parentals objectives per a tenir cura dels seus fills amb plenes garanties per al desenvolupament íntegre d'aquests darrers.

Quart.- PEL QUE ES REFEREIX A L'AMPLIACIÓ DE LES MODALITATS DE CONTACTE AMB EN Almansa I EN Ramirez.

La situació concurrent dista a hores d'ara radicalment d'aquella que existia quan s'adoptava la resolució recorreguda: els menors varen ser ingressats a l'ITA durant un breu període de temps i ara tornen a trobar-se a Andorra de tal manera que les visites haurien de ser considerades novament pels òrgans de tutela.

Pel que es refereix a la seva definició o extensió, la recurrent ha incorporat en aquesta alçada un escrit de 20-12-2019 en que sustenta que d'ençà que els menors han tornat a Andorra, el seu comportament s'havia agreujat havent estat víctima de fins a dues agressions, situacions aquestes que amb anterioritat no s'haurien produït. Alhora posa de relleu que en Almansa patiria episodis d'al·lucinacions.

La nova situació personal dels menors, impedeix en aquesta alçada poder acollir la pretensió articulada. En efecte, correspondrà al Batlle de menors fixar els contactes una volta hagi pogut rescabalar tota la informació necessària per tal de que aquests es puguin desenvolupar amb plenes garanties tant en Almansa com en Ramirez però també per la mare, amb la finalitat de que es mantinguin en un clima saludable i no es vegin dificultats per cap situació de violència que, en definitiva, no faria més que comprometre la relació interpersonal entre la recurrent i els fills.

Recalcarem en que la decisió a adoptar al respecte dels contactes indicats, en incidir sobre el dret de relació i convivència dels menors amb la mare fixat en l'art. 34 de la Llei, haurà d'intervenir de manera prioritària.

Cinquè.- QUANT A LA SITUACIÓ RELATIVA A LA MENOR Ribes.

No és discuteix en aquesta alçada que la seva situació personal resulta totalment diversa de la dels seus germans. En el darrer informe de l'EEAI (folis 800 i ss) ja es destaca l'evolució positiva mostrada tant per la mare com per la filla, destacant-se que si bé la mateixa havia de romandre en el CAI, s'admetia la possibilitat d'augmentar els contactes entre ambdues, proposant uns contactes consistent en un dia entre setmana quan la mare acabi la jornada laboral, en que recollirà la menor i es podran desplaçar ambdues al domicili familiar matern per a realitzar les dinàmiques de dutxar i sopar, havent de retornar al menor al centre d'acolliment i els diumenges de les 12 a les 19 hores.

El propi Ministeri Fiscal, en les conclusions responsives articulades, interessava l'exploració immediata de la menor i s'ampliïn les visites de la menor amb la mare incloent pernoctes i vacances escolars, en vista del seu retorn al nucli matern en el termini de temps més breu possible.

En aquest context, sense que pugui encara atribuir-se a la mare la seva guarda i custòdia, escau remoure tots els obstacles que puguin existir amb la finalitat de que de manera immediata es fixin ja els contactes admesos pel equip tècnic del SEAIA que han de presumir-se beneficiosos per a la menor, sense perjudici que amb la urgència necessària que requereix el tractament de les situacions pròpies als expedients de menors en risc, l'òrgan judicial d'instància procedeixi a l'audiència de na Ribes i a la pràctica de quantes diligències complementàries pugui considerar amb la finalitat d'ampliar si escau aquest règim amb vocació, sempre que concorrin les condicions necessàries, a assegurar el reingrés de la menor al nucli familiar matern, com ho interessa el Ministeri Públic.

Sisè.- Atesa la naturalesa familiar del present litigi no escau fer especial pronunciament en costes processals.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Bernat contra l'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 12-7-2019 que revoquem exclusivament en el sentit d'ampliar els contactes entre la mare i la filla Ribes en un dia entre setmana des de l'hora de finalització de la jornada laboral de la mare i fins a les 21'00 hores en que les haurà de retornar al Centre d'Acollida i els diumenges de les 12 a les 19'00 hores, sense perjudici que amb la urgència necessària que requereix el tractament de les situacions pròpies als expedients de menors en risc, l'òrgan judicial d'instància procedeixi a l'audiència de la menor na Ribes i a la pràctica de quantes diligències complementàries pugui considerar amb la finalitat d'ampliar si escau aquest règim amb vocació, sempre que concorrin les condicions necessàries, a assegurar el reingrés de la menor al nucli familiar matern. Per la resta es confirma íntegrament la resolució recorreguda.

I sense fer pronunciament al respecte de les costes generades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, ho pronunciem, manem i signem.-

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Bernat contra l'Aute dictat per l'Hble. Batlle en data 12-7-2019 que revoquem exclusivament en el sentit d'ampliar els contactes entre la mare i la filla Ribes en un dia entre setmana des de l'hora de finalització de la jornada laboral de la mare i fins a les 21'00 hores en que les haurà de retornar al Centre d'Acollida i els diumenges de les 12 a les 19'00 hores, sense perjudici que amb la urgència necessària que requereix el tractament de les situacions pròpies als expedients de menors en risc, l'òrgan judicial d'instància procedeixi a l'audiència de la menor na Ribes i a la pràctica de quantes diligències complementàries pugui considerar amb la finalitat d'ampliar si escau aquest règim amb vocació, sempre que concorrin les condicions necessàries, a assegurar el reingrés de la menor al nucli familiar matern. Per la resta es confirma íntegrament la resolució recorreguda.

I sense fer pronunciament al respecte de les costes generades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, ho pronunciem, manem i signem.-