**** (0280/06)

Sentència

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Joan Manel Abril Campoy Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-280/06

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, a 14 de juny de 2007 Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 27 de setembre del 2005 la representació processal del Sr. Plaza va formular demanda contra "Elías" en reclamació de la quantitat de 98.919,07 euros, import de diverses factures corresponents als treballs portats a terme per la seva mandant en favor de la demandada i que aquesta no li havia satisfet, més els interessos legals corresponents.

II.- La representació processal de la societat "Elías" va contestar a la demanda en data 6 de desembre del 2005, reconeixent deure la suma reclamada, excepte la factura de número 01/107/05 per un import de 316 euros, però formulant reconvenció manifestant que l'adversa li devia a ella 73.246,29 euros, import de la penalització pactada entre les parts pel cas de retard en l'execució de l'obra i en el que l'adversa va incórrer, més el de dues factures en concepte d'ajudes als industrials que van ser precises degut al retard en el què va incórrer el "Sanz", més 142,97 import d'un efecte retornat i que, per tant, calia compensar les dues quantitats i condemnar a la seva mandant exclusivament al pagament de 25.356,78 euros.

III.- Les parts van formular els seus respectius escrits de rèplica, contesta a la demanda reconvencional i dúplica oposant-se a les manifestacions de l'adversa i reiterant els seus arguments.

IV.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 7 de novembre del 2006 estimant tant la demanda principal com la reconvencional i condemnant a la societat "Elías" a pagar al Sr. Plaza l'import de 25.672,78 euros, més els interessos legals corresponents a partir de la fermesa de la resolució, imposant les costes relatives a la demanda principal a "Elías" i les de la demanda reconvencional al Sr. Plaza.

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Plaza i, pels arguments recollits a les seves conclusions, demana la seva revocació estimant íntegrament la seva demanda i desestimant la demanda reconvencional formulada per l'adversa.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- La Sentència recorreguda estima la demanda reconvencional pel que fa a les factures per ajudes als industrials per import de 4.949,63 i 4.047,70 euros, considerant que el Sr. Plaza no s'havia oposat en cap moment a aquesta petició. Pel contrari el recurrent argumenta que en la seva contesta es va oposar a la correcció de tota la suma que es reclamava, raó per la qual s'oposava també al pagament d'aquesta quantitat i per aquest motiu considera que no es pot estimar la demanda reconvencional en aquest punt. No obstant, "Elías" aporta a les actuacions dues factures per ajudes a industrials de l'obra "Els Espuis" en la què van participar els dos litigants (folis 67 i 70) i en la què la propietat va encomanar a "Elías" tasques que en principi havia de portar a terme "Sanz", com posa de relleu el Sr. Villegas, Conseller Delegat de la societat Porras propietària de l'immoble (foli 155 en relació al 94). Ateses aquestes consideracions, les factures aportades a les actuacions s'han de presumir correctes, excepte prova en contrari, i davant d'aquest principi de prova la recurrent, si bé s'oposa globalment a la petició de l'adversa, ni en la contesta a la demanda reconvencional, ni en la rèplica, ni en les seves conclusions s'oposa en concret a elles, ni nega que les ajudes recollides en les factures esmentades li fossin prestades per "Elías", ni aporta cap argument en contra de la seva procedència, ni cap mena de prova que acrediti que no van ser precises, limitant-se a negar que el retard que va patir la construcció fos responsabilitat seva i la improcedència de penalitzar-la pel mateix, actuació que porta a que l'adversa sols es defensi argumentant i intentant provar que el retard va existir i que va ser imputable a "Sanz", sense incidir pel contrari en la procedència de les factures que reclamava, ja que no existien arguments en contra de la seva pretensió que pogués rebatre.

Davant de l'aportació d'un principi de prova del deute reclamat per l'agent i la manca total d'activitat probatòria per part de la demandada per negar la seva procedència, cal estimar en aquest punt la demanda reconvencional, en el mateix sentit que la Sentència d'instància accepta la correcció de la factura reclamada pel Sr. Plaza, que l'adversa es limita a negar sense aportar cap en contra de la seva procedència.

II.- Pel que fa a la reclamació del pagament d'una indemnització per retard de la demandada en portar a terme l'obra que se li havia encomanat, cal esbrinar, en primer lloc, si aquesta penalització es va pactar i en quines circumstàncies, en segon lloc si la recurrent es va retardar en l'execució de l'obra i, per últim si la quantitat reclamada és o no procedent.

Pel que fa al pacte en sí, consta al foli 108 i ss. de les actuacions el contracte d'adjudicació dels treballs corresponents a "Sanz" en la construcció de l'edifici bloc E de la urbanització "Els Espuïs" a Andorra la Vella, en el què van ser part el Sr. Plaza, el Sr. Martin, representant de l'empresa constructora, i el Sr. Villegas, en representació de Porras propietària de l'immoble. En l'apartat III d'aquest contracte s'acorda clarament que "Sanz" abonarà al constructor com indemnització per cada dia de retard un 0,25 per mil de l'import total del pressupost, mentre que si el retard era superior a 15 dies naturals la penalitat seria doble i si fos superior a dos mesos el constructor podria rescindir el contracte o bé seguir aplicant les penalitats establertes, és a dir doblant l'índex cada 15 dies.

El pacte al que van arribar les parts per tal de compensar al constructor en el supòsit de retard del subcontractat en portar a terme la tasca que se li havia encomanat fixava per tant una pena convencional a la què s'obligava el deutor de la prestació com a garantia del compliment puntual de la mateixa. En el present cas aquesta garantia s'establia en benefici del constructor, o sigui de "Elías", i no de la propietat de l'obra, i era aquell qui podia reclamar una indemnització a l'empresa encarregada de portar a terme una part de les obres si aquesta es retardava en la seva execució, ja que ell mateix s'havia compromès davant la propietat a acabar l'obra en un termini fixat amb una penalització similar en cas que no pogués fer-ho (foli 103). Per tant la finalitat de la clàusula era compensar a la constructora en cas de retard de la subcontractada, tant si havia de pagar una indemnització per aquest motiu a la propietat, com si per evitar-la havia de efectuar despeses superiors o resoldre problemes afegits i, per tant, no es pot afirmar que "Elías" hagi incurregut en abús de dret, ni en principi s'hagi enriquit injustament, pel fet de reclamar-la

III.- En relació a l'existència d'un retard, entenem que la demandant reconvencional ha aportat a les actuacions proves suficients del mateix. En aquest sentit, s'ha de considerar que les mencions sobre el retard amb el què "Sanz" portava a terme les obres encomanades fetes en el llibre d'obra, al que fan referència les anotacions de data 30 de setembre, 7 octubre, 2 de desembre i 16 desembre del 2004 i 20 i 27 de gener i 7 abril del 2005, són una prova suficient d'aquest fet, quan en la redacció del citat llibre hi participa no sols l'empresa constructora, sinó també la direcció facultativa de l'obra, i per tant en principi s'ha de presumir exacte. D'altra banda, el Sr. Villegas, representant de la societat propietària de l'obra, manifesta al contestar a les preguntes que se li fan (foli 155 en relació al 94) que la recurrent va incórrer en retards que van portar a la propietat a encarregar directament a "Elías" tasques que havia de portar a terme la recurrent i el mateix es dedueix de la carta enviada pel citat senyor a "Sanz" en data 22 de setembre del 2005 (foli 65). Aquesta versió dels fets és igualment corroborada pel Sr. Criado encarregat de l'obra en qüestió (foli 141 en relació al 95), que afirma que és cert el que es recull en el citat llibre i, si bé és veritat que el citat senyor treballa per "Elías", aquestes declaracions no fan més que reiterar el que es dedueix de les demés proves aportades per aquesta societat, mentre que la recurrent no aporta cap prova que ho desacrediti.

De fet, la recurrent no nega el retard, ni la seva durada, ni el càlcul de la indemnització fet per l'adversa, argumentant, sense provar-ho, que la seva actuació endarrerint les prestacions que havia d'efectuar va ser causada pel retard dels altres industrials dels quals depenia el seu treball, cosa que no ha provat, o al·legant que d'altres industrials també es van endarrerir, cosa que és certa d'acord amb el llibre d'obra, però que no excusa per sí sola la seva actuació.

IV.- Atesa aquesta situació procedeix examinar ara si la indemnització que reclama la part agent i que la Sentència d'instància li concedeix és o no abusiva o si comporta o no un enriquiment injust com al·lega la recurrent. És cert que normalment la pena convencional funciona com un fixació a priori dels danys i perjudicis que pot provocar en una de les parts l'incompliment total o el compliment defectuós de les seves obligacions per part de l'altre contractant, de tal manera que en principi no és precís acreditar l'existència de danys, ja que es presumeixen, ni la seva quantia en el supòsit que es produeixi la situació contemplada en el contracte. Per aquesta raó, el fet que "Elías" finalment no hagués de pagar cap penalització a Porras no suposa que no tingués dret a reclamar-li a l'empresa subcontractada una indemnització en cas de retard en portar a terme la seva prestació tal com s'havia pactat, en quan, a més a més, és evident que el retràs d'aquesta li havia de produir danys, ja que havia de complir amb els terminis que li havia marcat a ella la propietat i el retràs en el compliment de la seva tasca per part de les empreses que participaven en l'obra li feia com a mínim més difícil. No obstant, com assenyala la Sentència d'aquesta Sala de 22 de setembre del 2000, la clàusula penal no s'ha de configurar jurídicament com una sanció o penalitat civil, ni tampoc sols com una compensació pels danys i perjudicis soferts, "sinó com un instrument per garantir el compliment de les obligacions o, si es vol, per satisfer l'interès del creditor, però sense que això suposi una aplicació automàtica de la clàusula penal en qualsevol cas, ja que la satisfacció de l'interès del creditor s'ha de connectar amb el sacrifici que pot suposar pel deutor l'aplicació íntegra de la clàusula penal i per aquest motiu s'introdueix la tesi favorable a la moderació judicial de les clàusules penals".

En el cas present, malgrat haver estat requerida per fer-ho, la part agent no ha aportat cap prova de l'import dels danys patits pel retard de la demandada, ha quedat acreditat a les actuacions que no va haver de pagar a la propietat la pena convencional fixada en cas de no complir els terminis pactats per l'acabament de l'obra, s'ha provat igualment que es van produir endarreriments a l'obra tant per part de la defenent, com d'altres industrials i de la mateixa part agent, com es dedueix del llibre d'obra i que la recurrent va protestar per aquests endarreriments (fulls 13, 23, 51, 52, 53, 54 del foli 134 i 28 del foli 135 entre altres). Per totes aquestes raons, i en virtut de la facultat que s'atorga als Tribunals de moderar la pena establerta, considerem procedent reduir la penalització pactada a la suma de 34.105,99 euros, quantitat a la què cal sumar l'import de les factures reclamades per "Elías" i deduir-la de la reclamada pel Sr. Plaza, condemnant per tant a la primera a pagar al segon la suma de 55.672,78 euros, ja que els 142,97 euros que aquella reclama per un efecte retornat tampoc s'han acreditat.

IV.- En estimar-se parcialment el recurs no procedeix fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada. En relació a les costes de la instància, cal imposar les costes de la demanda principal a "Elías" sense fer especial pronunciament respecte de les de la demanda reconvencional, en virtut del que disposen el Codi 7,51,5 i el capítol X de la Novel·la 82.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació del Sr. Plaza contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 7 de novembre del 2006, que REVOQUEM PARCIALMENT en el sentit de condemnar a la societat "Elías" a pagar al Sr. Plaza la quantitat de 55.672,78 euros, més els interessos legals a partir de la fermesa d'aquesta resolució, sense fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquest recurs, imposant les costes de la demanda principal a "Elías" i sense fer especial pronunciament respecte de les generades per la demanda reconvencional.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.