Productes estructurats. Manca informació client acreditada. Valor prova pericial (6000466/2018)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000145/2022 ORIGEN: 6000466/2018 - 00

NIG: 5300542120180002702

PARTS:

Apel·lant: A Almansa

Representant: Sra. Ribes

Advocat: Sra. Barba

Apel·lat: Sr. Barberá

Representant: Sr. Ramirez

Advocat: Sra. Vara

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Productes estructurats. Manca informació client acreditada. Valor prova pericial.

SENTÈNCIA 024-2023

Andorra la Vella, el 7 de març del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació processal del Sr. Barberá va interposar demanda a tramitar pel procediment ordinari contra la societat Almansa, en què sol·licitava el següent:

"- Declari el caràcter anul·lable dels contractes de compravenda dels productes financers ISP15. CLN X Telecom 1.50% EUR-1Y i ISP15 CLN Z 3.00% EUR-3Y de data 19 de juny del 2015;

Condemni la part defenent a pagar la suma que resulti acreditada en període probatori i que no pot ser inferior a 51.385,87.-euros que va perdre el seu mandant, incrementada dels interessos que hauria pogut generar en el cas d'haver estat invertida en un producte de baix o nul risc atenent al perfil conservador d'aquest, i a retornar les despeses de custòdia i d'administració i altres, incrementades dels interessos meritats i calculats al tipus legal a la data de la pèrdua i subsidiàriament de la contesta a la demanda;

La imposició a la part defenent del pagament de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador i tota altra despesa que porti causa del present procediment.

El 13 de desembre del 2018, la representació processal de l'entitat Almansa va contestar la demanda i va sol·licitar que en el seu dia es dicti sentència, que desestimi en tots els seus termes aquesta i imposi a la part demandant el pagament de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador, i els corresponents a la intervenció de perit.

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat Sentència en data 7.4.22 amb la següent part decisòria :

"Primer.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per part del Sr. Barberá contra l'entitat Almansa i apreciar la concurrència d'un error-vici en el consentiment prestat per part d'aquest en l'adquisició el 19 de juny del 2015 dels productes financers ISP15. CLN X Telecom 1.50% EUR-1Y i ISP15 CLN Z 3.00% EUR-3Y i declarar el caràcter anul·lable per error dels contractes de subscripció dels productes ans referits.

Segon.- Declarar la procedència de la restitució recíproca de les quantitats objecte de contracte amb els seus fruits, preu i interessos.

Tercer.- A l'import resultant s'ha de fer deducció dels imports satisfets per l'entitat bancària en concepte d'interessos produïts per l'adquisició dels productes financers, majorats dels interessos legals comptadors des de la data de percepció per part del client de cadascun d'ells, endemés dels imports satisfets en concepte de rescat dels productes i per imports de 9.651,08 i 3.963,05.-euros majorats aquests igualment dels interessos legals meritats des del 9 de juny del 2017 i 28 de juliol del 2016 respectivament.

Quart.- Fer imposició a la part defenent del pagament de les costes judicials ocasionades, en la forma prevista al Sisè. Fonament Jurídic de la present resolució judicial."

3.- La representació processal de la societat Almansa ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, i en mèrits del que exposat en el seu escrit de recurs demana que es revoqui la sentència apel·lada imposant les costes processal a l'adversa.

4.- La representació del Sr. Barberá s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, i s'imposin les costes tant de primera com de segona instància a la part contrària, incloent els honoraris d'advocat i procurador.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment, la part agent el Sr. Barberá reclama front la part defenent Almansa en demanda en la que sosté una petició de nul·litat de la compra dels PRODUCTES ISP15 CLN X TELECOM 1,50%EUR (20.000EUR) -1Y i IPS15 CLN Z 3,00%-3Y (45.000EUR) en data de 19 de juny de 2015 per import nominal global de 65.000EUR i que se la condemni a la restitució recíproca de les quantitats objecte de contracte amb els seus fruits, preu i interessos.

La sentència d'instància estima íntegrament la demanda amb imposició de costes a la defenent.

Contra tal decisió s'alça la part vençuda.

Segon.- Consideracions prèvies sobre l'entorn de la realitat en el moment de la contractació i del deure legal d'informació a la clientela en el Principat (FJ III i IV)

Donem per reproduïdes les paraules de l'Hble. Tribunal d'instància en el seus fonament jurídic Tercer i Quart sobre aquestes consideracions prèvies que hem vingut fent en la nostra doctrina en l'abordatge dels casos de la revisió del contractes bancaris i que la sentència d'instància transcriu.

Tercer.- Fets provats

Fetes aquestes consideracions generals que han de marcar l'abordatge de la present litis, direm que l'objecte essencial del present litigi es centra ara en saber si l'entitat defenent va incòrrer en alguna negligència informativa respecte al producte que va oferir al seu client abans de la seva contractació. Hem de començar per ressaltar que efectivament la càrrega probatòria havia de córrer a càrrec de l'entitat defenent perquè era l'obligada a donar aquella informació als agents abans que aquests prenguessin la decisió d'invertir en aquell específic producte.

Varies qüestions fàctiques han quedat plenament acreditades:

que el client reclamant tenia 77 anys en el moment de la contractació i era una persona sense estudis superiors i havia estat qualificat com a client minorista com ja consta en el test d'idoneïtat que se li va fer en el dia 23.12.11, tres anys i mig abans de la contractació aquí concernida;

se li van efectuar dos testos (d'idoneïtat i d'adequació) denominats per l'entitat Texts MIFID. Així l'entitat va concloure que el seu perfil conservador i tradicional i que calia operar en productes simples;

els productes que se li oferien ja eren estimats com a complexos i no s'adequaven al perfil del Sr. Barberá. En les respectives ordres de compra dels dos productes que varen tenir lloc en l'any 2015 i en el mateix formulari d'adquisició pre-redactat per Almansa es pot llegir:

"A ha verificado que sus conocimientos y experiencia inversora, recogidos en la encuesta MIFID no son adecuados para poder llevar a cabo la contratación del presente Producto. Reconozco que A me ha informado que mis conocimientos y experiencia inversora no son adecuados para suscribir esta Orden de compra del presente Producto. A pesar que soy consciente de dicha inadecuación, ratifico en este acto, mi voluntad expresa de contratar la inversión citada en el párrafo anterior y libero a A de cualquier responsabilidad sobre las consecuencias que se puedan derivar de esta suscripción.";

A continuació hi figura escrit a mà l'import de la compra, el client sol·licitant, la data de la firma i la signatura del Sr. ENTITY_7;

la lletra i la seva mida és exactament igual que la columna del costat del formulari de compra que es preveu pels casos en que el perfil del client s'adequa al producte que vol adquirir;

l'emplenat a mà de les dades indicades al peu del formulari varen ser fetes pel seu gestor bancari;

l'adquisició dels dos productes va tenir lloc després "que es van mostrar al client la graella de productes d'inversió que hi havia per contractar en aquell moment" (foli 310, pregunta 10);

la composició de la cartera del Sr. Barberá a l'any 2015, un cop adquirits aquests dos productes estructurats era del 74,76% d'aquests productes i un 25,23% de renda fixa.

Quart. Deure d'informació de les entitats financeres i bancàries en el mar europeu i andorrà.

Establert i reconegut per la pròpia entitat que els productes estructurats oferts al seu client i que no eren els adequats al seu perfil d'inversió ni convenients, cal entrar en el nucli del present cas: si es va assegurar l'entitat que el client malgrat les advertències sobre aquests productes estava disposat a assumir els riscos corresponents. Efectivament té raó la recurrent en que si s'ha fet la deguda informació, tot inversor és lliure d'assumir el risc que vulgui, però cal veure si realment podia conèixer l'abast de la informació que se li havia ofert de manera escrita.

Les obligacions de transparència informativa de les entitats bancàries andorranes són ja exigents després de l'entrada en vigor de la Llei 14/2010 de 13 de maig de règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer que transposar la Directiva de la UE 2004/39/CEE) del Consell de 21.4.04 coneguda com MIFID (MARKETS IN FINANCIALS INSTRUMENTS DIRECTIVE) que ja havien estat implementades en la seva essència al Principat pels comunicats de la INAF (en especial el 163/05).

Tinguem present que en aquest Comunicat 163/05 exposava abans de la regulació concreta del seu contingut que

"En aquest sentit, l'INAF vol donar un marc a la disciplina professional del sector, mitjançant unes normes encaminades a enfortir el bon nom, reputació i prestigi de l'activitat financera andorrana i a evitar qualsevol pràctica que pogués infringir els bons usos i costums. Així doncs, les presents normes defineixen de manera explícita les obligacions que han de seguir les entitats del sistema financer per tal de mantenir i reforçar uns principis ètics i de conducta, i estableixen la prohibició de determinades pràctiques que són combatudes activament a nivell internacional i que el sistema financer andorrà no desitja acollir.

Cal tenir present que aquestes normes defineixen les regles ètiques i de conducta que les entitats financeres autoritzades a operar al Principat hauran de respectar en tot moment en el desenvolupament de les seves activitats. Constitueixen, per tant, una eina de referència en la qual no apareixen descrites totes les actuacions potencialment reprovables però inclouen una línia a seguir en tots els casos. De fet, representen una norma mínima per a totes les entitats del sistema financer i per tant cada entitat pot preveure normes addicionals més concretes o més precises a nivell intern".

I a l'apartat 5 "Informació relacionada amb els clients" es pot llegir que

"Les entitats hauran d'assegurar una correcta informació dels clients amb l'objectiu de permetre que aquests prenguin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i dels costos als quals s'exposen. En aquest sentit:

- La informació a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps (és a dir que encara pugui ser d'utilitat) per evitar la seva incorrecta interpretació i insistint en els riscos que cada operació comporta, molt especialment en els productes financers d'alt risc, i en els costos que representa (directament o indirectament) de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l'operació que contracta. S'utilitzarà un llenguatge comprensible, facilitant les explicacions complementàries necessàries.

Qualsevol estimació haurà d'estar raonablement justificada i acompanyada de les explicacions necessàries per evitar malentesos".

A continuació, la Llei 14/2010 ja esmentada en la seva Exposició de Motius llegim

"Així, el capítol primer estableix els requisits que s'exigeixen de totes les entitats referides, destacant com a novetats els requisits relatius a les obligacions de transparència amb la clientela, alguns dels quals figuren actualment regulats mitjançant comunicats vinculants de l'INAF, i, sobretot, l'aplicació dels requisits exigits a les entitats financeres d'inversió també a les entitats bancàries i a les societats gestores d'organismes d'inversió col·lectiva".

En el seu article 37.1 ja disposa que

"1. Qualsevol informació que les entitats operatives del sistema financer dirigeixin als seus clients, actuals o potencials, o difonguin de tal manera que probablement sigui rebuda pels mateixos clients ha de ser transparent, imparcial, clara i no enganyosa i ha de resultar comprensible per a qualsevol integrant mitjà del grup al que es dirigeix o per als probables destinataris".

Per acabar, l'article 39 de la mateixa llei preveu

"Article 39 Normes de conducta. 1. Les entitats operatives del sistema financer han de vetllar pel bon funcionament i estabilitat del sistema financer i, a aquest efecte, estan obligades a evitar qualsevol pràctica que pugui infringir els bons usos i costums que puguin posar en perill els principis ètics i de conducta acceptats a escala internacional. 2. L'INAF dicta els comunicats específics dirigits a definir les regles ètiques i de conducta aplicables a les entitats operatives del sistema financer andorrà d'acord amb els principis establerts pels reguladors internacionals".

Això significa que les entitats bancàries andorranes havien conegut les normes MIFID des del mes d'abril de 2004 i el comunicat esmentat de l'INAF número 163/05 de 23.2.2006 en vigor des del 31 de març següent.

En aquest cas ja eren plenament d'aplicació aquestes i la Llei 14/2010, 33/2010 i el text refós de la llei 8/2013 (reforma del 2014) i per això ja es va sotmetre al Sr. Barberá al test d'idoneïtat i d'adequació o conveniència, cosa que demostra que ja sabia l'entitat que hi havia un assessorament bancari, com ja va reconèixer de facto també el seu gestor bancari quan va declarar que se li havien ofert al 2015 tot un ventall de productes d'inversió, cosa que resulta coherent amb el perfil de l'inversor (edat i coneixements).

Cinquè. Valoració de la prova.

Entrant ja a valorar la prova, que impugna la recurrent com a primer motiu del recurs, recordem, en primer lloc, que aquesta Sala ha establert una doctrina, continguda, entre d'altres, en les sentències de dates 15.11.2012 i 29.10.2013. (rotlles 155/12, 125/13 i 175/13) i en la 436/16 de 30.5.2017 i d'altres posteriors, segons la qual el deure d'informació i comunicació que correspon a les entitats financeres envers els seus clients, encara que no estigui previst explícitament en el contracte es justifica en el deure de bona fe o d'equitat. O sigui que en tot contracte -sigui bancari o no ho sigui- les parts han d'actuar amb bona fe i això es dona quan s'informa de manera completa i exhaustiva sobre un producte financer a un client que no té especials coneixements financers. Això significa que calia deixar constància dels riscos dels productes estructurats que són especialment elevats perquè posen en risc el capital invertit, cosa que allunya a tot inversor conservador. I si s'hagués fet aquell assessorament complet calia deixar constància escrita transparent i comprensible pel perfil del client minorista, i signada per aquest com a garantia de la seva comprensió dels elevats i nombrosos riscos, Almansa no ho va fer en la forma correcta i així el consentiment prestat pel Sr. Barberá ha de reputar-se com viciat. Podria pensar-se que es buscava més evitar responsabilitats futures a l'entitat que fer conscient al client dels riscos que assumia. Ja hem dit en reiterades ocasions que el fet que el client hagués adquirit en altres ocasions productes de risc no eximeix a les entitats financeres d'acomplir cada vegada en la seva obligació.

Sisè.- La prova pericial. Valoració

Mereix fer unes consideracions sobre la prova pericial practicada atès que en el seu motiu primer la part recurrent es fonamenta en la mateixa per concloure que -seguint el criteri del perit- l'entitat va donar compliment a l'obligació d'advertir dels riscos com obliga l'article 36 bis tercer paràgraf de la Llei 18/2013.

Com ja hem dit en altres ocasions, hem de recordar els següents principis que la nostra jurisprudència ha vingut reiterant conforme que a) la prova pericial no és vinculant per al Jutge, que pot apreciar-la lliurement ; b) quant al dictamen pericial no acredita de manera irrefutable un fet, sinó més aviat el judici personal de qui l'emet, c) es pot afirmar que els perits no subministren al Jutge la seva decisió sinó que la il·lustren sobre les circumstàncies del cas i li donen una opinió, però aquest pot arribar a consideracions diverses, d) si bé el jutge ha d'indicar les raons per les quals no accepta els arguments especialitzats aportats pel perit i perquè estima incoherents i il·lògiques les seves explicacions; e) sent evident que el jutge no pot incórrer en l'arbitrarietat, haurà de motivar la seva decisió quan aquesta resulti contrària al dictamen pericial, sobretot, quan es decideixi per una de les alternatives de les diverses que hi hagi, i encara més, si és la minoritària i quan es decideixi per un els dictàmens contradictoris optant pel que li resulti més convenient i objectiu; f) queda, en canvi, dispensat de justificar el seu rebuig quan el dictamen tampoc doni les raons del resultat al qual arribi.

Quant l'eficàcia probatòria de la prova pericial, la doctrina de la Sala ja ha indicat, de manera reiterada, que la força probatòria dels dictàmens pericials rau essencialment, no en les seves afirmacions, ni en la condició, categoria o nombre dels seus autors, sinó en la seva major o menor fonamentació i raó de ciència. Per això cal considerar com a prevalents, en principi, aquelles afirmacions o conclusions que estan dotades d'una superior explicació racional, sense oblidar altres criteris auxiliars, com el de la majoria coincident o el de l'allunyament a l'interès de les parts.

En definitiva, la prova pericial ha de ser apreciada pel jutge segons les regles de la sana crítica, sense estar obligat a subjectar-se al dictamen, i com que les indicades regles no estan previstes en cap norma valorativa de prova, això equival, en la majoria dels casos, a declarar la lliure valoració d'aquest mitjà probatori, sense que sigui permesa una impugnació oberta i lliure de l'activitat apreciativa, llevat que el procés deductiu realitzat xoqui d'una manera evident i manifesta amb el raciocini humà o pot arribar-se a un resultat contrari a la perícia amb la valoració conjunta de les altres proves.

Dit això, hem de constatar que en la seva pàgina 14 de l'informe (foli 339) el perit economista incur en diversos pronunciaments no sostenibles en el cas i que fins i tot desborden l'objectiu de la perícia. En primer lloc parteix de que no hi va haver assessorament d'Almansa per a la compra del Sr. Barberá quan això es contradiu amb la declaració del propi gestor bancari i fons i tot amb la pròpia decisió de fer-li els dos testos el d'idoneïtat i el de conveniència o adequació; en segon lloc, transcriu l'article 36 bis del text refós de la llei 8/2013 que va ser introduït per la Llei 17/2019 que no va entrar en vigor fins el 21.3.19, és a dir, no és aplicable al cas present per raons de temporalitat; en tercer lloc, afirma que un client tradicional com el Sr. Barberá podia adquirir productes agressius com els estructurats " si no afecta al risc global de la seva cartera" (pag. 10, foli 335) però en el mateix informe (pàg. 8, foli 333) reconeix que amb la compra feta, la seva cartera tenia un 75% invertida en productes estructurats, és a dir, incompatibles amb el perfil de l'inversor i ja reconeix en la conclusió que no li consta que s'hagués actualitzat a 2015, el test MIFID que se li va practicar en 2011. Finalment, incur en una extralimitació de les seves funcions pericials quan entra a valorar la classe i efectes de la informació donada per l'entitat, quan ni era objecte de la perícia, ni ho podria ser, perquè aquesta és una facultat reservada als Tribunals.

En conseqüència, considerem que la prova ha estat ben valorada i la compartim plenament.

Setè.- Incongruència parcial de la sentència

De manera subsidiària, la recurrent planteja un segon motiu consistent en argumentar que els interessos legals fixats per la sentència (des del dia 22.6.15 pel que fa a la suma de 45.000EUR en el producte CLN Z i des del 1- 7-15 pels 20.000EUR del producte CLN X Telecom) són una incongruència ultra petita amb el que es demanava a la pètita de la demanda que era "a la data de la pèrdua arran de la inversió feta en productes d'alt risc" i "subsidiàriament a la contesta a la demanda".

Com ja dèiem en la sentència TSJC 147/13:

"III.- En efecte, és cert que el principi de congruència i el principi dispositiu que regeixen les decisions dels Tribunals civils, exigeixen que la decisió que es prengui s'ha d'ajustar al petitum de la demanda, havent-se de pronunciar el Tribunal sobre tots els punts sotmesos a la seva jurisdicció, ja que en cas contrari s'incorre en incongruència per omissió, no concedint més del que demanava l'agent (incongruència ultra petita), ni una cosa diferent a la sol·licitada (incongruència extra petita), ni atorgant menys del que admet el demandat (incongruència citra petita)".

I efectivament assisteix la raó a la part recurrent perquè el que es demana a la demanda no són els interessos legals des de la data de la compra de la data d'efectes dels productes, sinó des de la pèrdua i aquesta es pot centrar més tard quan aquells productes van ser rescatats i indemnitzat de manera parcial al client amb la devolució d'unes sumes dineràries. Per tant el motiu ha de ser acollit i els interessos legals deuran de ser els meritats - conforme ja precisa en aquest cas la part recurrent (a diferència del rotlle TSJC 144/2022)- en el dia 28.7.2016 pel producte CLN X Telecom i des del 9.6.17 pel producte CLN Z. El motiu ha de ser acollit

Vuitè. Costes de la instància

Atès que malgrat l'estimació del recurs en el tema dels interessos legals ha estat estimada, això no altera que la demanda ha estat substancialment estimada la imposició de les costes es manté en els termes del Fonament Jurídic Sisè, el qual no ha estat impugnat en cap extrem per la part agent.

Novè. Costes d'aquesta alçada

En resultar estimat parcialment el recurs no procedeix fer cap pronunciament de condemna de les costes en aquest alçada d'acord amb l'article 354 del CPC.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Almansa contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 7 d'abril de 2022, que revoquem parcialment en el sentit que els interessos legals aplicables a segons l'apartat Segon de la decisió, hauran de meritar-se en el dia 28.7.2016 pel producte CLN X Telecom (20.000EUR) i des del 9.6.17 pel producte CLN Z (45.000EUR). Mantenim la resta del pronunciament.

Segon.- No fem pronunciament sobre les costes causades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.