**** (0238/06)

Sentència

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TSJC-238/06

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 14 de juny de 2007 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La societat Sevillano va presentar davant de l'Hble. Plana, demanda a tramitar pel procediment ordinari, contra el Sr. Montenegro, en reclamació de la quantitat de 37.904.937 ptes, amb els interessos legals corresponents, en concepte de ròssec pendent de pagament dels treballs relatius a la construcció d'un aparthotel a XXXX.

II.- El Sr. Montenegro va reconèixer deure a Sevillano, la quantitat de 137.746.389 ptes, però devent-se compensar aquest import amb les sumes ja satisfetes d'un total de 155.548.082 ptes. Atès que desprès d'efectuada la compensació, en resulta un ròssec favorable al defenent de 17.801.693 ptes, el mateix va reclamar el pagament d'aquest import per demanda reconvencional.

III.- Per sentència de data 13 de setembre del 2006, l'Hble.. Tribunal de Batlles, secció civil, estimant en la seva major part la demanda principal i desestimant parcialment la demanda reconvencional, va condemnar al Sr. Montenegro a satisfer a la societat Sevillano la suma global de 224.720,17 EUR, sense imposició de costes.

IV.- Contra aquesta resolució el Sr. Montenegro ha interposat recurs d'apel·lació.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr.. Jean Louis Vuillemin.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius de discrepància de la part que recorre amb la sentència impugnada son els següents: en primer lloc la sentència ha estat dictada ultra petita per haver condemnat al Sr. Montenegro a satisfer la quantitat de 224.720,17 EUR, quan les pretensions de l'adversa manifestades en tràmit de conclusions ascendeixen a la suma de 187.865,58 EUR; en segon lloc el Tribunal no ha tingut en compte l'import de 14.662.427 ptes abonat a la demandant, reconegut per les dues parts, i pel peritatge del Sr. Morell, que també es de descomptar de l'import degut a ENTITY_5; en tercer lloc, contràriament a el que fou decidit en la sentència apel·lada, el Sr. Montenegro considera que tant la lletra de canvi per un valor de 3.000.000 ptes, com els tres xecs al portador per un import total de 3.000.000 ptes, son pagaments que han estat realitzats a la part contraria i que s'han de descomptar del deute total; en darrer lloc, respecta a la demanda reconvencional, perquè va existir un incompliment contractual de la part demandant , per no haver la mateixa acabat l'obra en el termini convingut, que dona dret a una indemnització pels danys i perjudicis soferts que ascendeixen a la quantitat de 10.501.682 ptes. Finament la part recorrent sol·licita que una vegada operada l'oportuna compensació entre la quantitat de 16.727.864 ptes deguda pel Sr. Montenegro a Sevillano, amb la quantitat de 10.501.682 ptes deguda per Sevillano al Sr. Montenegro, es condemni el Sr. Montenegro a pagar a la societat Sevillano la quantitat de 37.420,11 EUR.

II.- En el seu escrit de demanda la societat Sevillano reclama el pagament de la quantitat principal de 37.904.937 ptes. Ara be en l'escrit de conclusions de data 28 de setembre del 2005, la part actora manifesta que "desprès del resultat de la prova pericial aquesta part ha de corregir el quantum de la seva reclamació per raó de la revisió d'aquesta quantitat relativa al total import dels treballs efectuats per par de la meva manant a favor del Sr. Montenegro.. Efectuats els corresponents càlculs, apareix que l'import acreditament degut per part del demandat a la meva principal es de 31.258.203 ptes així es 187.865,58 EUR" , i conclou que: "Per consegüent, de conformitat amb les consideracions precedentment efectuades, procedeix que en el seu dia es dicti sentència condemnant el Sr. Montenegro a pagar a la societat Sevillano la quantitat abans mencionada de 187.864,58 EUR, en unió dels interessos devengats per la dita suma, comptabilitzats al tipus legal a partir de la data de la contesta a la demanda, així com imposant al defenent el pagament de la totalitat de les costes d'aquest judici...". Resulta d'aquest escrit de conclusions, que la part agent va modificar el quantum de la seva demanda inicial, fent passar-lo de la quantitat de 37.904.937 ptes a la de 31.258.203 ptes. Els termes del referit escrit de conclusions son molts clars i sense cap ambigüitat; no es tracta d'una petició subsidiària a la reclamació principal, sinó d'un veritable ajust de la mateixa, que va en favor del defenent, i que condiciona la decisió de la sentència que es dictarà en el futur, donat que així ho exigeix el principi de congruència. El Tribunal de primera instància va condemnar el Sr. Montenegro a pagar a la societat Sevillano, la quantitat de 224.720,17EUR, superant l'import de 187.864,58 EUR reclamat per la part demandant, i va doncs, dictar sentència ultra petita, ço que imposa estimar el recurs sobre aquest punt de greuges.

III.- No està controvertit que la totalitat dels treballs realitzats per Sevillano a favor del Sr. Montenegro ascendeix a la quantitat de 164.398.118 ptes, ni tampoc que el Sr. Montenegro ha abonat a Sevillano la quantitat de 126.420.561 ptes, i que Sevillano havia fet un descompte verbal de 40.476.563 ptes, el que deixa pendent de pagament l'import de 33.500.994 ptes. Ara be, el Sr. Montenegro pretén que d'aquesta darrera quantitat s'ha també de descomptar l'import de 14.662.427 ptes, reconegut per la part adversa. Resulta de les conclusions finals de l'informe pericial de Morell (foli 609), que: " desprès d'haver analitzat la documentació obrant en autes, puc dir (es el perit designat que parla) que les quantitats efectivament satisfetes pel Sr. Montenegro a Sevillano, pugen a 126.420.561 ptes i 14.662.427 ptes, el que fa un total de 141.082.988 ptes". Aquesta quantitat de 14.662.427 ptes també es reconeguda per Sevillano en el seu escrit de demanda quan escriu: "Descomptant les quantitats de 14.662.427 ptes corresponent a diversos capítols relatius als que podríem denominar treballs principals abonats per part del Sr. Montenegro i de 4.476.563 ptes corresponent a un descompte verbalment acordat entre la meva principal i el Sr. Montenegro resulta un ròssec deutor a favor de Sevillano de 37.904.937 ptes". L'abonament d'aquesta quantitat litigiosa de 14.662.427 ptes esta doncs plenament acreditada i s'ha de descomptar-la de les sumes degudes a Sevillano, juntament amb la quantitat de 126.420.561 ptes ja satisfeta pel Sr. Montenegro i no discutida. Per tant, el deute de la part que recorre envers Sevillano ascendeix a la quantitat de 18.838.567 ptes.

IV.- El Sr. Montenegro sosté també que s'ha de deduir de les quantitats degudes a Sevillano, 3 xecs d'un import de 1.000.000 ptes cadascun i una lletra de canvi per un valor de 3.000.000 ptes. Aquesta pretensió no pot prosperar pels motius següents: Pertoca a la part que pretén que l'obligació contractual esta extingida, provar el fet extinctiu, i doncs el Sr. Montenegro ha de demostrar que tant els xecs com la lletra de canvi han estat entregats en concepte de pagament del deute avui reclamat per Sevillano. En cas d'autes els xecs van ésser lliurat pel fill del Sr. Montenegro, i emesos no a Sevillano, sinó al portador. El perit no ha pogut determinar per quin concepte es van estendre els xecs: si per treballs aliens als que concernien el pagament dels 126.420.561 ptes o bé si ja estaven inclosos dins d'aquest pagament. Tampoc no ha pogut aclarir en quin compte es van ingressar dits xecs. Igualment pel que fa a la lletra de canvi, el perit no ha pogut determinar a quins treballs feia referència la mateixa, i si l'import pagat està inclòs dins la quantitat realment abonada pel Sr. Montenegro a Sevillano. A mes a mes, s'ha de posar de relleu que tant la data d'emissió de la canvial com la de pagament, són anteriors a l'inici dels treballs de construcció de l'aparthotel, el que fa dubtós el fet que dita canvial fou entregada per pagar aqueixes obres. Per tant no es pot considerar que consta en autes la prova suficientment significativa que els referits xecs i lletra de canvi han estat lliurats en pagament dels treballs objecte del litigi, o que no han esta ja inclosos en les quantitats reconegudes, ja satisfetes pel Sr. Montenegro a Sevillano.

V.- En conseqüència, compte tingut dels pagaments efectuats per Sevillano a diferents industrials pel compte del Sr. Montenegro, per un import no discutit de 3.889.297 EUR, s'ha de condemnar el Sr. Montenegro a satisfer a Sevillano, la quantitat de 22.727.864 ptes, sia 136.602,13 EUR.

VI.- Respecte a la demanda reconvencional del Sr. Montenegro, la mateixa s'ha també de desestimar. La part que recorre sol·licita la condemnació de la part adversa a pagar-li la quantitat de 10.501.682 ptes en concepte indemnització per retards en l'execució de l'obra. Es pacífic que les parts havien convingut que la recepció definitiva de l'obra s'havia de produir durant el pont de la Puríssima de 1998. És també pacífic que aquest termini no fou respectat per Sevillano. Malgrat això, el Sr. Montenegro va obrir l'aparthotel al final del mes de desembre sense tenir autoritzada l'explotació del dit establiment. Es cert que l'obertura prematura de l'aparthotel als clients, va ocasionar queixes dels mateixos que no han trobat en l'establiment els serveis corresponents a aquest tipus d'activitat, i que van ésser indemnitzats per aquest perjudici. Ara bé, s'ha de posar de manifest que d'una banda, les parts no havien pactat cap penalització per retards en l'execució de l'obra, i que d'altra banda, resulta de les queixes dels clients que consten en autes, que tots els desperfectes que es van produir en el aparthotel, no son de la responsabilitat de la societat constructora, sinó que molts son la conseqüència d'un servei molt defectuós per part del personal o de la Direcció de l'aparthotel. A més a més, en obrir al públic un establiment hoteler de manera precipitada i sense esperar les autoritzacions administratives necessàries, el Sr. Montenegro ha pres un risc que ha ara d'assumir.

VII.- En raó de l'estimació parcial del recurs del Sr. Montenegro, no hi ha lloc a fer especial condemna en costes de segona instància.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Estimar en part el recurs del Sr. ENTITY_4;

Reformar la sentència del Hble. Tribunal de Batlles de data 13 de setembre del 2006, en el sentit de condemnar al Sr. Montenegro a satisfer a la societat Sevillano, la quantitat de 136.602,13 EUR, sense fer especial imposició de costes d'ambdues instàncies.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.