DRETS FONAMENTALS. Llibertat ideològica i religiosa. Reserva de llei. Prohibició del vel en un centre educatiu. (UiP 105-2021)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornelia Sola

Sala Administrativa

TSJ 0000009/2022

Urgent i preferent 41.1 CA 105/2021

PARTS:

Apel·lant : MINISTERI FISCAL

Apel·lant : GOVERN

Advocat : Sra. Giner

Apel·lat: Sra. Bermudez

Advocat: Sra. Ruiz

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

SENTÈNCIA 008-2022

Andorra la Vella, el 19 d'abril de 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Bermudez, actuant en representació de la seva filla menor Bonet, va interposar demanda contra el GOVERN, pel procediment urgent i preferent de l'article 41.1 de la Constitució, en què impugnava les decisions adoptades pel Ministeri d'Educació relatives a l'escolarització de la seva filla en l'Escola Andorrana d'Escaldes-Engordany, i denunciava la vulneració dels drets recollits als articles 11, 12 i 20 del text constitucional. En concret, la qüestió litigiosa porta causa del fet que no es va admetre la presència de la menor en el centre educatiu mentre anés coberta amb un vel, en aplicació de l'apartat 1.1.2 del reglament de règim intern, que prohibeix la ostentació de cap símbol, motiu o vestimenta de caràcter religiós.

2.- La sentència de 17 de febrer de 2022 de la Batllia de guàrdia ha declarat que s'ha produït una vulneració dels drets de la menor a la lliure manifestació de les creences religioses i a l'educació previstos als articles 11 i 20 de la Constitució. Al mateix temps, no ha fet cap pronunciament sobre les eventuals mesures que s'hagin d'adoptar per reposar la demandant en la plenitud del seu dret, i ha imposat a l'Administració el pagament de les costes del procés.

3.- El MINISTERI FISCAL ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

S'ha pres en consideració que la menor afirma que vol portar el vel a l'escola de forma voluntària, però no s'han tingut en compte les seves manifestacions de que, per a ella, el vel no té un significat religiós, de manera que no pot haver-hi vulneració de l'article 11 de la Constitució, ja que aquella no actua motivada per les seves creences religioses, ni, en conseqüència, tampoc s'ha transgredit el dret a l'educació de l'article 20.

Resulta incongruent declarar la vulneració dels drets fonamentals esmentats i no fer cap pronunciament per reposar la menor en la plenitud dels seus drets. Cas d'adverar-se l'esmentada vulneració, s'haurien d'adoptar les mesures necessàries per cessar en la mateixa.

4.- La representació del GOVERN ha formulat igualment recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, que es basa substancialment en les argumentacions següents:

L'educació s'ofereix des d'un escenari de neutralitat a tots els nivells i l'Escola Andorrana no exerceix cap influència sobre les creences dels alumnes ni sobre la seva llibertat de consciència. El Reglament de règim intern del centre educatiu és una norma de convivència i no conté una prohibició exclusiva del vel, sinó de tots els símbols religiosos sense distinció. La negativa del centre d'acceptar l'exhibició d'un símbol religiós no pot ser considerada una vulneració del dret a l'educació.

Sobre la llibertat ideològica i religiosa, l'escola no interfereix en la pràctica religiosa de l'alumna. No s'ha limitat aquesta llibertat de manifestació de les creences religioses, sinó només l'exhibició dels seus símbols.

L'ús del vel té una càrrega religiosa, però també afecta altres principis i valors, ja que només és portat per la menor, però no pel seu germà o els nens en general. En conseqüència, són aplicables la Llei per a la igualtat de tracte i la no-discriminació i la Llei qualificada dels drets dels infants i els adolescents, que emparen convenientment els continguts del Reglament de règim intern del centre educatiu. En aquest context, no és admissible una pràctica d'origen religiós integrat en algues cultures, que s'imposa a les nenes i les dones i que no afecta els homes, d'acord amb el principi d'igualtat per raó de sexe.

No procedeix la imposició de les costes processals al Govern, ja que s'han d'aplicar els principis de l'ordre administratiu i en aquest cas no es pot apreciar temeritat o mala fe.

5.- La part agent s'ha oposat als recursos i ha sol·licitat que es confirmi la sentència apel·lada i que se la reposi en la plenitud dels seus drets, d'acord amb les següents al·legacions:

S'ha incomplert la reserva de llei qualificada que és preceptiva per regular els drets fonamentals. En cap dels dos recursos es dona resposta a aquesta qüestió fonamental.

La norma interna de l'escola es va crear ad hoc pel cas de l'agent, sense que abans existís cap tipus de regulació sobre l'exhibició de símbols religiosos, i la que es va adoptar no va ser publicada enlloc ni gaudia tan sols del rang de reglament.

L'argumentació del MINISTERI FISCAL descansa sobre el contingut d'un expedient de menors que no s'ha incorporat a aquest procediment, de manera que no pot ser tingut en compte sense causar indefensió a la part agent. En qualsevol cas, si la menor s'ha vist forçada a "treure força" a l'aspecte religiós del mocador, ha sigut perquè s'ha sentit amenaçada per causa de la seva religió.

El GOVERN no pot al·legar una pretesa neutralitat de l'educació, quan la pròpia Constitució reconeix una relació especial amb una religió concreta. D'altra banda, la menor ha de ser lliure de dur la vestimenta que vulgui, sense cap ingerència en la seva vida privada i familiar ja que porta el mocador de forma voluntària.

Ha de prevaler l'interès superior de la menor, quan no existeix cap raó que justifiqui el seu menysteniment.

Resulta d'aplicació el principi del venciment objectiu, atesa l'especial naturalesa d'aquest procediment, per la qual cosa s'ha de confirmar el pronunciament de la sentència sobre les costes processals.

6.- El MINISTERI FISCAL i la representació del GOVERN han contestat els respectius recursos reproduint substancialment les seves al·legacions inicials i sol·licitant que es revoqui la sentència apel·lada.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència de la Sala

La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons els articles 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia i 16.1 de la Llei transitòria de procediments judicials, atès que s'impugna una actuació de l'Administració educativa subjecta al dret administratiu.

Segon.- Objecte del procés

Com s'ha exposat en els antecedents, s'impugnen en aquest litigi les actuacions realitzades per part del Ministeri d'Educació, que no va admetre la presència de la demandant en el centre educatiu on havia de cursar els seus estudis mentre anés coberta amb un vel, i això en aplicació de l'apartat 1.1.2 del reglament de règim intern de l'Escola Andorrana d'Escaldes-Engordany, que prohibeix la ostentació de cap símbol, motiu o vestimenta de caràcter religiós.

Encara que en aquest recurs s'addueixin altres motivacions que seran objecte d'anàlisi més endavant, el contingut de les actuacions no permet posar en dubte que el motiu determinant de l'actuació administrativa va ser l'aplicació de la normativa esmentada i la consideració de que l'alumna no podia accedir al centre amb un símbol religiós ostensible.

Tercer.- Normativa aplicable

En base al caràcter revisor de la jurisdicció administrativa, i també en aplicació del principi pendente apellatione, nihil innovetur (Digest 49.7.1), el procés s'ha de resoldre d'acord amb la normativa vigent quan es va produir l'actuació administrativa impugnada.

Resulta notori que el Consell General acaba d'aprovar una modificació de la Llei qualificada d'educació, que encara no està en vigor quan s'adopta aquesta resolució i que incideix sobre la matèria litigiosa. Ara bé, en base als principis abans esmentats, aquesta modificació legislativa no pot alterar els termes del debat, especialment quant les parts no s'han pogut pronunciar sobre el contingut i efectes de la mateixa.

En conseqüència, la decisió que s'adopta en aquesta sentència ha de fonamentar-se en la situació jurídica existent quan va tenir lloc l'actuació administrativa, això sens perjudici dels efectes que puguin derivar-se en el futur de la nova normativa legal aprovada pel Consell General.

Quart.- Sobre la prova sol·licitada

El MINISTERI FISCAL sol·licita, en el tràmit de contesta al recurs d'apel·lació del GOVERN, que s'incorpori per corda fluixa l'expedient de menors núm. 1000014/21 relatiu a la mateixa interessada. La petició és clarament extemporània en aquest tràmit processal, quan la mateixa no va ser formulada en primera instància ni tampoc en el recurs d'apel·lació de la Fiscalia, i ha de ser denegada d'acord amb els articles 64 de la Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal i 333 del Codi de procediment civil, d'aplicació supletòria, ja que no concorre cap dels supòsits prevists en aquests preceptes.

Cinquè.- La llibertat ideològica i religiosa

L'article 11.1 de la Constitució garanteix la llibertat ideològica, religiosa i de culte, així com també ho fa l'article 9 del Conveni europeu per a la salvaguarda dels drets humans i de les llibertats fonamentals. Aquests preceptes garanteixen el dret de cadascú a tenir les idees i creences que consideri més adequades, sense patir cap pressió o coerció per aquesta causa. En l'aspecte negatiu, també comprèn el dret a no declarar les pròpies creences, com recull expressament el mateix article 11.1 de la Constitució.

Des d'un altre punt de vista, més rellevant per a l'objecte d'aquest procés, es pot distingir entre la dimensió interna i externa de la llibertat ideològica i religiosa. Aquesta segona consisteix en el dret a manifestar la pròpia religió o les pròpies creences, que només es troba sotmès a les limitacions que contempla l'article 11.2 del text constitucional, és a dir, aquelles que siguin establertes per la llei i que siguin necessàries per protegir la seguretat, l'ordre, la salut o la moral públiques o els drets i les llibertat fonamentals de les altres persones.

Sisè.- La reserva de llei en aquesta matèria

Com s'acaba d'exposar, l'article 11.2 de la Constitució estableix clarament que les limitacions a la llibertat de manifestar la pròpia religió o creences s'han d'establir per llei. En el mateix sentit es pronuncia l'article 40 del mateix text, quan disposa que la regulació de l'exercici dels drets reconeguts en el Títol II només es pot dur a terme per llei. A més, afirma que els drets dels capítols III i IV, en què s'inclou el dret a la llibertat ideològica i religiosa, s'han de regular mitjançant lleis qualificades.

La sentència del Tribunal Constitucional de 14 de maig de 2019 (causa 2019-1-L) afirma que:

"2.21. El principi de reserva de llei tal com està formulat a l'article 40 esmentat és una garantia essencial de l'Estat de Dret. La seva significació final és la d'assegurar que la regulació de l'exercici dels drets i de les llibertats reconeguts als ciutadans andorrans, així com a qualsevol persona que es trobi en territori del Principat, depengui de manera exclusiva de la voluntat dels representants del Poble. Aquests àmbits han de mantenir-se, per tant, fora de l'acció de l'executiu i del seu poder normatiu específic, el poder reglamentari".

No hi ha cap dubte, doncs, que la llibertat de manifestar la pròpia religió o les pròpies creences només pot ser sotmesa a les limitacions establertes per una disposició emanada del poder legislatiu. Es podrà discutir en quins casos resulta necessària una llei qualificada o bé una llei ordinària, segons s'accepti o no la doctrina que afirma que només el desenvolupament directe o bé l'establiment d'una limitació substancial del dret fonamental queden sotmesos a la reserva de llei qualificada de l'article 40 de la Constitució, mentre que les regulacions accessòries o merament incidentals podrien ser abordades per una llei ordinària.

En qualsevol cas, aquesta discussió no resulta rellevant en aquest moment, en què és suficient constatar que, ja sigui a través d'una llei ordinària o qualificada, és essencial la intervenció del legislador (interpositio legislatoris) per introduir qualsevol limitació a la llibertat de manifestar públicament la pròpia religió o creences.

Setè.- El reglament de règim interior del centre educatiu

La vinculació dels alumnes de l'Escola Andorrana a l'Administració educativa és la pròpia d'una relació de subjecció especial, en la mesura en què aquells s'integren en la institució i, en conseqüència, estan sotmesos al règim peculiar del centre. La situació jurídica dels alumnes es defineix, doncs, en relació a les potestats específiques que ostenta l'Administració en aquest àmbit.

Des d'aquesta perspectiva, resulta no tan sols legítima, sinó perfectament lògica, l'aprovació d'un reglament de règim interior que defineixi els drets i obligacions que corresponen a cadascun dels integrants del centre educatiu i que asseguri el seu bon funcionament. Entre les matèries susceptibles de ser contemplades per aquest reglament es poden incloure les relatives a la vestimenta, per tal d'assegurar unes pautes de decòrum i urbanitat que són consubstancials amb el procés educatiu i formatiu que ha d'assegurar l'escola.

Ara bé, aquesta potestat administrativa no és absoluta, sinó que es troba clarament sotmesa als límits que resulten de la Constitució i de les lleis. En conseqüència, en la mesura en què s'estableixin limitacions que afecten a la llibertat ideològica i religiosa, s'haurà de respectar la reserva de llei que deriva de l'article 11.1 del text constitucional.

En aquest cas, l'apartat 1.1.2 del reglament de règim interior de l'Escola Andorrana d'Escaldes-Engordany ha introduït una prohibició general de fer ostentació de cap símbol, motiu o vestimenta de caràcter religiós, que ha determinat que no es permetés l'accés de la demandant al centre educatiu portant el cap cobert per un vel.

En base a les consideracions anteriorment exposades sobre l'existència d'una reserva de llei en aquesta matèria, s'ha de concloure que el reglament de règim interior no és un instrument idoni per incloure la referida prohibició, i en aquest sentit s'ha de confirmar la sentència apel·lada.

Vuitè.- Sobre les al·legacions de les parts

El MINISTERI FISCAL fonamenta substancialment el seu recurs en l'argument de que la sentència de la Batllia no ha pres en consideració les manifestacions que hauria fet la demandant en el marc d'un procediment de la jurisdicció de menors, segons les quals el fet de portar el vel no tindria per a la interessada un significat religiós, sinó que es tractaria només d'una forma de vestir-se que vol adoptar. Seguint aquesta al·legació, no existiria cap ingerència en el dret fonamental que recull l'article 11 de la Constitució.

Aquest raonament no pot ser compartit, ja que oblida el fet de que el Tribunal no jutja aquí les intencions de la demandant, sinó l'actuació de l'Administració, que és precisament l'objecte del procés. No hi ha dubte de què aquesta actuació respon únicament i exclusiva a l'aplicació de l'apartat 1.1.2 del reglament de règim interior de l'escola, que prohibeix l'ostentació de cap símbol, motiu o vestimenta de caràcter religiós, i ho fa sense revestir el rang legal que és constitucionalment exigible, com abans s'ha exposat. En conseqüència, és la pròpia Administració la que pressuposa el caràcter religiós del vel, ja que d'altra manera no existiria cap empara normativa a la prohibició imposada a la menor.

Per la seva part, la representació del GOVERN, a més d'adherir-se a les manifestacions del MINISTERI FISCAL, al·lega que l'educació s'ofereix des d'un escenari de neutralitat i que s'ha respectat la llibertat de manifestació de les creences religioses, limitant només l'exhibició dels seus símbols. D'altra banda, considera que es troben afectats altres principis i valors, com el d'igualtat per raó de sexe, invocant a l'efecte la Llei 13/2019, per a la igualtat de tracte i la no-discriminació i la Llei 14/2019, qualificada dels drets dels infants i els adolescents.

Tanmateix, com diu la sentència apel·lada, les lleis invocades pel GOVERN no contenen una prohibició o limitació concreta de la manifestació de les pròpies creences o dels seus símbols, com exigeix l'article 11.2 de la Constitució. A més, el que resulta més rellevant és que el reglament de règim interior del centre educatiu no regula la qüestió discutida des de la perspectiva de la igualtat per raó de sexe, sinó que estableix una prohibició absoluta de l'exhibició de símbols religiosos, amb total abstracció de les persones que els portin i del seu sexe. En conseqüència, es tracta d'una limitació que incideix clarament en el dret fonamental que proclama l'article 11 de la Constitució i que es troba subjecta a la reserva de llei abans exposada.

Novè.- Sobre el restabliment del dret fonamental vulnerat

La sentència apel·lada no efectua cap pronunciament sobre les eventuals mesures que s'hagin d'adoptar per reposar la demandant en la plenitud del seu dret, i això pel fet que la pròpia part no les ha concretat en el seu escrit de demanda.

La interessada ha consentit aquesta decisió, que, tanmateix, impugna el MINISTERI FISCAL per considerar-la incongruent amb la declaració de que s'ha vulnerat un dret fonamental.

Resulta evident que la constatació de que s'ha vulnerat el dret fonamental dels articles 11 i 20 de la Constitució ha de comportar, per sí mateixa, el cessament de la situació il·lícita, en els termes previstos a l'article 15 de la Llei transitòria de procediments judicials. Tanmateix, aquesta declaració no prejutja els efectes que puguin derivar de la nova redacció de la Llei qualificada d'educació, aprovada pel Consell General, un cop es produeixi la seva entrada en vigor.

Desè.- Sobre les costes processals

Tenint en compte que aquest procés versa sobre una matèria de competència de la jurisdicció administrativa, procedeix aplicar el principi de la temeritat o mala fe quant a les costes processals, tal com ja es va fer en la sentència d'aquesta Sala núm. 8-2019, de 21 de febrer, en un altre procediment urgent i preferent de l'article 41.1 de la Constitució. En conseqüència, atès que no es pot apreciar la concurrència d'aquests supòsits en el cas litigiós, s'ha d'estimar en aquest punt el recurs d'apel·lació que interposa el GOVERN, i, en el seu lloc, no fer un especial pronunciament sobre les costes causades en ambdues instàncies.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa,

DECIDEIX

Primer.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació que interposa el GOVERN contra la sentència dictada per la Batllia de guàrdia el 17 de febrer de 2022, la qual es confirma en els seus propis termes, excepte l'apartat tercer, que es revoca i deixa sense efecte.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades en ambdues instàncies.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.