Abús de posició dominant (1000119/2021)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000137/2022 ORIGEN: 1000119/2021 - 00

NIG: 5300542120210001570

PARTS:

Apel·lant: B, SL Representant: Sra. Roda Advocat: Sr. Morillo

Apel·lat: SOCIETAT C Representant: Sra. Julián Advocat: Sr. Hoyos

CENTITY_10POSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Abús de posició dominant.

SENTÈNCIA 020-2023

Andorra la Vella, el 7 de març del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent ANIÈRE, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La societat B, SL, de la qual l'administrador únic és el Sr. VIF, té com a objecte la impartició de classes, o ensenyament, d'esquí de neu, de surf de neu i de qualsevol activitat esportiva i d'oci relacionada amb el món de la neu i la muntanya, l'acompanyament i la guia en activitats muntanyenques i de lleure, i la organització d'esdeveniments esportius i competicions relacionats amb les activitats anteriors, i l'agència de viatges receptora.

En virtut d'una concessió exclusiva del domini esquiable atorgada l'any 1967, la societat C explota l'estació d'esquí D-E en terrenys comunals de la parròquia P. En aquest marc, dita societat gestiona l'activitat d'una escola d'esquí.

Per cartes d'advocat del 21 de gener del 2021, la societat B va sol·licitar prop del representant legal de C i també prop dels representants legals de les societats F, ORG_1 (estació de J-K), G (estació L-M) i H (estació de N-O) l'autorització d'obrir un centre privat d'ensenyament i l'establiment d'un quadern de condicions generals (limitat a l'obligació de tenir una assegurança RC vigent i a que els seus treballadors tinguin l'autorització de treball per part del Servei d'immigració), previstos per l'article 7 de la Llei del 1996 de monitors.

Va exigir una resposta en el termini de vuit dies, i va indicar que tot refús seria arbitrari, vulneraria la seva llibertat d'empresa i constituiria un abús de posició dominant.

Per sengles cartes del 22 de març i dos de maig del 2021, les societats sol·licitades van contestar que el seu Consell d'administració havia considerat que donades les excepcionals circumstàncies en les que s'estava desenvolupant la temporada d'hivern, i les imprevisibles condicions de funcionament de l'estació, no resultava plantejable el que demanava la societat B.

2.- Per escrit de data 04 de juny del 2021, la representació processal de la societat B va instar una acció declarativa i de cessació de conductes prohibides a tramitar pel procediment civil abreujat contra la societat C, a l'empara dels articles 50 i 54 de la Llei 13/2013, del 13 de juny, de competència efectiva i de protecció del consumidor, demanant que :

es declari que la decisió de C de no atorgar-li l'autorització per tal d'exercir l'activitat d'impartició de classes, o ensenyament, d'esquí de neu, de surf de neu i de qualsevol activitat esportiva i d'oci relacionada amb el món de la neu i la muntanya i de no concloure un quadern de condicions, constitueix una conducta prohibida per la llei 13/2013, del 13 de juny, de competència efectiva i protecció del consumidor,

s'acordi la cessació immediata d'aquesta conducta, ordenant a la demandada a que s'autoritzi a la societat agent per tal de dur a terme l'activitat anteriorment referida a l'estació d'esquí D-E i que conclogui un quadern de condicions amb aquesta en el que s'estableixi únicament l'obligació d'aquesta darrera de mantenir vigent una pòlissa d'assegurances que cobreixi la responsabilitat civil professional i els danys a tercers, provocats per qualsevol treballador o representant de la societat i l'obligació que totes les persones que desenvolupin la seva activitat en nom de la societat B SL que disposin de la pertinent autorització de treball per part d'immigració.

3.- Per escrit de data 09 de novembre del 2021, la representació processal de la societat C va oposar-se a la demanda, sol·licitant la seva total desestimació, i la imposició de les costes judicials a la part agent.

4.- Per Sentència de data 28 de març del 2022, el Tribunal Unipersonal va decidir :

"Primer.- Desestimar la demanda efectuada per la part agent.

Segon.- No fer especial condemna en costes processals, havent cadascuna de les parts de fer-se càrrec de les seves pròpies costes tant judicials com processals.".

5.- Contra aquesta resolució, ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat B demanant que es revoqui la sentència de primera instància i s'acordi estimar la demanda en tots els seus extrems, sense fer especial condemna en costes d'aquesta segona instància.

Fonamenta el seu recurs sobre una infracció de la Llei per indeguda valoració de la prova i sobra una infracció de drets constitucionals per incongruència omissiva.

De forma resumida, sosté que la defenent ha desviat la discussió envers les conseqüències provocades per la pandèmia i que la sentència no ha analitzat degudament l'objecte del debat, és a dir la noció d'abús de posició dominant tal com desenvolupada als Estats veïns, així com a través de la jurisprudència del TJCE i del TJUE.

I en aquesta òptica, recolzant-se en particular en la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya 696/2012, de 13 de novembre del 2012, defèn que sí que existeix una posició de domini que es produeix independentment de la quota de mercat de C o del seu poder econòmic sobre el sector de l'esquí, ja que aquesta posició de domini li ve atorgada per l'imperi de la Llei (Llei de monitors article 10) que li atorga el poder de disposició sobre l'autorització les condicions a establir en el quadern de condicions, i per tant del poder d'impedir la competència efectiva.

Afegeix que existeix incongruència ultra petita ja que la sentència ha considerat que la competència es situa també en el marc geogràfic relacionat als mercats internacionals ( Anglaterra, Irlanda, Països Nòrdics) quan en la demanda es va sostenir que l'àmbit geogràfic s'havia de centrar localment al D, arrel de les seves particularitats geogràfiques o en el pitjor dels casos, al Principat d'Andorra, i que la part contrària no ho va contradir

; que diguin el que diguin els quòrums, C gaudeix d'una posició de domini i preeminència sobre Q i sobre la marca R que engloba la pista M, propietat de G, participada majoritàriament per C ; que les estacions sota la marca R

representen 79% de la quota del mercat andorrà i que per tant C pot incidir i definir el preu dels serveis de monitors d'esquí ; que en contra d'aquestes proves, es recolza la sentència simplement en les conclusions de la testifical del Sr. Galan, que no tenen però suficient valor probatori, i que en tot cas, la societat B no pot exercir la seva activitat en un altre país que Andorra.

Quant a l'abús de posició de domini, sosté que també s'ha vulnerat el seu dret a una decisió fonamentada tota vegada que el fet recollit per la sentència que les testificals dutes a terme han reconegut una concertació entre els quatre dominis esquiables a l'hora de donar una resposta al requeriment no era l'únic motiu invocat però que en existien d'altres esmentats en la demanda però que la sentència no menciona.

Invoca el raonament exposat en la Sentència del Tribunal Supremo 1689/2019, de 10 de desembre del 2019 ja que en definitiva l'autorització sol·licitada resulta essencial per la societat B, ja que sense aquesta no pot desenvolupar la seva activitat econòmica i el poder per atorgar o no el quadern de condicions recau en mans de l'adversa, i afirma que no és d'aplicació al cas d'autes la sentència d'aquesta Sala TSJC del 28-05-2021 en el rotlle 74/ 2020 relativa als índexs de referència publicats per l'ABA quan, a resultes de la concertació de totes les pistes d'esquí es va excloure a la societat B del mercat i se li va impedir tota possibilitat a poder exercir el seu dret constitucional a la Llibertat d'empresa.

Contràriament al que considera la sentència d'instància, afirma que la denegació és arbitraria perquè manca de tota causa objectiva i que la situació econòmica que per causa de la pandèmia s'estava vivint en aquell moment mai podrà constituir un motiu legal o justificat per denegar l'entrada de competidors en el mercat, sinó que aquest realment és un motiu proteccionista i obstruccionista, que únicament cerca protegir l'interès econòmic de l'adversa, excloure els competidors i perjudicar al mercat i als usuaris ; que no ha quedat acreditat que la introducció de la societat B en el sector de l'ensinistrament de l'esquí, posi en situació de risc a C o a la resta d'estacions, o que l'entrada d'un nou operador provocarà la desestabilització del mercat, quan és tot el contrari ; que tampoc és un criteri vàlid la incertesa d'aquell moment doncs tot el món dels mercats és insegur

; que el fet que l'estació s'explota a través d'una concessió tampoc podria ser de rebut ja que l'activitat que vol dur a terme la societat B no afecta als interessos comunals, ni interfereix de cap forma en la concessió i que l'ús de la muntanya és públic, com ho és l'ús dels ginys mecànics.

En darrer lloc, demana que es confirmi el rebuig de l'argument que la petició de la societat B s'havia de circumscriure a la temporada 2020-2021 quan dita societat no va demanar cap autorització temporal o limitada a una determinada temporada, sinó que va demanar que s'establís un quadern de condicions, el qual no es fixa a cap marc temporal.

6.- La representació processal de la societat C demana desestimar el recurs en tots els seus extrems i confirmar la Sentència, amb imposició de les costes de l'alçada a la part apel·lant.

De manera general, sosté que sota la bandera de la Llibertat d'empresa i del dret a la competència, B demana que se li posin a disposició recursos empresarials essencials d'una altra empresa sense ni tan sols fer una proposta, suggeriment, ni oferta, adreçada a compensar-la.

Argumenta que el concepte de posició dominant no és una accepció vulgar sinó típica i la societat B, que ha realitzat un exercici d'extrapolació, no ha demostrat que C tenia una posició dominant en el sentit de la Llei del 2013 vigent al Principat, que fixa com a criteri la influència en els preus que fixen la resta dels operadors, sinó només que C és un operador de referència i important en l'activitat econòmica dels esports de neu que es practiquen al Principat ; que tota l'argumentació a l'entorn de la importància, la quota de mercat, influència, de la marca R, no serveix de res pel que fa a l'activitat d'ensinistrament de l'esquí, perquè són activitats de les escoles particulars de cada estació de muntanya i no pas de Q, titular de la marca R ; que erra la societat B en la qüestió de la limitació geogràfica del mercat en el que C actua, ja que el fet que només operi al D l'escola d'esquí de C, no és sinònim de posició dominant sinó que cal atendre igualment a l'àmbit geogràfic en el que s'ofereix la contractació d'aquells serveis, i que en la contractació de classes d'esquí, la competència es desplega en el moment d'atreure els clients per a comprar les hores de monitor i no quan ja estan contractades, essent l'àmbit geogràfic en que competeix C el mercat internacional, com la resta d'estacions del Principat ; que això ressurt provat a traves de les testificals i de les xifres de vendes i les pèrdues evidenciades en el sector durant la temporada 2020-2021.

D'altra banda, sosté que l'únic que ha manifestat C a B és no haver estat, al bell mig de la temporada 2020-2021, en disposició d'acceptar la petició d'operar a les instal·lacions de la primera en base a un quadern de condicions que res no preveia llevat l'assegurança i el permís de treball dels monitors, i això seria l'únic comportament que es podria titllar d'abusiu i arbitrari però que no ho és perquè la seva resposta era justificada per les raons recollides per la Sentència respecte l'excepcionalitat de la temporada en la que es produïa la sol·licitud ; que el fet que la resposta de les altres estacions va ser la mateixa només resulta del mer sentit comú ; que això no correspon als criteris de l'article 6 de la Llei del 2013 ; que C no podia per si sola concloure un acord amb un tercer que suposi l'ocupació privativa de terreny concedit pel Comú i per tant decidir sol sobre l'autorització, i B no pot demanar als Tribunals tal autorització sense haver-la demanat al Comú, almenys de forma simultània a la sol· licitud a C, i que la sol·licitud no anava acompanyada de cap proposta mínimament elaborada per a fer- la viable (ni des del punt de vista tècnic (interactuació de les diferents escoles en un mateix espai) ni econòmic (compensació/contribució oferta a C), ni comercial (publicitat i promoció dels serveis).

Afegeix que el legislador ha volgut i conceptuat un model andorrà propi d'organització i funcionament de les estacions de muntanya i la presència de tercers operadors en l'àmbit territorial de l'estació ha d'obeir a una justificació particular i a ordenació per part d'aquesta, i que la jurisprudència comparada també ha reconegut una excepció a qualsevol mena d'abús de posició dominant quan la situació és manifestació d'un mandat o d'una regulació específica volguda pel legislador nacional.

7.- Per Aute del 24 de gener del 2023 vam decidir no admetre les proves proposades per la part agent ni els documents aportats per la part apel·lada en el seu escrit del 05 d'octubre del 2022.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

Primer.- El primer que cal aclarir és que les incongruències denunciades per la part apel·lant no existeixen.

Dit en paraules del Tribunal Constitucional (Causa 2022-48-RE) :

"El principi de congruència, íntimament relacionat amb el principi dispositiu i el principi de contradicció, exigeix que els tribunals es pronunciïn en la seva resolució sobre totes les pretensions contingudes en la demanda o en l'escrit iniciador del procediment. Sobre totes les pretensions, no sobre tots aquells extrems que les parts desitgin. Una pretensió implica un subjecte que la promou, un altre que la resisteix i s'hi oposa, un objecte i una causa. La congruència comporta que l'òrgan judicial ha de resoldre iuxta allegata et probata, és a dir, sobre les pretensions de les parts i no pot deixar de respondre a cada una d'elles, no pot donar el silenci per resposta, no pot atendre pretensions no formulades, ni pot resoldre-les ni infra petita ni ultra petita.".

Ens trobem front a una real incongruència, provocant necessàriament indefensió, "quan les resolucions judicials alterin de forma substancial i decisiva el propi contingut del litigi, substraient o frustrant a una de les parts, la possibilitat d?un debat veritablement i reial contradictori, dictant-se un fallo no adequat o no ajustat a les recíproques pretensions de les parts. L?òrgan judicial, per tant, no pot resoldre ni més ni menys qüestions jurídiques que aquelles que li han estat formulades o plantejades per les parts " (ATJSC de 28-12-1998, nº 999).

Res d'això en el present cas on el tribunal ha contestat de manera suficient a totes les pretensions de les parts i en base al material probatori degudament sotmès al debat contradictori.

Una cosa és que la motivació no convingui a una part, una altra és que el tribunal tingui l'obligació de contestar a tots i cadascú dels arguments de les parts. El fet que una sentència no contesti directament a tots els arguments d'una part no fa decaure tota la demostració que conté dit sentència. Encara menys obliga el tribunal a adoptar tot el plantejament de la part en qüestió.

En efecte, el dret a la jurisdicció consisteix a promoure l'activitat jurisdiccional sobre les pretensions deduïdes, amb el benentès que la decisió no ha d'ésser necessàriament favorable a les pretensions de l'actor. Qualsevol desestimació d'una pretensió ha d'ésser raonada, amb motius suficients dels quals es desprengui que la decisió no és arbitrària, i sense que es dubti de la imparcialitat del jutjador. No és però obligatori contestar directament a tots i cadascun dels arguments sinó exposar una motivació coherent i suficient per constituir una resposta necessàriament incompatible amb els mateixos.

Quant a la pretesa incongruència ultra petita (extra petita), de cap manera el Tribunal s'ha pronunciat sobre una pretensió no degudament adduïda, i no és cert que la defenent havia admès que el marc geogràfic s'havia de limitar al D o al Principat i que, com ho explicarem més endavant, la determinació del mercat rellevant és una tasca obligatòria per l'òrgan judicial.

Segon.- El segon aspecte que cal aclarir és que, com ressurt del seu correu del 21 de gener del 2021, en el qual exigia una resposta en el breu termini de vuit dies i anunciava les accions judicials a venir, la part agent ja tenia tan evident que la posició de C era dominant, i que per aquest sol fet, cap motiu de refús seria acceptable.

Ara bé, es veu que segueix amb el mateix plantejament.

Però no existeix cap caràcter automàtic i s'haurà de precisar el marc legal de la demanda i les condicions en les quals C desenvolupa la seva activitat per poder degudament resoldre el litigi, és a dir no pas del punt de vista teòric, sinó concret i segons els criteris que marca la Llei andorrana.

Al respecte, és clar que els Tribunals no queden vinculats de cap manera per les resolucions estrangeres i que les mateixes no es poden transposar directament al Principat ja que el país té la seva legislació que cal aplicar i interpretar. Dit això, la matèria de la defensa de la competència ha conegut un desenvolupament paral·lel al del mercat econòmic europeu i ha quedat marcada per les resolucions de les jurisdiccions europees que han pogut establir diversos conceptes i criteris, adoptats per les jurisdiccions dels Estats veïns. De fet, l'exposició de motius de la Llei del 2013 es refereix al fet que s'ha tingut en compte "l'existència de normes similars en la majoria de països desenvolupats".

Així les coses, dites resolucions sí que tenen un interès al nivell comparatiu i interpretatiu, sobre tot quan molt poques han estat les oportunitats que ha tingut el Tribunal Superior d'Andorra per pronunciar-se sobre aquesta matèria.

Sobre aquest darrer punt, la sentència d'aquesta Sala del 28 de maig del 2021 (Rotlle 74/2020) citada de manera extensa per la sentència no és traslladable al present cas ja que eren les circumstàncies del cas, i en particular la manca d'investigació prèvia, que havien fet impossible caracteritzar que el pacte contractual sobre els interessos de demora correspongui a una pràctica concertada prohibida contraria a l'article 3 de la Llei del 2003, tema diferent de l'abús de posició dominant regulat per l'article 6 que hem de resoldre ara.

Tercer.- El tercer aspecte general que cal puntualitzar és que si bé la part agent dona especial rellevància a la llibertat fonamental d'empresa, s'ha de tenir en compte que :

"La llibertat d'empresa, constitucionalment reconeguda en el marc de l'economia de mercat i conforme a les lleis, no empara un dret incondicionat a la lliure instal·lació de qualsevol establiment o activitat en qualsevol espai sinó que és compatible amb les restriccions que des de la normativa sectorial es puguin imposar sempre que siguin proporcionades i contribueixin a la consecució d'una finalitat o interès superior."

(sentència de la Sala Administrativa d'aquest Tribunal superior de justícia del 24 de novembre del 2008 i també sentència de la mateixa Sala del 24 gener del 2006).

Més recentment, el Tribunal Constitucional (causa 2019-2-L ; Sentència del 11 de juliol del 2019) ha motivat :

"...la llibertat d'empresa i l'economia de mercat constitueixen uns dels drets i principis econòmics, socials i culturals, configurats al capítol V del títol II de la Constitució, en coherència amb la declaració d'Andorra com un Estat independent, de Dret, Democràtic i Social (article 1.1) I precisament aquestes característiques essencials de l'Estat andorrà fan que la llibertat d'empresa i l'economia de mercat, puguin ser objecte de conformació 1 configuració legal. L'article 32 de la Constitució insisteix en el mateix criteri en establir: "L'Estat pot intervenir en l'ordenació del sistema econòmic, mercantil, laboral i financer per fer possible, en el marc de l'economia de mercat, el desenvolupament equilibrat de la societat i el benestar general".".

Veurem ara que, justament, l'activitat econòmica en relació amb l'esqui i la neu es desenvolupa en un marc molt específic.

Quart.- Quant a la regulació de les activitats d'esquí i la necessitat de l'autorització litigiosa, el primer text que cal exposar és la Llei reguladora de l'ensenyament de l'esquí i de l'exercici de la professió de monitor/a al Principat, del 20 de juny del 1996.

La mateixa consagra la llibertat de creació de centres d'ensenyament, precisant en el seu article 6 que els centres privats són expressió del principi constitucional de llibertat de creació de centres d'ensenyament.

Quant a les obligacions a respectar per a poder obrir tal centre, l'article 7 disposa :

"L'obertura i el funcionament del centres privats estan subjectes al règim d'autorització administrativa, que es concedeix quan, a més, es compleixin els requisits que estableix la present Llei.

L'autorització es revoca, sense dret a indemnització, quan els centres deixin de complir aquells requisits.".

Els articles 8 i 9 institueixen l'obligació pels monitors de ser titulats i gaudir de la corresponent autorització de sojorn i treball, i pels centres d'ensenyament de tenir una pòlissa d'assegurances que cobreixi suficientment la responsabilitat civil professional i els danys a tercers.

Quant a l'article 10, disposa :

"Tots els centres, públics i privats, que vulguin desenvolupar la seva tasca en les estacions d'esquí del Principat, hauran d'obtenir l'autorització d'aquestes darreres, i concloure un quadern de condicions a tal efecte.".

És l'objecte del correu del 21 de gener del 2021 i el cor del present litigi.

En segon lloc, el segon text que regeix l'esqui és la Llei del 09 de juny del 2000 relativa a les estacions d'esquí. La mateixa no conté cap disposició que permeti resoldre directament el present litigi si no és el seu article 5 que defineix les obligacions i autoritzacions prèvies que l'explotador d'una estació ha respectar en particular prop del Comú.

Quant a la Llei 21/2022 del 9 de juny, d'estacions de muntanya, si bé no va entrar en vigor abans del juny del 2022, el seu article 12.5 és significatiu per entendre quina és la voluntat del Legislador, en quan prescriu que qualsevol activitat mercantil que vulgui desenvolupar-se en l'àmbit del domini per part de tercers diferents de l'explotador requereix l'autorització expressa i escrita d'aquest últim.

A tot això, i en tercer lloc, cal afegir la nostra Sentència de data 31 de gener del 2012 (Rotlle 258/11), que conté un aclaridor històric sobre la creació de C, i motiva, per declarar d'ofici la incompetència de la jurisdicció civil per resoldre la demanda formulada per C contra el CENTITY_10Ú P:

"L'examen dels estatuts de "C" revela també que la constitució d'aquella societat d'economia mixta perseguia una finalitat d'interès general, (...). El Pla mencionat -insistim, aprovat pel CENTITY_10Ú- posava de relleu l'interès de la Corporació local en aportar el seu concurs a l'operació, cosa que li permetia "valoritzar el desenvolupament del seu programa urbanístic (és a dir D), sobretot aquell de les instal·lacions urbanes, que seran la seva principal font de profit i de revinguts" (foli 147). Per conseqüent, l'objectiu essencial del CENTITY_10Ú P en la constitució de la societat "C", residia en associar-se a inversors privats als efectes de permetre el desenvolupament urbanístic D i, mercès al motor turístic que suposava la realització d'un important camp de neu, assegurar-se uns ingressos permanents (percepció de censos, preus públics, tributs ...). (...) Tampoc es pot oblidar que segons l'article 7.4 de la llei qualificada de delimitació de competències dels

Comuns del 4 de novembre de 1993, les Corporacions locals són competents per explotar els camps de neu, circumstància que no exclou la possibilitat de delegar l'esmentat servei públic. Per conseqüent, la llei reafirma que els camps de neu estan investits d'una missió pública, de manera que l'acte d'habilitació (constituït per l'aportació de l'ús dels terrenys públics) correspon a un contracte administratiu.".

En relació amb aquesta qüestió, s'ha d'esmentar aquí el correu que el Comú P va adreçar a C en data 09 de novembre del 2021 i en el qual indica :

"L'estació d'esquí D-E s'explota en terrenys comunals P, en virtut de la concessió adjudicada pel Comú, gaudint dita societat de la possessió del domini esquiable on es desenvolupa l'explotació de la concessió la qual ha estat entregada a la societat concessionària en règim d'exclusivitat.

En congruència, aquesta corporació local considera que no hi pot haver lloc a l'atorgament duna autorització d'obertura de comerç en benefici d'un tercer en el marc d'aquest conveni de concessió".

Cinquè- Quant al marc legal de l'acció per declaració i cessió de conducta, el trobem en la Llei 13/2013 del 13 de juny, de competència efectiva i protecció del consumidor que té com a objectiu, entre altres, aconseguir que les empreses operin de manera independent en el mercat i sotmeses a la pressió competitiva que exerceixen les unes sobre les altres, i prohibeix l'abús de posició dominant.

L'article 2 d) defineix la posició dominant com :

"la situació en què una empresa, per si sola o conjuntament amb altres empreses, està en condicions d'influir en els preus de mercat d'un determinat bé o servei o d'un grup de béns o serveis."

L'article 2 a) defineix com a "mercat rellevant"

el mercat de referència on es donen unes condicions generals en què venedors i compradors intercanvien béns o serveis considerats intercanviables o substituibles entre si per raó de les seves característiques, els seus preus i els seus usos. El mercat rellevant implica la determinació dels límits geogràfics que identifiquen grups de venedors i compradors de béns o serveis on és probable que es restringeixi la competència.

L'article 3 que institueix la prohibició d'abús de posició dominant disposa :

"1. Resten prohibides les conductes que constitueixin un abús d'una posició dominant, tant individual com col·lectiva, en el mercat i els efectes de les quals o bé perjudiquin els consumidors, o bé contribueixin al tancament injustificat del mercat.

Les pràctiques abusives prohibides poden consistir, entre d'altres, en:

la imposició, directament o indirectament, de preus de compra o de venda de béns o serveis o d'altres condicions de transacció no equitatives;

la limitació de la producció, les importacions, els mercats o el desenvolupament tècnic en perjudici dels consumidors;

l'aplicació a tercers contractants de condicions desiguals per a prestacions equivalents, que els ocasionin un desavantatge competitiu, i/o la subordinació de la subscripció de contractes a l'acceptació, pels altres contractants, de prestacions suplementàries que no tinguin relació amb l'objecte dels contractes en qüestió.

Els negocis jurídics que resultin de les conductes prohibides per aquest article seran nuls de ple dret."

Finalment, l'article 7 relatiu a les conductes de l'Estat o d'empreses encarregades de la gestió de serveis d'interès econòmic general i conductes exemptes per Llei precisa que :

"1. Els articles d'aquest títol s'apliquen als actes duts a terme per l'Estat o per empreses encarregades de la gestió de serveis d'interès econòmic general, excepte les disposicions legislatives en contrari.

2. Les prohibicions establertes en aquest títol no s'apliquen a les conductes que resultin de l'aplicació d'una Llei.".

Sisè.- Fetes totes aquelles premisses, podem passar a resoldre la qüestió que planteja el present cas i que és de dir si C gaudeix d'una posició dominant en el sentit de l'article 2 i si, pel sol fet de denegar pel correu del 22 de març del 2021 l'autorització sol·licitada per la societat agent, va abusar-ne en el sentit de l'article 6.

Ara bé tant en el Dret andorrà com en el Dret de la Unió Europea, no es sanciona la posició dominant per se, sinó el comportament abusiu de l'empresa que ostenta aquesta posició. La mera constatació de la forta quota de mercat d'una empresa no permet concloure per si sola l'existència d'una posició dominant.

No es pot confondre el fet de ser una empresa històrica del mon de la neu a Andorra, amb gran notorietat i influència, i tenir vincles amb altres empreses del sector del País, amb el fet de trobar-se en posició dominant en el sentit de l'article 2 a) i d).

L'abús de posició dominant requereix tres elements cumulatius.

Per establir l'abús de posició dominant, no es pot començar pel suposat abús com va fer la part demandant en el seu escrit de demanda sinó que s'ha de seguir un raonament ordenat en tres etapes successives

. una empresa, o un grup d'empreses subjectes a un control comú, que exerceix una activitat comercial, econòmica o especulativa tal com ho defineix l'article 2 g) de la Llei del 2013.

. un mercat rellevant (anomenat el mercat pertinent en Dret europeu) a dintre del qual s'aprecia la posició, dominant o no, de l'empresa, en funció de la seva capacitat d'influir en els preus.

. un comportament abusiu que ha de perjudicar a la competència, és a dir que ha d'afectar-la de manera significativa. Es tracta d'un comportament que tendeix a restringir la competència o que pot tenir aquest efecte i que pretén eliminar, obligar o fins i tot dissuadir a qualsevol competidor d'entrar o mantenir-se en aquest mercat de referència.

A més, si ens referim a la jurisprudència europea, la mateixa ha establert que, si bé la posició dominant confereix una responsabilitat particular a l'empresa que gaudeix d'ella, la primera etapa consisteix en determinar si l'empresa ocupa una posició dominant i avaluar el grau de poder de mercat que posseeix, i l'abast d'aquesta posició dominant ha de veure's a la llum de les circumstàncies particulars del cas (Afer 322/81,Nederlandsche Banden Industrie Michelin (Michelin I); afer T-83/91,Tetra Pak(Tetra Pak II) ; afer T- 111/96,ITT Promedia; afer T-228/97, Irish Sugar; i afer T-203/01,Michelin (Michelin II)).

Setè.- Pel que fa a l'empresa, la present demanda només està dirigida en contra de C. Això implica que la conducta prohibida se li ha de poder imputar directament.

El que queda establert en autes en relació la posició de C és que :

la marca comercial R, és titularitat de la societat Q (Q, SA), que té per objecte la representació de societats gestores d'estacions d'esquí en particular la venda de forfets i paquets, i els socis de la qual són H (estació de N-O) per 48%, C (D-E) per 48% i G (estació de L-M) per 4%.

C és sòcia majoritària de G , amb el Comú L, el que li dona un avantatge numèric dins del capital de Q , però amb la precisió que els consellers són nomenats a igualtat per C i H i que les decisions s'han de prendre estatutàriament amb 60% del capital. A més, segons diu C, l'únic que es gestiona a través de R és el forfet.

Vuitè.- Pel que fa al mercat, la part agent considera que es limita al domini esquiable. De fet, en els correus del 21 de gener del 2021, indicava a cada representant de les estacions andorranes que tot refús constituiria un abús de posició dominant.

Es tracta però d'una qüestió més complicada i molt delicada ja que integra paràmetres tan jurídics com econòmics tota vegada que el mercat de referència s'ha de delimitar en funció de la ubicació geogràfica, dels productes i de les quotes de mercat propietat de l'empresa.

El mercat es pot definir com el lloc teòric on es troben l'oferta i la demanda del producte en qüestió, i sobre el qual el consumidor pot exercitar la seva llibertat d'elecció, aquí les activitats de neu i de manera especifica les activitats d'ensinistrament de l'esqui.

En aquesta òptica, d'acord amb la Comissió Europea, el mercat geogràfic comprèn el territori en el qual les empreses afectades estan implicades en l'oferta dels béns i serveis en qüestió, en el qual les condicions de competència són prou homogènies i que pot distingir-se de zones geogràfiques veïnes, perquè les condicions de competència difereixen apreciablement, i dins de la qual els consumidors es proveeixen o poden obtenir el producte o servei en qüestió.

El mercat geogràfic pot tenir una dimensió global, europea, nacional o local.

Concretament, es tracta de buscar quins elements determinen el consumidor a escollir venir a esquiar en unes determinades pistes i necessitar els serveis d'un centre d'ensenyament.

Contràriament al que sosté el recurrent, aquests elements no són exclusivament relatius al sector D-E, ni fins i tot a tota Andorra, sinó que tenen un component internacional molt important ja que a l'hora de decidir si escollirà el domini esquiable de C i els serveis que aquesta ofereix, el consumidor no es limita a comparar amb els altres dominis del país sinó que compara amb els altres dominis espanyols i francesos dels Pirineus, i fins i tot dels Alps o del sud d'Espanya, ja que la distància té un efecte molt relatiu.

A més, els operadors intermediaris com les agències que venen els serveis no es trobem tots a Andorra sinó també en d'altres països.

Salvat potser el cas dels residents, el client de C no és un client "captiu".

Aquesta realitat ve confirmada per la documentació de "S" i per les manifestacions dels representants de les estacions, puix en ressurt que les restriccions imposades pels altres països que van impedir als clients viatjar fins a Andorra van comportar unes grans pèrdues econòmiques fins al punt que es va plantejar no obrir les estacions, i que si es van obrir igualment és per respectar la seva vocació de país i el seu rol social nacional ( i a petició de Govern segons el Sr. ENTITY_11).

A més, com explicat per la Sra. Águila són els turistes estrangers i no pas els esquiadors andorrans que acostumen contractar classes d'esquí.

També va explicar dita senyora que el preu del forfet es fixava en funció dels preus de les altres estacions, principalment dels pirineus, i que C no influïa en la fixació dels preus de J-K.

Val a dir que el servei ofert per C es troba en concurrència amb totes les altres estacions que ofereixen un servei comparable ("substituible" segons el criteri de la jurisprudència europea reprès per l'article 2 a) de la Llei andorrana).

Aquí està el mercat rellevant que hauríem de tenir en compte.

A més, el fet que la societat B només vol exercitar a Andorra no és un criteri per determinar el mercat pertinent o rellevant doncs la seva clientela potencial seria la mateixa que la de l'estació.

D'altra banda, cap prova concreta tenim en autes per dir que C es troba en posició dominant sobre aquest mercat rellevant. No s'ha aportat cap element per determinar la seva quota en el mercat ni per poder comparar els serveis que ofereixen amb les altres estacions del mercat, sigui al nivell de la comparació dels preus practicats, dels serveis oferts, l'estructura de la demanda, les característiques precises de l'oferta, (etc...), i per tant per poder afirmar que està en condicions d'influir en els preus de mercat d'un determinat bé o servei o d'un grup de béns o serveis.

Novè.- De tota manera, fins i tot si es considera que el mercat pertinent seria el local de P o el nacional andorrà, la manca d'elements de prova que acabem de ressaltar és la mateixa.

Ara bé, si ens situem al nivell local estricte, és veritat que pel fet de ser beneficiària amb exclusivitat de la concessió dels terrenys del domini esquiable que explota, C es troba d'una certa manera titular d'un "monopoli local" (veure en aquest sentit la decisió del Conseil de la Concurrence Nº02- D-16 del 05 de març del 2002 "hélistation Cannes Palm Beach").

Però aquesta situació, que correspon al mode de gestió via concessió escollit pel Comú P de les seves terres en el marc de la competència que li dona la Llei per gestionar els camps de neu, com el fet que s'ha de sol·licitar obligatòriament l'autorització prèvia de l'estació per poder crear un centre d'ensenyament, resulten d'un imperatiu legal.

De fet, el Legislador del 1966, com el del 2022, ha reconegut la posició de l'explotador de l'estació, que comporta la seva autorització prèvia a la instal·lació d'un tercer.

I recordem que, en tot cas, l'article 7.2 disposa que les prohibicions establertes per la Llei del 2013 no s'apliquen a les conductes que resultin de l'aplicació d'una Llei, supòsit on és només en cas de poder considerar el refús com a arbitrari que es podria descartar l'aplicació de dita excepció.

En aquestes condicions, el primer element de l'abús de posició dominant no queda degudament establert.

Desè.- Pel que fa al comportament prohibit, com ho hem vist, la Llei no el defineix sinó que l'article 6.2 dona una llista il·lustrativa. No obstant, la seva lectura permet comprovar que es tracta de conductes que tenen com a efecte o possible efecte modificar l'estructura del mercat i restringir o obstaculitzar el joc normal de la concurrència, i això fora de tota consideració d'intenció fraudulenta o de falta.

S'han per tant d'estudiar, no pas la intencionalitat sinó les circumstàncies, les conseqüències sobre la concurrència i els preus pel consumidor, i l'eventual justificació objectiva del comportament reprotxat.

En el nostre cas, el primer element molt important que cal posar de relleu és que aquí no existeix cap iniciativa ni cap acció concreta per part de C en relació als altres actors del mercat, sinó que la iniciativa ve de B en les circumstàncies ja indicades : en ple mig de la pandèmia i començada la temporada d'hivern a un moment on per culpa de dita pandèmia només 15% de les instal·lacions i pistes eren obertes i el forfet diari fixat en 20 euros, decideix sotmetre la seva demanda d'autorització però imposant-li un termini de 8 dies, anunciant que tot refús serà un abús de posició dominant donant lloc a una acció judicial, i pretenent que el quadern de condicions es limiti a les obligacions legals essencials de l'activitat, el que correspon concretament a una absència de quadern de condicions.

Apareix que B considera que, donat que la muntanya és un espai públic, i que també ho serien els ginys mecànics (qüestió discutible doncs existeixen normes d'admissions dels esquiadors), podria desenvolupar la seva activitat sense cap altra obligació que les imposades per la Llei del 1996 de tenir vigent una assegurança i que els seus monitors tinguin els títols i permisos necessaris, raó per la qual pretén que el quadre de condicions es limiti a aquests dos punts, sense contenir cap element relatiu a les condicions concretes i econòmiques de la seva utilització del domini esquiable de C com són la concessió d'un espai per rebre els clients i deixar el seu material o les condicions d'accés als remuntadors (existència d'una prioritat, tarifa especial, etc...).

Fins i tot va afirmar que essent el terreny comunal d'ús públic, en podia gaudir sense cap permís de C ni del Comú.

Però amb tal plantejament, ignora totes les especificitats del sistema legal andorrà i de les condicions de l'activitat de C que acabem d'exposar.

A més, fent així, impedeix saber quina activitat precisa o quines activitats vol desenvolupar, ja que si sembla que vol principalment impartir classes d'esquí, el seu objecte social és més ampli.

En segon lloc, de la vista oral i de les manifestacions, no només del Sr. Galan (Director de T ; F), sinó també dels Srs. Corbacho (per H), Águila (per F) i Codina (per G), ressurt clarament que la sol·licitud es va presentar en un moment de gran complexitat i incertesa fent que tractar-la amb profunditat no era un tema prioritari per les estacions doncs la temporada en curs els hi comportava moltes i extraordinàries dificultats de gestió, així com pèrdues milionàries.

Aleshores, i en tals paràmetres i a la llum de les circumstàncies particulars del cas, la resposta de C, que no constitueix cap refús definitiu ni de principi, no es pot qualificar d'arbitrària.

Tampoc es pot qualificar d'abusiva en el sentit de l'article 6, tota vegada, d'una part, que en les circumstàncies particulars atenent a la pròpia demanda i a la situació de gran pertorbació i imprevisibilitat, la resposta apareix justificada, i d'altra part que no queda demostrat en que aquesta decisió ha afectat el joc normal de la concurrència.

Així les coses, i en resum, pel fet que no s'ha degudament acreditat la posició dominant de la societat demandada segons els criteris legals, i que no es pot considerar que ha actuat de forma abusiva o arbitrària sinó en el marc fixat legalment, no queda provat un abús de posició dominant imputable a C, i per tant es pot donar lloc a la demanda.

Per tot l'exposat s'ha de desestimar íntegrament el recurs.

Onzè.- La desestimació del recurs determina la condemna de la part recurrent a pagar les costes d'aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs de la representació processal de la societat B contra la Sentència de data 28 de març del 2022, que confirmem íntegrament.

Segon.- IMPOSAR a la societat B les costes judicials de segona instància, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.