INCIDENT DE NUL·LITAT. No es tracta d'una tercera instància. Inadmissió de prova sol·licitada en segona instància (AD-0201-1/2007, TSJA-079/2008)

Aute

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

Núm. de Protocol: AD-0201-1/07 Núm. de Rotlle: TSJA-0000016/2017

Núm. de Rotlle origen: TSJA-0000079/2008

AUTE 28-2018

PARTS:

Demandant incidental: Vaquero Representant: Sra. Vélez Advocat: Sr. Julián

Demandat incidental: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sr. Machado Advocada: Sra. Carnero

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Vincent Anière Magistrats: M. I. Sra. Elsa Puig Muñoz

M. I. Sra. Eulàlia Amat Llari

Andorra la Vella, vint-i-dos de juny de dos mil divuit.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist l'incident de nul·litat plantejat a les actuacions número TSJA- 0000016/2017, havent estat observades les prescripcions legals. És ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- Per Aute núm. 11-2018 es va desestimar la pretensió probatòria formulada per la Vaquero al seu escrit de data 14 de febrer del 2018.

La Sentència d'aquesta Sala núm. 38-2018, de 18 de maig de 2018, va desestimar el recurs d'apel·lació formulat per l'esmentada Vaquero contra la Sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles número 2008-0131, d'1 de setembre de 2008, que va desestimar la demanda formulada per la representació processal de la Vaquero i va declarar que la resolució del Govern de 23 d'agost de 2007 és ajustada al Dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

2.- La representació processal de la part agent ha formulat incident de nul·litat d'actuacions contra les resolucions esmentades a l'apartat anterior (aute 11-2018 i sentència 38-2018), en considerar que ha tingut lloc una vulneració del dret a la jurisdicció, que garanteix l'article 10 del text constitucional. En aquest sentit, insisteix en el fet que el document presentat juntament amb el seu escrit de 14 de febrer de 2018 -un informe elaborat per les empreses Somoza i Ruiz i aportat a la seva oferta en un procediment de contractació-, s'havia d'haver admès, i havia de ser tingut en compte per resoldre la qüestió de fons.

3.- La representació processal del Govern s'ha oposat a les pretensions de l'agent, en considerar que no s'ha produït cap vulneració de l'article 10 de la Constitució; que la inadmissió del document fou correctament motivada, i que, en definitiva, l'informe elaborat per les empreses Somoza i Ruiz no pot ser considerat com una valoració de les reparacions necessàries a la depuradora de X.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el fet previ del seu escrit, l'agent afirma que sembla hi ha un error en la numeració de la causa, i es vol aclarir que no hi ha cap error. El què succeeix és que la causa primera de la Sala (que va rebre el núm.TSJA-0000079/2008) no estava enregistrada al programa informàtic i, a més, com l'agent sap, va haver un canvi en els membres del Tribunal per tal de dictar una nova sentència sense la participació de cap dels Magistrats que van dictar la sentència d'aquest Tribunal 81-2009, de 14 de setembre, per la qual cosa es va donar un nou número (el TSJA- 0000016/2017), però és evident que aquest continua vinculat a la causa AD-0201-2/2017, com es detalla als antecedents de la sentència 38-2018.

Segon.- En aquest cas, la part agent afirma que l'informe elaborat per les empreses Somoza i Ruiz que volia aportar a les actuacions mitjançant el seu escrit de 14 de febrer de 2018, s'havia d'haver incorporat a l'expedient, perquè, independentment que la proposta d'B i C fos l'oferta guanyadora o no en el procediment per fer-se càrrec de totes les depuradores d'Andorra -i no només de la de X-, era indubtablement rellevant que aquestes dues empreses consideressin que la reparació de l'U de X tingués un cost de 444.776,14 euros, enfront de l'import de 1.840.629,19 determinat pel Govern sobre la base dels informes de Duque i Escudero.

Amb aquesta afirmació la part agent està admetent de forma expressa que aquest document no formava part del expedient administratiu del qual porta causa el present contenciós, sinó d'un procediment diferent, com és el de la contractació del nou adjudicatari per l'explotació de les depuradores andorranes.

Així, cal recordar que l'article 42 de la Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal (en endavant LJAF) estableix que l'Administració haurà de trametre a l'òrgan jurisdiccional l'expedient original complert de l'acte o reglament que s'impugni dintre del termini de contestació a la demanda. És a dir, s'ha d'enviar l'expedient administratiu amb els documents que formaven part d'aquell expedient i no d'altres.

Doncs bé, cal recordar que a l'aute núm. 11-2018 es deia:

"S'observa que la part agent, segons el precitat escrit, manifesta que "durant la tramitació del judici de revisió (...) de forma casual aquesta part ha tingut coneixement del document que s'adjunta al present escrit", considerant que es dona un nou i sobrevingut element que motivaria la nul·litat de l'acte administratiu impugnat.

Compte tingudes aquestes les manifestacions, pertoca analitzar si es compleixen les condicions establertes en l'apartat c) del precitat article 64 en la prova proposada. S'ha d'indicar que la pràctica de proves en aquesta alçada ve també determinada per la necessitat de les mateixes en ordre a la resolució de l'objecte del litigi.

Doncs bé, la lacònica afirmació de l'actora sobre que "de forma casual" (sic) -sense més concrecions-, ha tingut coneixement del document que adjunta, no permet sense més admetre que es tracti d'un document que havia de formar part de l'expedient que va donar lloc a l'acte administratiu que va recórrer l'agent i que, en aplicació de l'article 114 del Codi de l'Administració, s'havia d'haver incorporat al corresponent expedient.

I es que l'actora no ofereix cap element per entendre que, efectivament, el document ara aportat era un dels que formaven part de l'expedient. Pel contrari, en l'escrit d'al·legacions del Govern es donen arguments per sostenir que el document no formava part de l'expedient que va donar lloc al present recurs, sinó d'un procediment diferent, amb un contingut també diferent i, en favor d'aquestes al·legacions, aporta determinada documentació per acreditar- ho.

Així, la representació del Govern sosté que el repetit document formava part de l'oferta presentada per les empreses Somoza i Ruiz en el marc del concurs convocat per acord del Govern el 25 de febrer de 2004 per al "Servei d'explotació, conservació i manteniment de les estacions depuradores d'aigües residuals d'Andorra, i de l'explotació d'assecament tèrmic associat a l'estació depuradora d'aigües residuals de la zona sud d'Andorra", i el corresponent edicte per aquesta contractació es va publicar al BOPA de 3 de març del 2004.

Cal tenir en compte que en aquell moment el contracte amb l'agent respecte de l'estació depuradora d'aigües residuals de X estava arribant a terme (com consta a la documentació aportada a les actuacions), per la qual cosa el Govern havia de procedir a convocar un nou concurs, si be ho va fer pel conjunt de les estacions depuradores del Principat.

La Vaquero agent va ser una de les empreses que es van presentar al referit concurs, i el document que ara vol que s'incorpori com a nova prova, es correspon amb una de les propostes de millora que les licitadores podien fer.

Amb el seu escrit, el Govern aporta copia de la primera pàgina de l'oferta de la Vaquero agent al esmentat concurs, datada en el mes de juny de 2004, així com el compromís de constitució de la Vaquero amb aquesta finalitat.

Tampoc el fet que en la primera plana del document que l'agent vol que s'incorpori a les actuacions figuri la menció "GOVERN D'ANDORRA. MINISTERI D'AGRICULTURA I MEDI AMBIENT" ha de portar a la conclusió que es tracta d'un document que el Govern havia d'haver aportat a les presents actuacions, ja que aquesta mateixa menció -i també el propi escut del Principat-, figuren en una altra oferta realitzada per un licitador diferent, com acredita el Govern.

En definitiva, cap explicació ha donat l'agent sobre la forma en què ha obtingut el document; tampoc no justifica que s'hagués d'haver incorporat a l'expedient del què dimana l'acte objecte del present procediment i, en conseqüència, que el Govern l'hagués d'aportar al procés amb l'escrit de contestació a la demanda, mentre que el Govern sí ha justificat que el referit document formava part d'un procediment de contractació diferent.

És cert que en aquest aute es parla de l'Vaquero agent, expressió no massa afortunada perquè podria portar a entendre que es tractava de la Vaquero, quan es volia referir a la Vaquero formada per les empreses Somoza i Ruiz, com expressament es recull en el text que s'ha transcrit.

Però, a més, també reconeix la recurrent que l'oferta presentada per les empreses Somoza i Ruiz no va resultar adjudicatària, tot i el baix preu en el què valora reforma de la depuradora de X. I, sense perjudici que aquesta qüestió ha de quedar al marge d'aquest procediment, demostra que aquesta oferta era una millora addicional que no havia estat requerida en el plec, i que no fou considerada per l'òrgan de contractació com a determinant per tal que fos l'adjudicatari del contracte.

A més, l'oferta de la contractació del servei d'explotació, conservació i manteniment de les estacions depuradores d'aigües residuals d'Andorra es va convocar per Acord del Govern de 25 de febrer de 2004, quan encara no es coneixia el cost de la reparació de la depuradora de X. Recordis que l'informe preliminar de Cemagret era de data 12 de juliol de 2004 (folis 372 i següents de l'expedient), i un altre definitiu del 17 de setembre de 2004 (foli 142 i següents), per la qual cosa, com encertadament s'al·lega a l'escrit del Govern d'oposició a l'incident de nul·litat, cap de les empreses podien fer una proposta adaptada a les mancances de la instal·lació, perquè aleshores no es tenia constància dels desperfectes que van ser observats posteriorment.

D'altra banda, tampoc es pot invocar l'article 114 del Codi de l'Administració -suposem que l'agent es refereix a l'apartat 1-, pel qual s'estableix que els serveis administratius tenen la funció d'instruir els expedients, és a dir, de reunir tots els elements que permetin a l'autoritat competent de prendre una decisió amb ple coneixement de causa. I això pel fet que l'oferta d'un licitador sobre el cost de la reforma d'una concreta instal·lació -en aquest cas la depuradora de X-, feta, a més, quan no es coneixia l'abast de les reparacions que havien de fer-se, pot resultar compensada amb la de la resta d'instal·lacions. I és que, com expressament reconeix l'Vaquero al seu incident de nul·litat, la licitació era per fer-se càrrec de totes les depuradores d'Andorra, i no només de la de X.

En qualsevol cas, com s'ha dit, tot i que oferta econòmica era atractiva -al menys pel que fa a l'U de X-, el licitador que la va fer no va resultar adjudicatari.

En definitiva, l'aute 11-2018 no vulnera el dret a la jurisdicció de la part agent.

Tercer.- També retreu la recurrent que a la sentència 38-2018 es digui que podia haver sol·licitat la pràctica d'una prova pericial, però que ho va fer amb aquesta expressió:

"Només en el cas que el Govern sol·licités la pràctica d'una prova pericial (que aquesta part considera inútil per la resolució del present plet), llavors i únicament per aquesta hipòtesis sol·licito en nom de Vaquero que dita eventual pràctica sigui efectuada per un expert nomenat pel Centre Internacional d'Experts",

Així, en el seu incident de nul·litat, l'agent afirma que:

"...justament del què es tracta, en ordre a valorar si aquesta part ha pogut exercir el dret a la jurisdicció, al judici degut i a la defensa en plenitud de garantia d'aquests dret, no és pas d'analitzar quina ha estat l'activitat d'aquesta part a la vista de l'expedient que figurava. Del què es tracta és de realitzar una anàlisis sobre la possibilitat de que aquesta part hagués mantingut altres línies de defensa, activitat processal, proposició de proves, etc... si hagués conegut, per constar a l'expedient, un informe pericial que calculava en quasi ? parts els perjudicis valorats per Duque i que va donar lloc a la fixació del quantum de la indemnització en l'expedient administratiu.

Certament, com que ni el Tribunal, ni ningú, té capacitats demiúrgiques per saber què hagués passat en aquest cas, i quina hauria estat l'activitat processal d'aquesta part, és per això que caldria haver manat des del Tribunal la nul·litat de tot l'expedient i el retrocés del mateix al moment previ a la seva resolució als efectes d'incorporar l'informe d'B i C a l'expedient."

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, acorda:

Únic.- Desestimar l'incident de nul·litat d'actuacions que planteja la representació processal de la Vaquero contra l'aute 11-2018 i la sentència 38- 2018, dictats per aquesta Sala el i 19 d'abril i el 18 de maig del 2018 respectivament. Sense costes.

Aquest aute és ferm i executiu.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa, per al seu coneixement i execució, ho acordem, manem i signem.