FEDA - Competència de la jurisdicció civil para el coneixement dels recursos contra contractes subscrits per l'entitat FEDA (2000067/2019)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000067/2019 Núm. Rotlle: TSJA-0000093/2021

SENTÈNCIA 29-2021

PARTS :

Apel·lant: S. Luís

Representant: Sra. Gálvez

Advocat: Sr. Julián

Apel·lat: FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA)

Representant: Sr. Pera

Advocat: Sr. Puga

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el trenta de març de dos mil vint-i-dos.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000067/2019.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La societat Luís va interposar demanda jurisdiccional contra l'acord d'adjudicació a l'empresa E.de la redacció de l'avantprojecte, del projecte executiu i de la direcció d'obra per la creació d'una central de cogeneració i xarxa de calor al Pas de la Casa.

2.- En la sentència nº 68/2021 el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per la part agent en considerar que la jurisdicció administrativa no és competent per controlar la subjecció a dret dels contractes contrets per part de l'ens públic FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA).

3.- En el seu escrit d'apel·lació la societat Luís estima, en substància, que:

El Tribunal de Batlles havia d'haver donat a les parts l'oportunitat d'al·legar sobre la competència de l'òrgan jurisdiccional.

En el procediment ja s'havien dictat l'aute de denegació de la mesura cautelar així com l'aute que resol el recurs de reposició per denegació d'una prova, autes en els quals no es fa cap referència a la manca de competència per a la resolució de l'assumpte.

La FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) és una entitat de dret públic que realitza una activitat del sector públic per satisfer un interès també públic.

La Llei 5/2016, tot i sotmetre la contractació al dret privat, preveu que FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) hagi de complir els principis de publicitat i de concurrència en les contractacions, principis que són propis de la contractació pública i no de la contractació privada.

Resulta aplicable la sentència 25/2021, de data 18/03/2021, que obliga a donar a les parts l'oportunitat d'al·legar sobre la competència abans de dictar sentència.

La societat ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions.

4.- En la seva contesta, la representació de FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) estima, en substància, que:

L'art. 1 de la Llei 5/2016 estableix que FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) és una entitat de dret públic i, per tant, forma part de l'Administració pública d'acord amb l'art. 13.3 del Codi de l'Administració.

La qüestió litigiosa no està relacionada amb l'execució o interpretació del contracte sinó amb la seva adjudicació, que és una qüestió prèvia i independent del règim del contracte pròpiament dit.

Ens trobem davant un "acte separable" que es regeix pel dret públic.

La Llei 5/2016 preveu expressament que l'adjudicació dels seus contractes s'ha d'ajustar a un manual de bones pràctiques que ha d'aprovar i publicar la pròpia entitat, cosa que efectivament ha fet (es va aportar a les actuacions amb l'escrit de contestació, folis 76 i següents de les actuacions), i exclou l'aplicació de la llei de contractació pública també en aquesta fase prèvia del procediment. Tanmateix, la Llei 5/2016 no explicita si el control s'ha de fer per la jurisdicció administrativa o la civil.

En contestar la demanda, FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) es va sotmetre tàcitament a la competència de la jurisdicció administrativa en considerar que l'adjudicació és un acte administratiu que hi està sotmès, d'acord amb l'art. 39.3.b) de la Llei Qualificada de la Justícia.

La representació de FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- La Llei 5/2016, del 10 de març, actualment vigent, regula l'ens públic Forces Elèctriques d'Andorra i el règim de les activitats dels sectors elèctric, del fred i de la calor.

Abans de l'aprovació d'aquesta llei, el marc normatiu del sector elèctric del Principat d'Andorra havia estat constituït, bàsicament, per tres normes: d'una banda, el Reglament provisional de la distribució de l'energia elèctrica, aprovat pels Delegats Permanents el 28 de juliol de 1975, modificat pels Decrets del 16 de desembre de 1992 i del 18 de març del 2009, i per la Llei 85/2010, del 18 de novembre, de mesures provisionals en relació al règim de l'energia elèctrica, i la Llei 5/2013, del 9 de maig, de modificació de la Llei 85/2010, del 18 de novembre, de mesures provisionals en relació al règim de l'energia elèctrica; d'altra banda, l'Acord del M. I. Consell General, del 14 de gener de 1988, que declara que la producció i la importació d'energia elèctrica són serveis públics essencials per a la comunitat que únicament poden ser prestats per l'Administració general, directament o a través d'una entitat parapública o societat pública a la qual s'atribuirà aquest servei en règim d'exclusiva, i, finalment, la Llei de creació de l'ens Forces Elèctriques d'Andorra (ENTITY_7), també del 14 de gener de 1988, posteriorment modificada per les lleis del 18 de gener de 1991, del 4 de novembre de 1993, i del 18 de novembre del 2010, que atribueix a aquest ens públic les dos activitats esmentades, i també la de distribució d'energia elèctrica, tant als usuaris directament com a les altres empreses distribuïdores, i altres activitats relacionades amb la cogeneració i la compra de l'energia produïda per tercers a partir de fonts renovables, així com la proposta de tarifes al Govern.

L'exposició de motius de la Llei 85/2010, del 18 de novembre, de mesures provisionals en relació al règim de l'energia elèctrica ja indicava clarament que aquest marc normatiu era antic i fragmentari, que pràcticament no havia evolucionat al llarg dels dos darrers decennis i que calia substituir-lo per una nova regulació del sector energètic; una regulació que aquella Llei de mesures provisionals va deixar pendent d'una reflexió global i en profunditat. Aquesta reflexió va cristal·litzar en la publicació del Llibre blanc de l'energia d'Andorra (juliol del 2012) i en la posterior creació de l'Oficina de l'Energia, per Decret del 19 de desembre del 2012, actualment substituïda per l'Oficina de l'Energia i del Canvi Climàtic (OECC), creada per Decret del 29 d'abril del 2015.

El Llibre blanc de l'energia propugnava una nova política energètica per al nostre país, adreçada a l'eficiència energètica i a la instal·lació de noves capacitats de generació d'energia elèctrica i de calor, i al desenvolupament de les infraestructures energètiques que resulten necessàries amb aquesta finalitat; tot això, en un nou entorn de col·laboració entre FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA), que assumeix la responsabilitat pública en relació amb el subministrament i el bon funcionament del sistema elèctric, però que té una capacitat d'inversió limitada, i els nous actors privats, que han de participar ineludiblement en les importants inversions que requereix el desplegament de la nova política energètica del Principat.

Així, com de forma explícita es manifesta a l'exposició de motius de la Llei 5/2016, aquesta s'emmarca en les orientacions del Llibre blanc de l'energia, i persegueix una doble finalitat: d'una banda, dotar FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) d'un nou marc jurídic i organitzatiu que li permeti afrontar amb eficàcia els nous desafiaments; de l'altra, revisar el règim jurídic de les activitats del sector elèctric, de tal forma que els actors privats puguin incrementar-hi la seva participació, que havia tingut, fins aleshores, un caràcter quasi residual.

La Llei 5/2016 conserva FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) com una entitat de dret públic de caràcter comercial i industrial, amb personalitat jurídica pròpia, organització autònoma, patrimoni propi i plena capacitat per al desenvolupament dels seus fins; també manté la qualificació de les activitats del sector elèctric com a activitats del sector públic, però limita el nombre d'activitats que queden reservades a FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) en règim de gestió directa, i obre al sector privat la gestió indirecta, en règim de concessió administrativa, de les activitats de producció d'energia elèctrica, i també les de producció, i de distribució i venda minorista de fred i de calor.

També l'exposició de motius de la Llei 5/2016 diu que "atenent raons d'eficàcia i de funcionalitat, la Llei exceptua FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) de l'aplicació de la Llei de contractació pública, i permet que subjecti la seva contractació a l'ordenament jurídic privat, que és el propi de les activitats de caràcter comercial i industrial que ha de realitzar; això, és clar, sense perjudici del seu sotmetiment al règim comptable i economicofinancer de les entitats públiques, a l'efecte de garantir-ne la transparència, els principis de publicitat i de concurrència i el control adequats."

En coherència amb aquestes manifestacions, l'art. 1 determina que FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) és una entitat de dret públic i l'art. 2 li reserva la gestió directa de les activitats d'interès econòmic general que s'hi relacionen.

Finalment, l'art. 16 regula el règim de contractació en els següents termes:

"1. FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) sotmet la seva contractació al dret privat; no li és aplicable la Llei de contractació pública. Això no obstant, el Consell d'Administració ha de vetllar pel respecte dels principis de publicitat i concurrència en les contractacions de FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA), sense perjudici de les excepcions que pot acordar en atenció al caràcter estratègic de la contractació, que han de quedar justificades en l'expedient.

2. Per garantir la màxima transparència en els processos de contractació, el Consell d'Administració ha d'aprovar un manual de bones practiques en la matèria, que ha de ser publicat a la pàgina web de FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA). Amb la mateixa finalitat, FORCES ELÈCTRIQUES D'ANDORRA (FEDA) ha de publicar les adjudicacions de contractes realitzades per un import superior a aquell que determina anualment la Llei del pressupost, a excepció dels contractes amb els proveïdors d'energia elèctrica i de gas natural liquat i, en general, els previstos a l'article 2 de la Llei de contractació pública."

D'altra banda, l'art. 39.3.b) de la Llei Qualificada de la Justícia disposa que la jurisdicció administrativa controla la subjecció al Dret en l'activitat normativa i d'execució de l'Administració Pública enumerada en l'art. 13 del Codi de l'Administració avui vigent, així com la subjecció als fins que legitimen dita activitat, mentre que el referit art. 13 inclou dins del concepte d'Administració pública a les entitats parapúbliques.

Tercer.- La primera qüestió que val resoldre és la relativa a si la sentència apel·lada podia considerar que la secció Administrativa del Tribunal de Batlles no era competent pel coneixement de l'assumpte, quan aquesta qüestió no s'havia plantejat al llarg del procediment, i sense prèviament donar audiència a les parts per tal que poguessin fer al·legacions.

Doncs bé, aquesta sala ha declarat que la manca de competència jurisdiccional impossibilita qualsevol pronunciament, ja sigui formal o material, i que la competència -apreciable d'ofici- s'ha de resoldre tenint en compte la naturalesa de l'acord que se sotmet al judici de legalitat (sentència 94-01, de 28 de març, dictada a la causa amb núm. 93-050 de protocol).

D'altra banda, a la necessitat de fer-ne ús de la facultat que atorga l'art. 19 de la LAF, la sentència d'aquesta sala núm. 21/2021, del 19 de febrer, dictada a la causa 0000070/2020 va declarar que:

"El procés administratiu es regeix, doncs, pel principi de congruència, però el tribunal està facultat per a introduir, en el marc de les pretensions formulades per les parts, uns altres motius que puguin determinar l'estimació o desestimació d'aquelles, supòsit en el qual s'ha de donar prèviament audiència a les parts per tal de respectar el principi de contradicció.

De tota manera, cal tenir en compte que el Tribunal Constitucional ha declarat, en autes de 15 de novembre i 12 de desembre de 2001, que el principi iura novit curia s'imposa als raonaments jurídics de les parts, per la qual cosa queda disminuït el principi de rogació en l'àmbit de la Jurisdicció administrativa, en funció dels interessos públics que s'hi ventilen, de manera que el Tribunal "no té cap obligació d'efectuar el tràmit o l'incident d'ampliació d'al·legacions". En conseqüència, el tràmit de l'article 29 de la Llei reguladora d'aquesta Jurisdicció es configura com una mera facultat de l'òrgan jurisdiccional, sempre dins del marc que configuren les diferents pretensions de les parts.

Quant al moment processal en què el Tribunal pot fer ús de l'anomenada "tesi", l'article 29 LJAF afirma taxativament que es farà "abans de pronunciar sentència". No és exigible, doncs, que es faci en el moment inicial del procés, un cop presentats els escrits de demanda i contestació, sinó que l'òrgan jurisdiccional pot apreciar que concorren aquests altres motius determinants de l'estimació o la desestimació de les pretensions de l'agent en el moment de l'estudi o la deliberació del procés per a sentència."

Decisio

Cinquè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar el recurs d'apel·lació presentat per S. Luís.

Segon.- Revocar la sentència recorreguda i retornar les actuacions al Tribunal de Batlles per tal que resolgui la qüestió de fons.

Tercer.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.