FEDA. Legitimació ad causam. Contractació pel procediment restringit de central de cogeneració i xarxa de calor Pas de la Casa. Manca de capacitat de la societat agent per resultar adjudicatària. (2000067/2019)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornella Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000067/2019 Núm. Rotlle: TSJA-0000084/2022

SENTÈNCIA 19-2023

PARTS :

Apel·lant: S. Varesc

Representant: Sra. Castilla

Advocat: Sr. Durán

Apel·lat: FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA)

Representant: Sr. Corbacho

Advocat: Sr. Puig

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 24 de març de 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d’apel·lació a les actuacions número 2000067/2019.

En la tramitació d’aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La societat S., Varesc (en endavant S.) va interposar demanda jurisdiccional contra l’acord d’adjudicació a l’empresa E. de la redacció de l’avantprojecte, del projecte executiu i de la direcció d’obra per la creació d’una central de cogeneració i xarxa de calor al XXXX.

2.- En la sentència núm. 68/2021 el Tribunal de Batlles va desestimar la demanda promoguda per la part agent en considerar que la jurisdicció administrativa no és competent per controlar la subjecció a dret dels contractes contrets per part de l’ens públic FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA).

3.- La societat S. va interposar recurs d’apel·lació, que fou estimat per sentència d’aquesta Sala Administrativa núm. 29/2021. Retornades les actuacions a la Batllia, i sense més altre tràmit, s’ha dictat la sentència núm. 38/2022, que desestimà el recurs

4.- La part agent ha interposat novament recurs d’apel·lació, en el qual estima, en substància, que:

El Tribunal de Batlles ha considerat que la societat no estava legitimada per l’exercici de l’acció, però ho fa de forma incoherent.

En la demanda sí es va qüestionar que la contractació presentés un caràcter estratègic.

La sentència considera que la utilització d’un procediment restringit estava justificada, sense raonar-ho.

L’entitat S. està legitimada per interposar el recurs, compte tingut que s’hi s’hagués emprat un procediment amb publicitat i concurrència, mitjançant el procediment obert, podia haver participat, bé sigui amb la constitució d’una UTE, o col·laborant en una empresa que es presentés al procediment obert.

Va haver contactes entre representants de la societat agent i FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA), i els primers van manifestar la seva voluntat de fer centrals d’aquestes característiques amb l’empresa espanyola Arnau.

No resulta d’aplicació la Sentència d’aquesta Sala núm. 2001-45, del 22 d’octubre, compte tingut que S. no ha participat en el concurs.

Manca de motivació del procediment restringit.

La Llei 5/2016, tot i sotmetre la contractació de FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) al dret privat, preveu que aquesta entitat hagi de complir els principis de publicitat i de concurrència en les contractacions, i el Manual no està per sobre de la llei.

Es sol·licita l’estimació del recurs -amb imposició de costes a la demandada-, i acordar que FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) hagi de fer una nova adjudicació segons el procediment obert, o, de forma subsidiària, atorgar a S. una indemnització de 28.140 euros.

La societat ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions.

4.- En la seva contesta, la representació de FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) estima, en substància, que:

La pròpia societat agent reconeix que no té per si sola la capacitat tècnica necessària per projectar una planta de cogeneració, sense que la possibilitat de participar en un procés de contractació pugui conferir legitimació.

La contractació té caràcter estratègic, com reconeix l’acord del Comitè de Contractació i Compres de FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) i la proposta d’adjudicació elevada al Consell d’Administració.

No procedeix la petició subsidiària d’una indemnització, compte tingut que S.: 1) no ha formulat cap reclamació prèvia en via administrativa, la qual cosa és contrària a l’article 61 del Codi de l’Administració; 2) no hi ha responsabilitat de FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA), i, a l’últim, 3) la quantia es fixa en el benefici industrial que diu que podia esperar per l’execució del contracte que entra dintre de les seves possibilitats (fer la xarxa de calor), sense que sigui aquest el criteri d’acord amb la jurisprudència d’aquesta Sala.

La representació de FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s’ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- L’exposició de motius de la Llei 85/2010, del 18 de novembre, de mesures provisionals en relació al règim de l’energia elèctrica ja indicava clarament que l’anterior marc normatiu era antic i fragmentari, que pràcticament no havia evolucionat al llarg dels dos darrers decennis i que calia substituir-lo per una nova regulació del sector energètic.

La Llei 5/2016, del 10 de març, actualment vigent, regula l’ens públic FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) i el règim de les activitats dels sectors elèctric, del fred i de la calor.

Així, com de forma explícita es manifesta a l’exposició de motius de la Llei 5/2016, aquesta s’emmarca en les orientacions del Llibre blanc de l’energia, i persegueix una doble finalitat: d’una banda, dotar FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) d’un nou marc jurídic i organitzatiu que li permeti afrontar amb eficàcia els nous desafiaments; de l’altra, revisar el règim jurídic de les activitats del sector elèctric, de tal forma que els actors privats puguin incrementar-hi la seva participació, que havia tingut, fins aleshores, un caràcter quasi residual.

La Llei 5/2016 conserva FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) com una entitat de dret públic de caràcter comercial i industrial, amb personalitat jurídica pròpia, organització autònoma, patrimoni propi i plena capacitat per al desenvolupament dels seus fins; també manté la qualificació de les activitats del sector elèctric com a activitats del sector públic, però limita el nombre d’activitats que queden reservades a FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) en règim de gestió directa, i obre al sector privat la gestió indirecta, en règim de concessió administrativa, de les activitats de producció d’energia elèctrica, i també les de producció, i de distribució i venda minorista de fred i de calor.

També l’exposició de motius de la Llei 5/2016 diu que “atenent raons d’eficàcia i de funcionalitat, la Llei exceptua FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) de l’aplicació de la Llei de contractació pública, i permet que subjecti la seva contractació a l’ordenament jurídic privat, que és el propi de les activitats de caràcter comercial i industrial que ha de realitzar; això, és clar, sense perjudici del seu sotmetiment al règim comptable i economicofinancer de les entitats públiques, a l’efecte de garantir-ne la transparència, els principis de publicitat i de concurrència i el control adequats.”

En coherència amb aquestes manifestacions, l’art. 1 determina que FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) és una entitat de dret públic i l’art. 2 li reserva la gestió directa de les activitats d’interès econòmic general que s’hi relacionen.

Finalment, l’art. 16 regula el règim de contractació en els següents termes:

“1. FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) sotmet la seva contractació al dret privat; no li és aplicable la Llei de contractació pública. Això no obstant, el Consell d’Administració ha de vetllar pel respecte dels principis de publicitat i concurrència en les contractacions de FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA), sense perjudici de les excepcions que pot acordar en atenció al caràcter estratègic de la contractació, que han de quedar justificades en l’expedient.

2. Per garantir la màxima transparència en els processos de contractació, el Consell d’Administració ha d’aprovar un manual de bones pràctiques en la matèria, que ha de ser publicat a la pàgina web de FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA). Amb la mateixa finalitat, FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) ha de publicar les adjudicacions de contractes realitzades per un import superior a aquell que determina anualment la Llei del pressupost, a excepció dels contractes amb els proveïdors d’energia elèctrica i de gas natural liquat i, en general, els previstos a l’article 2 de la Llei de contractació pública.”

Tercer.- La primera qüestió que van resoldre és la relativa a si la part agent està legitimada per l’exercici de l’acció.

L’article 23 de la Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal -que era vigent en el moment de la presentació de la demanda-, disposava que:

“1. Pot demandar legítimament davant la jurisdicció administrativa i fiscal: (...) b) Qualsevol persona física o jurídica, pública o privada, que tingui un interès, dret o expectativa de dret vinculats amb els actes sotmesos a la jurisdicció administrativa i fiscal segons l’article 1, lletra b, d’aquesta Llei”.

La sentència d’aquesta Sala núm. 11/2019, de 21 de febrer, entre d’altres, ha examinat la interpretació que cal donar a aquest precepte i ha declarat que:

“La jurisprudència d’aquesta Sala, a partir de la sentència núm. 24/1994, de 17 de desembre, ha declarat de forma reiterada que la legitimació correspon a aquelles persones que posseeixen un interès directe en l’anul·lació de l’acte impugnat i que, en termes generals, cal reconèixer l’existència d’aquest interès directe quan el particular obté qualsevol mena de benefici o evita un perjudici mitjançant la declaració d’invalidesa de l’acte administratiu”.

Doncs bé, com reconeix la societat S., aquesta no té capacitat per portar a terme el contracte que ha estat adjudicat pel sistema restringit, tanmateix, considera que, com sigui que, s’hi s’hagués emprat un procediment amb publicitat i concurrència mitjançant el procediment obert, podia haver participat, bé sigui amb la constitució d’una UTE, o col·laborant en una empresa que es presentés al procediment obert, sí que està legitimada.

Per resoldre aquesta qüestió cal recordar la Sentència d’aquesta Sala 95-2017, de 23 de novembre:

«En la sentència recorreguda, el Tribunal de Batlles ha estimat l’excepció de manca de legitimació activa de la societat A, pel següent motiu: “sense la concurrència d’aquesta persona (el Sr. Escudero, de nacionalitat andorrana) aquest Tribunal considera que la societat A no es troba legitimada activament (...)”.

En aquest cas, s’ha de diferenciar el dret a presentar un recurs i el dret a contractar.

La capacitat per contractar en aquest concurs està reglamentat per l’article 3 del plec de clàusules: “Les empreses estrangeres s’hauran de presentar amb compromís d’UTE amb una empresa andorrana i a més hauran de complir els requisits de l’article 9 tenint en compte tenint en compte la disposició transitòria de l’esmentada llei” (foli 101, revers). La societat interessada compleix aquests requisits, independentment dels problemes de fons que es plantegen (v. fonament de dret quart més endavant).

El dret a presentar un recurs està establert per l’article 23 de la Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal:

“Poden demanar legítimament davant la jurisdicció administrativa i fiscal:

qualsevulla persona física o jurídica, pública o privada, en relació amb els actes sotmesos al control de la jurisdicció administrativa i fiscal segons l’article 1 a) d'aquesta llei;

qualsevulla persona física o jurídica, pública o privada, que tinguin un interès, dret, expectativa de dret, etc. vinculats amb els actes sotmesos a la jurisdicció administrativa i fiscal segons l’article 1 b) (...)”.

En aquest cas, la societat A tenia una expectativa de dret, a saber, l’expectativa de guanyar el concurs d’adjudicació. Per conseqüent, la societat tenia la legitimació activa per presentar el recurs.

La sentència de primera instància s’ha d’anul·lar sobre aquest punt.»

Així, es reconeix legitimació a una empresa per tenir l’expectativa de guanyar un concurs, però, en el cas que ens ocupa, es seguís el procediment de contractació que fos -contractació restringida o de lliure concurrència-, la societat agent no podia guanyar el concurs per manca de capacitat per a la seva realització, com ella mateixa reconeix.

De fet, la part agent sosté que va haver contactes entre ella i l’empresa Arnau, i que representants d’aquesta darrera van manifestar a FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) la seva voluntat de fer centrals (tot i que no especifica de quin tipus, és a dir, de cogeneració amb motor -que és el tipus de central prevista en el cas que ens ocupa-, de biomassa o d’altres tipus, sent la de cogeneració amb motor la més complexa tècnicament, segons s’explica a l’escrit de contestació de FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA), sense que la part agent ho hagi contradit), però del correu electrònic enviat per S. a Arnau, i de la resposta d’aquesta, no es pot inferir cap compromís de Arnau per constituir una UTE amb S.

A més, és cert que, com afirma la representació de FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA), el raonament de la part agent per justificar la seva legitimació -podia haver participat, bé sigui amb la constitució d’una UTE, o col·laborant en una empresa que es presentés al procediment obert-, és capciós, ja que, si s’admetés que qualsevol empresa -al menys aquelles amb un àmbit d’activitat relacionat, encara que sigui mínimament, amb el del contracte-, estigués legitimada per impugnar el procediment de contractació, sigui quina sigui la seva capacitat i solvència, s’estaria admetent una legitimació quasi universal en matèria de contractació.

D’altra banda, tot i que la part agent ha mantingut -foli 8 de la demanda-, que va efectuar les xarxes de calor de Soldeu i La Comella, fet que s’acredita amb els folis 43 i 44 (publicacions al BOPA d’aquelles adjudicacions), en aquells dos casos ho va ser únicament de la xarxa de calor, que és el sistema de canalitzacions per transportar l’aigua calenta de la central als punts d’escomesa -obra que no és tècnicament complexa-, però, en aquest cas, FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) ha volgut fer una única contractació per la redacció de l’avantprojecte, projecte executiu i direcció d’obra d’una central de cogeneració i xarxa de calor al XXXX, és a dir, no ha fet la contractació de la xarxa de calor en un procediment independent. De fet, si FORCES ELÈCTRIQUES D’ANDORRA (FEDA) així ho hagués fet així, utilitzant el procediment restringit, la societat agent sí hauria estat legitimada perquè tindria una expectativa de dret, però no la pot tenir si l’objecte del contracte engloba la central de cogeneració i la xarxa de calor.

La desestimació de l’al·legació sobre la manca de legitimació fa innecessari referir-se a la resta de motius.

Quart.- No s’aprecien circumstàncies determinants d’una especial condemna al pagament de les despeses d’aquesta segona instància.

Decisio

En atenció a tot el què s’ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per S., Varesc.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda.

Tercer.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s’hagi complert el que disposa l’article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d’aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s’arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.