Delictes majors d'abusos sexuals amb prevalença de situació, delicte menor de falsedat d'un certificat inveraç (TSJP-004/11)

Sentència

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Albert Andrés Pereira

Rotlle núm. 04/11 Causa núm. TC-071-2/07 Sentència núm. 01-12

Ponent Marie Conte

S E N T È N C I A

Magistrats M.I. Srs. Yves Picod

Marie CONTE

Albert Andrés Pereira

Andorra la Vella, vint-i-quatre de gener de dos mil dotze.

En el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del Sr. Gutierrez, contra la sentència de data 8 de febrer de 2011 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per quatre delictes majors d'abusos sexuals amb prevalença de situació i per un delicte menor de falsedat d'un certificat inveraç. Sent part recorreguda el Mgfc. Ministeri Fiscal i les Sres. Cepeda,

Arnau i Codina. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el Tribunal de Corts va dictar sentència en data 8 de febrer del 2011 amb la següent part dispositiva : "Fallem : Que hem de condemnar i condemnem a Gutierrez, com a penalment responsable, en concepte d'autor:

de quatre delictes majors d'abusos sexuals amb prevalença de situació a persones majors d'edat, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena QUINZE MESOS DE PRESÓ PER CADA Ú DELS QUATRE DELICTES, és a dir, CINC ANYS DE PRESÓ, dels quals DOS I MIG FERMS I LA RESTA CONDICIONAL QUALIFICADA A INDEMNITZAR A LES VÍCTIMES, en el termini màxim de DOS ANYS I MIG, així com la pena complementària D'INHABILITACIÓ PER A L'EXERCICI DE LA PROFESSIÓ DE METGE

durant un període de temps de CINC ANYS.

d'un únic delicte menor de falsedat d'un certificat inveraç, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de QUATRE MESOS D'ARREST CONDICIONAL I SUSPENSIÓ PER L'EXERCICI DE LA MEDECINA PER UN PERÍODE TEMPORAL D'UN ANY.

I que hem d'absoldre i absolem a Gutierrez, del delicte major continuat de falsedat en document privat, del que venia acusat, tant pel Ministeri Fiscal, com per la Lletrada de l'acusació particular.

En concepte de responsabilitat civil, es condemna al processat Gutierrez a indemnitzar a :

Codina en la suma de QUINZE MIL EUROS (15.000 EUR),

pel perjudici moral que li ha ocasionat.

Cepeda, en la quantitat de QUINZE MIL EUROS (15.000 EUR), pel perjudici moral que li ha irrogat, més la suma que resulti, per pèrdua de salari, pels tres dies de assistència al judici oral, a determinar en període d'execució de sentència.

Arnau, en la quantitat de QUINZE MIL EUROS (15.000 EUR), pel perjudici moral que li ha causat.

Així mateix se'l condemna al pagament de les despeses processals causades, inclosos els honoraris de Lletrat de l'acusació particular, quin import es determinarà en període d'execució de sentència."

II.-RESULTANT: Que la sentència es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "són fets provats i així es declara, que en data 16 de juliol de 2001, el processat Gutierrez, nascut el XXXX, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, aprofitant la seva condició de metge especialista en pneumologia, en el transcurs d'una tercera visita amb Codina, de 24 anys d'edat i nascuda a Escaldes-Engordany, que acudia a la seva consulta, sense anar, com en les dues anteriors, acompanyada de la seva mare, per recollir exclusivament els resultats d'una espirometria que li havien practicat i que va sortir negativa, li digué que era necessari fer-li una exploració, sol·licitant-li que es despullés totalment.

Que una volta Codina es trobava estirada nua sobre la camilla, coberta amb un petit llençol i sense que hi hagués cap infermera, ni assistent present, el processat

Gutierrez li manifestà que havia de procedir a efectuar un tacte vaginal, introduint la seva mà enguantada a la vagina, i a fi de satisfer el seu ànim libidinós, inicià un seguit de moviments de fregament durant un termini indeterminat.

En data 15 d'abril de 2002, en el transcurs d'una segona visita amb S.M.S., de 19 anys d'edat i nascuda a Andorra la Vella, la qual acudí sola a la consulta a portar-li el resultat d'unes analítiques per tal de poder determinar les possibles al·lèrgies que patia, el processat Gutierrez, aprofitant la seva condició de doctor especialista en pneumologia, li digué que era necessària una exploració per veure si tenia fongs.

En dita situació i sense que hi hagués ningú més a la consulta, el processat Gutierrez, a fi de satisfer el seu ànim libidinós, sol·licità a S.M.S. de despullar-se i estirar-se a la camilla, i desprès de posar-se aquell els guants, iniciar amb els dits una sèrie de fregaments del clítoris i al llarg dels llavis vaginals i per tots els racons de la vagina, durant un temps indeterminat, per finalitzar dient-li el processat Gutierrez a S.M.S. que li havia de fer un frotis vaginal, pràctica mèdica que portà a terme seguidament introduint-li un escubió a la vagina, sense que Gutierrez expliqués a S.M.S. la finalitat d'aquesta prova, quin resultat fou negatiu.

En data 9 de juliol de 2002, en el transcurs d'una consulta per raó d'una bronquitis amb Cepeda, de 25 anys d'edat i nascuda a Andorra la Vella, el processat Gutierrez, aprofitant la seva condició de metge especialista en pneumologia i de que no hi havia present cap infermera, a fi de satisfer el seu ànim libidinós, li demanà de despullar-se i estirar-se a la camilla, iniciant una exploració, auscultant-la, fent-li seguidament un examen de les engonals sense donar cap explicació a Cepeda, i separant-li les cuixes li palpà els plecs que corresponen a la intersecció de les cuixes amb la zona perineal.

A continuació, el processat Gutierrez demanà de girar- se a Cepeda i que es posés a quatre grapes sobre de la camilla i separant-li els llavis genitals, desprès de posar-se els guants, li introduí dos dits a la vagina, produint-li una sèrie de moviments de fregament i pressió, primer amb les puntes dels dits i després amb tota la seva extensió, tant pel clítoris com per les parets de la vagina, dient-li acte seguit que tenia unes taques als flancs del clítoris.

En data 9 d'octubre de 2002, en seguiment del problema de bronquitis que l'afectava, Arnau, de 25 anys d'edat i nascuda a Itabuna (Brasil), fou atesa pel processat Gutierrez, en absència del pneumòleg que l'estava tractant, Moliner, que precisament era el metge que li feia les substitucions al Dr. Gutierrez.

En el transcurs de la visita mèdica el processat Gutierrez, a fi de satisfer la seva libido i aprofitant la seva condició de metge pneumòleg i de que no hi havia cap infermera ni a l'exterior ni a l'interior de la seva consulta, demanà a Arnau de despullar-se totalment, auscultant-la i iniciant una exploració mitjançant la palpació del coll i del cos, fins aturar-se a la zona inguinal dreta, manifestant-li en aquell moment a Arnau que havia trobat un "bulto" o "quist", tant al coll, com a l'engonal, i que calia mirar-ho bé, sol·licitant-li que es tragués les calces i procedint a efectuar-li, després de posar-se els guants, un tacte vaginal. Acte seguit i sense donar-li cap explicació, l'indicà que es posés boca avall i li demanà d'alçar els malucs fins quedar-se amb els genolls a terra, amb les mans al cap i les natges lleugerament alçades, practicant-li un altre tacte vaginal en aquesta posició, tot dient-li el processat

Gutierrez a Arnau que caldria fer-li també un tacte anal, i al mostrar-se ella reticent, Gutierrez digué immediatament que com que veia que tenia hemorroides no li faria.

Un cop Arnau va sortir de la consulta de Gutierrez, ho va comentar immediatament amb una amiga i amb la seva sogra, que li confirmaren que allò que li havia fet el metge no era normal, i aquella mateixa tarda, a última hora, es va presentar a la consulta del seu metge de capçalera, Dr. Moliner, a qui li explicà els fets, preguntant-li si l'actuació mèdica de Gutierrez la considerava adequada, quedant el generalista desconcertat pel que li va contar, dient-li que tornés al dia següent per parlar-ne més detingudament.

El Dr. Moliner havia rebut, uns mesos abans, una altra comunicació i petició en el mateix sentit, efectuada per la mare de S.M.S., que aprofitant una visita que tenia ella amb dit metge, li explicà el que li havia passat a la seva filla en la visita realitzada amb el Dr. Gutierrez el dia 15 d'abril de 2002, tot demanant-li si era normal l'actuació d'aquest doctor, i si bé el Dr.

Moliner es va mostrar sorprès, al considerar que no era una pràctica habitual, no hi va donar més importància, degut a que era el primer cop que se li comentava una situació de pràctica mèdica inusitada per part del dit especialista.

Després dels comentaris i queixes rebudes pel Dr.

Moliner per les exploracions vaginals i l'actuació del processat Gutierrez vers les pacients S.M.S. i Arnau, per part de la mare de la primera i per la mateixa Arnau, que havien estat derivades pel propi Dr. Moliner com a metge generalista al processat Gutierrez com a especialista en pneumologia, en data 11 d'octubre de 2002, el Dr. Tejera, arrel de la trucada del Dr. Moliner explicant-li i consultant-li el succeït a dites pacients, va verificar l'historial clínic d'ambdues, no constant en el mateix cap dada que justifiqués mèdicament una exploració dels seus genitals, ni de que els tactes vaginals s'haguessin practicat.

En data no determinada, entre l'11 d'octubre de 2002 i el 8 de novembre de 2002, a la història clínica de

Arnau s'afegí, en les anotacions de la consulta portada a terme pel Dr. Gutierrez a dita pacient el dia 9 d'octubre de 2002, els mots "T rectal -", sense que hagi quedat acreditada la persona que va incloure dita addició en l'esmentada història clínica.

En data no determinada, entre els dies 8 i 29 de novembre de 2002, el processat Gutierrez, a fi de donar cobertura o justificació mèdica a la seva actuació libidinosa, substituí la fulla de la història mèdica de

Arnau relativa al reconeixement practicat el 9 d'octubre de 2002, per una de nova, en la que féu constar una sèrie de dades que no s'havien recollit en les seves dues versions anteriors, com eren els fets d'haver practicat un tacte vaginal, davant la impossibilitat de fer un tacte rectal, per l'estudi d'un dolor abdominal i que la pacient presentava una sèrie de trastorns psiquiàtrics derivats d'un conflicte matrimonial.

Com a conseqüència dels tocaments portats a terme pel processat Gutierrez, Cepeda, requerí tractament psicològic i farmacològic durant dos anys i escaig, restant-li una fòbia específica a "les bates blanques"; Arnau, patí durant un temps autolimitat una reexperimentació de vivències abusives infanto-juvenils, no patològiques, ni seqüelars; Codina, resultà amb un estrès posttraumàtic ulterior que requerí tractament psicològic per un període superior a un any; i S.M.S., sofrí una sensació de ràbia i impotència que processà cognitivament amb una bona adaptació i gestió de l'estrès generat per la situació viscuda sense que restin seqüeles psicopatològiques. Aquesta última, a l'acte de la vista oral, ha renunciat a res reclamar en concepte de responsabilitat civil, afegint que l'únic que vol és que

Gutierrez deixi d'exercir com a metge, perquè cap altra noia hagi de passar pel mateix tràngol que ella".

III.-RESULTANT: Que contra l'esmentada sentència interposa recurs d'apel.lació l'advocat defensor de

Gutierrez demanant que es dicti sentència declarant la nul·litat de la sentència per lesió del dret fonamental a la jurisdicció, anul·lant la sentència apel·lada i retrotraure les actuacions, subsidiàriament, declarant la nul·litat de la sentència per infracció del dret fonamental a la jurisdicció, disposant admissible la prova indegudament refusada pel Tribunal de Corts, sobre el fons la revocació de la sentència apel·lada disposant la lliure absolució de Gutierrez.

Argumenta en base al seu recurs el següent:

Motius de nul·litat de la sentència no subsanables i de retorn de les actuacions per a que siguin jutjades de nou en primera instància.

Lesió al dret fonamental a la defensa i al procés degut. Improcedent reunió en la causa de quatre fets distints que no són connexes entre ells.

Lesió al dret fonamental al tribunal imparcial i al dret fonamental a la defensa. Extralimitació del Tribunal de Corts i en particular del seu president en les funcions d'ordenació del judici oral, resident especialment en la inadmissió de proves, manifestacions contra la defensa, i la valoració exclusivament de proves de càrrec.

Motius de nul·litat de la sentència subsanables en grau d'apel.lació.

Lesió al dret fonamental a la defensa i al procés degut : infracció del dret a la prova per la prohibició del President del Tribunal de Corts de l'interrogatori dels Srs. Pérez i Villegas com a testimonis pels motius que "la seva funció era d'actuar com a perit de part" mentre que es va acceptar la declaració en qualitat de testimonis de diversos professionals mèdics i que es va acceptar que declaressin pèrits en les mateixes condicions que ho van fer els testimonis.

Lesió al dret fonamental a la defensa i al procés degut : infracció del dret a la prova per la prohibició del President del Tribunal de Corts a proposar la prova documental proposada mitjançant escrit de data

21 d'octubre de 2010 pels motius que tals informes serien proves nul·les i ineficaces per haver estat obtingudes amb engany i violentant el dret a la intimitat de les querellants mentre que d'una part, aquesta prova havia estat acceptada pel Tribunal de Corts a l'inici del judici oral, i d'altra part la confecció d'aquests documents no revela l'existència de cap atac a la intimitat de les persones entrevistades ni lesió als seus drets fonamentals.

Finalment sota cap concepte pot qualificar-se d'il·legítim l'ús del dret de defensar-se d'una acusació penal.

Lesió del dret fonamental a la defensa i al procés degut: infracció del dret a la prova per la restricció ordenada pel President del Tribunal de Corts respecte a l'interrogatori del Dr. J.D.R. proposat per la defensa, i que no va poder ser interrogat per la defensa sobre les declaracions escrites de les querellants mentre que els altres metges, qualificats com a pèrits, van poder declarar sense restriccions.

Infracció del dret fonamental a la presumpció d'innocència:

Infracció del dret a la presumpció d'innocència per la indeguda acumulació en la mateixa causa de fets que no són connexes i que ha dificultat l'exercici eficaç del dret a la defensa, permeten reforçar unes declaracions amb unes altres, obtenint així un resultat probatori contaminat.

La Sentència apel·lada ha atribuït valor suficient a les declaracions de les víctimes sense que concorrin els requisits necessaris, per raó de la reunió arbitrària de les suposades víctimes en una mateixa causa; pel temps transcorregut entre el suposats fets i de la seva denuncia, i per l'absència de reacció de les querellants a l'aute de sobreseïment del 9 de setembre del 2004.

Violació del principi "in dubio pro reo". La Sentència hauria hagut de retenir l'existència de dubtes sobre les circumstàncies dels actes mèdics practicats, conformes a la normopraxis, però no ha analitzat les dades favorables a l'acusat.

Les víctimes:

en relació a S.M.S. :

Les seves declaracions contenen contradiccions i falsedats : error en la descripció dels locals, relat no conforme a la realitat dels actes practicats, que consistien solament en un frotis, el qual era justificat pels símptomes descrits per la pacient.

Altrament, la prova practicada ha evidenciat que en la data dels fets d'autes a Andorra hi havia un dèficit real de ginecòlegs (Edicte publicat al BOPA el 13-03-02 i declaracions dels Drs. Castilla i ENTITY_15)

en relació a ENTITY_6:

Aquesta ha reconegut patir problemes de varius i de mala circulació sanguínia que necessiten la realització d'una palpació de les cadenes ganglionars.

El tacte vaginal i el tacte rectal són actes mèdics útils per poder descartar o confirmar un eventual quadre d'apendicitis que feia sospitar l'acreditat dolor a la fossa ilíaca dreta que presentava la Sra. Arnau.

En referència a la menció de "tacte rectal" afegida a l'historia clínica de Arnau, la prova pericial practicada permet concloure que Gutierrez no és l'autor de la referida anotació, i que aquesta és necessariament imputable a un tercer, el qual tindria doncs un interès en preparar proves incriminadores contra el Dr. Gutierrez.

Les còpies de les històries clíniques de S.M.S. i

Arnau aportades a la Fiscalia pel Dr. Tejera no corresponen als originals produïts pel Dr. Gutierrez. En resum, res impedeix a un metge de completar o modificar les seves anotacions, que són de la seva propietat.

en relació a ENTITY_5:

Gutierrez nega haver practicat els actes que aquella li imputa. Les declaracions de la querellant no són creïbles, ja que ha comés un error important en la data i l'hora de la seva consulta; que la seva descripció del despatx és errònia, i que l'acte descrit és impossible d'un punt de vista anatòmic.

La història clínica de la pacient va desaparèixer dels arxius del Dr. Gutierrez per reaparèixer al gener del 2005. Fou amb tota certesa amagada per tal de dificultar el dret de defensa del Dr. Gutierrez.

Finalment, la Sra. Cepeda ha intentat dissimular que feia l'objecte d'un seguiment psiquiàtric i presentava trets impulsius i temptativa de suïcidi.

en relació a Codina :

No presenta querella fins al 2006 quan els fets havien estat àmpliament divulgats al Principat des de l'any 2003. Les declaracions de Codina no són creïbles.

Curiosament, va presentar querella desprès d'haver consultat al seu metge de capçalera, el Dr. Moliner.

De l'historia clínica s'extreu que la pacient indica haver patit ofecs i que va aparèixer dolor a la fossa ilíaca dreta. En la hipòtesi que l'acte mèdic denunciat (tacte vaginal) s'hagués practicat, el mateix estaria mèdicament justificat.

El valor probatori de les declaracions dels Drs. Moliner, Salcedo i Tejera i Espada.

El Dr. Tejera manté una clara animadversió envers el Dr. Gutierrez acreditada pels documents acompanyant l'escrit de 25 de febrer del 2033, i impedint que el testimoni del Dr. Tejera pugui ésser tingut en compte.

El Dr. Moliner resulta ser metge de capçalera de les

4 querellants. La seva participació ha estat decisiva per tal que totes elles, acabessin per formar-se el convenciment que havien estat víctimes d'un abús i les adreces als serveis socials de Govern.

El Dr. Moliner ha actuat sobre la base d'un a priori segons el qual els actes mèdics practicats pel Dr. Gutierrez i descrits per les pacients no eren conformes a les regles de l'art.

La tesi defensada pels Drs. Moliner, Tejera i Espada, relatives a la necessitat de practicar proves complementàries als pacients abans d'explorar-los físicament ha estat desvirtuada per les testificals mèdiques practicades a instància de la defensa, les quals han estat silenciades per la sentència del Tribunal de Corts.

La valoració del testimoniatge prestat per altres pacients del Dr. Gutierrez

La prova practicada a l'acte de judici oral va permetre acreditar que els actes mèdics que es retreuen al processat, han estat practicats per aquest a altres pacients joves, grans, homes i dones.

La valoració de les pericials mèdiques i del conjunt de testimonis mèdics, psiquiàtrics i psicòlegs.

Els actes practicats pel Dr. Gutierrez foren clínicament, útils i oportuns amb una clara finalitat diagnòstica i terapèutica, segons el dictamen emès pels Drs. Seco i Palomo (document núm. 105).

En relació a les conclusions emeses pel Dr. Blasco els metges consultats indiquen que tot metge especialista està habilitat per efectuar avaluacions clíniques de l'estat de salut, fins i tot encara que no estiguin directament lligades a la especialitat mèdica exercida, quan resulta que ha rebut formació suficient en tots els camps de la medicina.

Pel que fa al contingut dels informes pericials elaborats pel Dr. Blasco.

L'informe de 8 de juliol del 2003 confirma la justificació dels actes mèdics efectuats a la Sr. Arnau i l'informe de 5 de maig del 2004 arriba a la mateixa conclusió respecte de la Sra. S.M.S..

Pel que fa al contingut de l'informe pericial efectuat pels Drs. Puga i J.Recio, els referits doctors parteixen d'una base errònia, en la mesura en que es limiten a definir els actes exploratoris de l'aparell respiratori, per considerar tots els altres com inútils.

En l'acte del judici oral va quedar acreditat que, en els casos d'autes no era necessari el consentiment informat del pacient.

Igualment la testifical mèdica practicada per varis metges (folis 60 a 77), aportant elements exculpatoris, no ha estat tinguda en compte per la sentència, la qual no en fa cap referència.

Tanmateix, aquest pèrits, especialment, han precisat que el traumatisme sofert s'ha de manifestar en un període màxim de 6 mesos i que l'opinió de les persones a les quals les víctimes han explicat els fets ha pogut condicionar-les.

Subsidiàriament, revocació parcial de la sentència per infracció de normes penals i processals substantives.

Sobre la condemna per falsedat d'un certificat inveraç.

Aquesta condemna comporta una vulneració del principi de legalitat i del principi acusatori en la mesura en que d'una part, aquest tipus penal no existia en el Codi Penal vigent en el moment dels fets, i no coincideix amb el delicte major previst per l'art. 150 de l'antic codi Penal, no sent similars els elements constitutius de les dues infraccions. D'altra part, el Tribunal de Corts no ha formulat la tesi en els termes de l'art. 154 CPP.

En qualsevol hipòtesi aquest delicte no s'ha constituït. Efectivament, una història clínica, que pertany al metge que l'ha establert, no pot ser considerada com una certificació, ja que no s'emet a demanda d'una persona amb una finalitat probatòria.

Finalment, la sentència recorreguda no precisa quins serien els termes o els fets falsament mencionats pel Dr.

Gutierrez en la historia clínica.

Sobre la pena imposada i la responsabilitat civil.

La sentència fa una indeguda aplicació de l'art.

58.2 CP que regula l'acumulació de penes i el concurs real d'infraccions, i especialment l'apartat 2.a que preveu que "la suma de les penes imposades no pot excedir la pena la més greu imposada (i no imposable) augmentada de la meitat, de manera que la pena no pot excedir els 22 mesos i 15 dies de presó.

Una pena de presó ferma és desproporcionada, tant pel que fa a la naturalesa dels fets, com de la personalitat del processat.

Finalment, és excessiu l'import de 15.000EUR atorgat a les parts civils, compte tingut de les quantitats fixades pels Tribunals Andorrans en casos similars.

IV.-RESULTANT: Que el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat en base a les següents argumentacions :

La circumstància que els fets hagin format part d'un únic sumari i s'hagin enjudiciat en una sola causa no ha perjudicat la defensa del Dr. Gutierrez.

Les intervencions del President del Tribunal només van tenir com a objectiu de recercar la veritat i la col·legialitat implica una resolució adoptada per la majoria dels 3 magistrats.

En quant a la denegació de l'interrogatori dels Srs. Pérez i Villegas, no es tracta de la denegació il·legítima de la prova testifical sol·licitada per la defensa sinó de la constatació que la part demanant no ha respectat les regles de la bena ja processal. La prova documental proposada a, a just títol, estat considerada com a nul·la per haver estat obtinguda amb engany i violació del dret a la intimitat de les querellants.

La defensa a pogut posar al Dr. J.D.R. totes les preguntes que desitjava.

Contràriament a l'afirmació de la part recurrent, la sentència a, a títol just, retingut la credibilitat de les declaracions de les víctimes. És inversemblant que aquestes, en la hipòtesi d'un pretès complot, hagin pogut mantenir les seves declaracions, durant tants anys, tot al llarg del procediment, sense contradir-se. La cronologia dels fets acredita la veracitat de les declaracions de les víctimes i dels testimonis.

La part recurrent fa una confusió entre una suposada absència de valoració de la presumpció d'innocència, i una resolució desfavorable als seus interessos i intenta desacreditar les declaracions de les víctimes sobre detalls.

La teoria del complot és inversemblant. L'actitud dels Drs. Tejera, Moliner i Salcedo permet d'excloure tota voluntat, veure tot motiu, de perjudicar al Dr. Gutierrez, i respon a una reacció lògica i conforme a les regles de la deontologia.

És el mateix per la psicòloga Sra. Expósito quina no té cap interès per fer fora d'Andorra al Dr. Gutierrez, i pel testimonis Galan i les amigues de S.M.S. que no coneixen al processat.

L'afirmació d'altres exploracions practicades pel Dr. Gutierrez als genitals d'altres pacients no pot convidar la il·licitud dels fets d'autes.

En quant a la valoració de les pericials mèdiques i del conjunt de testimonis mèdics. Els informes del Professor Blasco, i dels Drs. Puga i J.Recio i Ruiz posant en evidència el caràcter medicament injustificat dels actes practicats, el caràcter inhabitual i no conforme a la normo-praxis del fet de demanar al pacient de despullar-se sencer, l'absència de publicacions mediques, relatives a la especialitat de pneumologia recomanant la practica de tactes vaginals o rectals.

Sobre la condemna en falsedat d'un certificat inveraç, el Ministeri Fiscal considera que aquests fets eren constitutius del delicte major continuat de falsedat en document privat tipificat a l'art. 150 CP vigent a la data de producció dels fets, però, no havent formulat recurs d'apel·lació, sol·licita la confirmació de la condemna.

V.-RESULTANT: Que la representació lletrada de Cepeda, Arnau i Codina interessa la desestimació del recurs, la confirmació en tots els seus extrems de la sentència apel·lada i la condemnació del recurrent de les despeses processals causades pel recurs, inclosos els honoraris d'advocat.

Contesta punt per punt l'argumentació desenvolupada per la defensa del recurrent.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Sobre els motius invocats de nul·litat de la sentència no subsanables:

Els fets que fan objecte de la present causa consisteixen, principalment en quatre delictes majors d'abusos sexuals comesos sobre persones diferents, però en circumstàncies similars i circumscrits a un període comprés en alguns mesos.

Cap text s'oposa a que aquests delictes siguin objecte d'un procediment únic, una tal hipòtesi seria contrària al previst en l'art. 58 CP.

La circumstància que el fets s'hagin enjudiciat en una sola causa no ha lesionat els drets fonamentals a la defensa i al procés degut del processat que ha pogut contestar a cada fet determinat, en cada una de les denuncies de les querellants i ha pogut replicar a una acusació formal per cada fet detallat. El conjunt de drets i garanties que impliquen un procés degut s'ha respectat.

L'obertura de quatre causes amb la corresponent instrucció i el processament del Dr. Gutierrez en quatre ocasions, amb evidència, no haurien beneficiat el processat el qual en aquest cas hauria hagut de fer front a 4 vistes orals diferents, en el curs de les quals res hauria impedit ni el Ministeri Fiscal ni l'acusació particular de tenir en compte l'existència de 3 altres causes obertes per raó de fets similars.

Aquest motiu de nul·litat està infundat.

En relació amb les intervencions del president de la jurisdicció de primera instància, és necessari recordar que d'acord amb el que disposa l'article 137 del CPP "les actuacions del judici són dirigides pel magistrat que presideix el Tribunal qui disposa el que sigui necessari per a la pràctica de les proves i té totes les facultats necessàries per conservar i restablir l'ordre en les sessions i per mantenir el respecte degut al Tribunal i altres poders públics". L'examen de l'acta de la vista oral no permet en cap cas verificar que el president de la jurisdicció s'hagi excedit dels poders que li són atorgats per la Llei.

La inadmissió de proves, invocada per l'apel·lant, reposa sobre una motivació clarament exposada en la sentència i per tant no té res d'arbitrari. Les "manifestacions" en contra la defensa o "intervencions reiterades durant els interrogatoris de testimonis o de perit", apuntades en l'escrit de recurs, a saber folis 46 i 47 de l'acta de la vista oral, són de fet relatives a l'informe de la Sra. Pérez, qualificat de deslleial i contrari a les exigències de l'article 1.2 del CPP.

No es pot reprotxar al president, que té el deure d'organitzar l'audiència i especialment la pràctica de les proves, d'explicitar les seves decisions en termes rellevants del vocabulari jurídic i empleats en les sentències escrites. Respecte amb això la mateixa pàgina

47 de l'acta exposada per la defensa permet constatar que la defensa s'ha adreçat al tribunal en termes si més no sorprenents, no corresponent al respecte degut a una jurisdicció.

D'altra part els motius de la sentència recorreguda també criticats pel recurrent, fan referència a les proves de descàrrec aportades per aquest darrer. És evident que el jutge no té la obligació de dissertar d'una manera igual de llarga, sobre el conjunt de les proves aportades pel conjunt de les parts, sinó d'exposar les raons que l'han conduit a privilegiar les proves que fonamenten la seva decisió, la qual en aquest cas no ha estat presa per un únic jutge sinó per una col·legialitat.

A més, el dret fonamental a la defensa s'exerceix dintre les regles que fixa el Codi de Procediment Penal i de conformitat amb aquelles i una mancança de la jurisdicció al seu deure d'imparcialitat no pot ser-ne deduït del fet que la seva decisió no convingui a un processat.

Convé recordar que el fet que si una sospita pot ser suficient per posar en qüestió la imparcialitat d'un jutge o tribunal, encara cal que aquesta sospita s'hagi basat en dades objectives de relleu, en virtut de les quals una manca d'imparcialitat pot ser legítimament suposada. En aquest cas concret el recurrent no invoca cap causa de la sospita.

En aquestes condicions aquest motiu de nul·litat serà descartat.

II.-CONSIDERANT: en relació amb els motius invocats de nul·litat de la sentència, subsanables en grau d'apel·lació:

Pérez, criminòloga i Villegas, detectiu privat, van ser citats com a testimonis per part de la defensa per a declarar en relació als documents 1 i 2 aportats per la defensa i consistent en un informe pericial criminalistic i de detectius realitzat uns 4 anys abans del judici oral i tenint per objecte avaluar la credibilitat de les declaracions d'una perjudicada.

No es pot negar que els Srs. Pérez i Villegas no van ser testimonis dels fets ocorreguts bastants anys abans.

També és incontestable que els informes que van elaborar infringeixen les disposicions de l'article 2.1 del CPP, des del moment en que els interessats van admetre per una, que havia intentat guanyar-se la confiança de les querellants presentant-se ella mateixa com una víctima per l'altre, que havia contactat l'ex marit d'una víctima, a l'època en curs de divorci, per persuadir-lo de testimoniar en contra d'aquella.

Per tant, és amb bon criteri que el Tribunal de Corts ha declarat nul·la i apartada la prova documental resultant d'un engany per obtenir de les víctimes revelacions íntimes, de manera deslleial, i comportant una vulneració al dret a la intimitat de les perjudicades.

Dit això, l'argumentació desenvolupada per la defensa sobre la figura del testimoni-perit no té eficiència en la mesura en la qual el tribunal no podia emetre cap altra decisió que la prohibició d'escoltar persones, siguin perits, testimonis o testimonis-perits, relatant fets dels quals n'havien tingut coneixement per mitjans il·lícits.

Respecte a l'interrogatori del Dr. J.D.R., citat per la defensa en qualitat d'especialista en psiquiatria, aquest darrer va ser escoltat en qualitat de perit. De l'acta de la vista oral no s'aprecia que la defensa s'hagués vist privada de posar-li les preguntes que estimava útils i, per tant, que hagués patit qualsevol vulneració dels seus drets.

III.-CONSIDERANT: Sobre la infracció invocada del dret a la presumpció d'innocència:

Com s'ha exposat precedentment, cap regla s'oposa a que siguin jutjats en una mateixa causa fets afectant persones diferents però de natura similar i imputats al mateix autor.

L'interés d'una bona administració de justícia, la finalitat de la qual és la recerca de la veritat i no l'absolució del processat, ha estat satisfeta des del moment que s'han pogut apreciar, en el marc d'un procés únic, i gràcies a la immediació que confereix el judici oral, la espontaneïtat i la credibilitat de les declaracions de les perjudicades i valorades aquelles dels testimonis i del perits.

El recurrent, d'altra part, reprotxa a la sentència d'haver atribuït valor suficient a les declaracions de les víctimes sense que concorrin els requisits necessaris. Convé recordar que el respecte de la presumpció d'innocència exigeix una activitat probatòria suficient i demostrada en el judici oral que desvirtuï la presumpció d'innocència inicial que la Constitució garanteix a qualsevol persona imputada d'un delicte o d'una falta; Que el principi de presumpció d'innocència significa que ningú no pot ser condemnat sense prova de càrrec vàlidament obtinguda i produïda amb totes les garanties que exigeix el dret a la defensa, que en tot cas el testimoni de la víctima haurà de sotmetre's a contradicció de les parts i haurà de ser ponderat pel tribunal tenint en compte l'absència en la víctima de qualsevol mòbil o enemistat envers l'acusat que pugui comprometre la seva credibilitat, l'existència de dades objectives perifèriques que el reforcin i la persistència i fermesa de la víctima en la seva declaració incriminatòria reiterada en el temps i sense ambigüitat ni contradiccions.

En aquest cas els motius enunciats en la sentència, l'acta de judici oral i les declaracions recollides en el marc de la instrucció de la causa, revelen que les quatre querellants han mantingut amb fermesa les seves declaracions.

El temps transcorregut entre la data dels fets denunciats i la denuncia dels mateixos no és suficient per a desacreditar aquelles declaracions i es pot explicar per un sentiment d'incomprensió i de vergonya, o per la necessitat d'ocultar els actes patits per persones molt joves, observant-se que tres d'elles van sentir la necessitat d'explicar-ho en un lapse de temps bastant breu davant el seu metge; que S.M.S, en va parlar immediatament a la seva mare i Cepeda a una coneguda.

El Tribunal de primera instància ha exposat, de manera molt extensa i precisa, després d'haver analitzat la prova practicada, que cap element no era susceptible de posar de relleu per part de les denunciants una intenció de perjudicar al processat o de qualsevol enemistat. Que aquelles no tenien, segons els psicòlegs, tendència a la fabulació. Que les declaracions de les querellants estan establertes per dades objectives perifèriques, a saber, actes mèdicament injustificats, circumstàncies idèntiques, malalties diagnosticades però no constatades posteriorment pels especialistes consultats, testimonis precisos, lògics i concordants que la "tesi del complot" considerada com no seriosa no ha permés descartar.

No ha estat contestat que les declaracions de les víctimes van ser sotmeses a la contradicció de la part processada, i que en ressurt dels considerants de la sentència que aquelles declaracions van ser ben ponderades pel Tribunal a la vista del conjunt de les proves de càrrec o de descàrrec proposades.

Per tant aquest motiu d'apel·lació no serà acollit.

IV.-CONSIDERANT: Sobre la violació invocada del principi "in dubio pro reo":

Que les víctimes i els testimonis han relatat els fets de manera reiterada, així com segueix: "S.M.S.,

durant el mes d'abril de 2002 va acudir a la consulta del doctor Gutierrez per uns problemes d'al·lèrgia; que desprès d'ésser visitada li va receptar unes anàlisis.

Durant la primera visita, mentre ella es canviava, el Dr. Gutierrez anava i tornava al lloc on la pacient estava. Es va treure la camisa, demanant-li aleshores el Dr. Gutierrez que es treies els pantalons. Que dies més tard va tornar a la consulta del doctor ENTITY_4; que li digué que tenia certes al·lèrgies i que l'analítica mostrava un problema d'orina. Li va demanar directament si tenia fongs. Que aleshores aquest li va dir "anem a veure-ho", i quan ella es va treure la roba, quedant-se ell davant seu, li va dir aleshores que li faria un frotis per saber si tenia o no fongs.

Que trobant-se estirada a la llitera, sense roba, va començar a explorar-la d'una forma molt lenta i meticulosa, emprant un dit que feia baixar des del clítoris i al llarg dels llavis, per tots els racons, procedint a la realització d'un "frotis" vaginal.

Ella diu que el Dr. Gutierrez semblava estar-se aprofitant d'ella durant l'exploració. Que va explicar el que li havia succeït als seus pares; Que la seva mare va anar a la consulta del Dr. Moliner i li comentà el succeït, i aquest la va aconsellar que podia anar a veure a una assistenta social anomenada Ruth, la qual li va indicar les actuacions a seguir i la va posar en contacte amb una lletrada.

Les dues amigues que l'estaven esperant han confirmat que la van trobar estranyada, vermella i neguitosa al sortir de la consulta.

Tots els testimonis referits han corroborat aquesta cronologia."

A la vista oral C.P. i P.Z. en efecte van indicar que S.M.S. al sortir de la consulta, estava vermella i incomodada.

La querellant, ella mateixa, va precisar que ja consultava un ginecòleg, del Dr. Gutierrez ella es va sentir abusada, i que ningú no l'ha va incitar a posar denúncia.

"Arnau, va ésser visitada pel doctor Gutierrez el dia

9 d'octubre de 2002, per un problema de bronquitis i en un moment de l'exploració, auscultació i palpació del seu cos, el doctor es va detenir en l'engonal dreta, on li digué que li notava un quist, per la qual cosa li va practicar un tacte vaginal mentre pressionava l'abdomen; que posteriorment estant de cara avall, amb els malucs i les natges lleugerament alçades, va practicar-li un altre tacte vaginal.

Arnau diu que es va estranyar molt que aquest li hagués de fer el tacte anal i que li hagués fet un tacte vaginal, però que se'n va adonar desprès perquè en aquell moment, la preocupava moltíssim el comentari que li havia fet el doctor sobre la possibilitat de que tingués un quist. Aquesta va cursar denuncia a la Batllia 4 dies desprès dels fets.

La denunciant creu que possiblement aquests tactes vaginals van ser fets per l'excitació del metge. Que desprès de ser visitada pel Dr. Gutierrez, aquest li va demanar de vestir-se, i que mentre ho feia, és a dir mentre es posava les calces i s'acabava de posar la roba, aquest l'estava mirant.

El Dr. Gutierrez no li va dir que això no era de la seva especialitat i que podia anar a veure un ginecòleg, i que tampoc li proposà de fer-ho en la presència d'una infermera.

Dos dies més tard Arnau va anar a la consulta de la Dra. Espada, i quan la va auscultar la Doctora li va demanar de treure's la camisa, quedant-se amb el sostenidor. La va tranquil·litzar sobre l'absència de quist i no li va fer cap mena de tacte vaginal.

Aquella mateixa tarda es va presentar a la consulta del seu metge de capçalera, el Dr. Moliner, a qui li explicà els fets, preguntant-li si l'actuació mèdica del Dr. Gutierrez la considerava correcta i adequada, quedant el Dr. Moliner força sorprès i desconcertat. El Dr. Moliner ho comentà primer amb el seu germà, el Dr. Salcedo, i desprès ha consultà amb l'advocat Sr. Escudero. També va parlar telefònicament el Dr. Moliner amb el pneumòleg, el Dr.

Tejera i li va demanar si havia causa justificada per les exploracions efectuades pel seu col·lega el Sr. Gutierrez."

La querellant va precisar a la vista oral, que s'havia sentit molt incomoda, que la seva ginecòloga, la Dra. B. la visitava molt freqüentment i "casi no la tocava", que la presència d'hemorroides (invocades pel Dr. Gutierrez per justificar la pràctica d'un tacte vaginal i no rectal) no li havien constatat mai:

"Cepeda fou visitada pel doctor Gutierrez en abril i/o juliol de 2002, quan tenia 22 anys, per bronquitis. El doctor Gutierrez li demanà de despullar-se, de treure's els pantalons i els sostenidors, quedant-se ella en tanga; no hi havia cap apartat per canviar-se i mentre ho feia el Dr. Gutierrez la mirava. Aleshores es va estirar a la camilla, començant en Gutierrez a fer-li una auscultació al pit, palpant-li seguidament la panxa, sobretot el costat dret inferior, sense explicar-li el que estava fent. Li va palpar les dues ingles, demanant-li de separar les cames. Aleshores li demanà de girar-se d'esquena.

El doctor no li donà en cap moment cap explicació del que estava fent o del que anava a fer. Ella es va posar a quatre grapes, en Gutierrez es va posar els guants, i l'introduí els seus dits a la vagina. Que mentre li separava els llavis genitals, en Gutierrez li comentà que hi tenia unes taques.

Ella se sentia molt incòmoda, i el doctor li efectuà el tacte vaginal i girava els dits a l'interior de la seva vagina, notant com feia pressió amb els dits. Que això va durar uns 5 minuts aproximadament. No li va oferir la possibilitat de que algun especialista dugués a terme el mateix tacte. Que mentre es vestia, aquest la mirava.

Que en va parlar a una coneguda, Galan, i va visitar el Dr. Moliner a mitjans del mes de novembre i li va demanar si era normal el que li havia succeït, dient- li ell que no era normal, posant-la en contacte amb l'assistent social anomenada Rut, qui la posà en contacte al seu torn amb la lletrada. La víctima indica que ara pateix fòbia a les bates blanques.

Tots els testimonis referits han corroborat aquesta cronologia temporal."

A La vista oral la querellant ha afirmat no haver sofert cap pressió i precisà el greu malestar durant l'exploració practicada pel Dr. Gutierrez, indicant que "ara no es sent capaç d'anar al ginecòleg".

El testimoni Galan, esteticista, novament va explicar les revelacions que li havia fet la seva clienta en aquest termes: "ella entrà al seu centre i la troba molt nerviosa... Li va dir que va anar a consulta, la va explorar, la va fer posar de quatre potes i li va posar els dits a la vagina... Cepeda es va posar a plorar..."

"Codina, durant l'any 2011, quan tenia 23 anys, va estar fortament constipada, durant setmanes acabant per acudir a la consulta del doctor Gutierrez, acompanyada de la seva mare, i se li va diagnosticar una infecció, receptant-li un tractament, i sent emplaçada per una posterior revisió; que a la data convinguda, va tornar a la consulta, acompanyada de la seva mare; que desprès de la revisió, li va receptar la realització d'una prova complementària, una espirometria, per a millor precisar el seu estat de salut; que el dia convingut, va acudir a la consulta del doctor Gutierrez per a recollir els resultats de l'espirometria; que en dita ocasió, va acudir-hi tota sola; que una vegada a la consulta el doctor li va dir que abans de lliurar-li els resultats, l'havia d'examinar; que la Sra. Codina, una vegada despullada, es va estirar a la llitera, dient-li el doctor que havia de procedir a efectuar-li un tacte vaginal; que seguidament, el doctor Gutierrez li va introduir el dit de la mà dreta enguantada a la vagina dins la qual li va fer un seguit de moviments de fregament durant una bona estona; que finalment, el doctor l'informà que tot era correcte i li va lliurar els resultats de l'espirometria. Tota aquesta darrera visita i la exploració es va dur a terme sense que cap infermera estigués present, com és deontològicament preceptiu".

La Sra. Codina diu que patia un bloqueig mental, que fins i tot l'havia impedit comentar-li a seva mare lo que havia passat. La primera persona a qui ho va comentar va ser una psicòloga, la Sra. Expósito, l'any 2004.

La psicòloga Sra. Expósito, corroborà a l'acte de la vista oral les declaracions de la Sra. Codina", indicant que en el decurs d'una sessió del 2004, aquesta al nom del Dr. Gutierrez que li aconsellava de consultar per un problema d'ofecs, es posà nerviosa, dient-li que no es volia fer visitar amb el Dr. Gutierrez, que la seva reacció va ser espontània, que era un patiment important, que li va consellar de parlar-ne amb els pares i company.

Codina va descriure en la vista oral, en termes impregnats d'espontaneïtat que se sentia "avergonyida, bruta..." que els fets han generat moltes molèsties amb larelació de parella que no vol que la vegin despullada i que no ha estat induïda a denunciar.

D'altra part pel que fa a les declaracions dels doctors Moliner, Salcedo, Tejera i Espada, aquestes han d'ésser descartades segons la defensa que invoca una animadversió envers el processat amb l'objectiu perseguit de fer fora del país el seu col·lega.

No es contesta que el Dr. Gutierrez va ser autoritzat pel Govern l'any 1993 per exercir a Andorra.

El Dr. Tejera va precisar tenir excel·lents relacions amb el Sr. Gutierrez i la seva família fins a final de 2002, i que ha comptar d'aquesta data, alertat pel Dr. Moliner quan aquest va rebre queixes de pacients, volgué desmarcar-se del seu associat, a fi que la seva pròpia honorabilitat no es posés en dubte, indicant a la vista oral que "si hagués estat un altre metge, hauria presentant la denuncia igualment". Aquesta actitud és perfectament lògica i el Dr. Tejera si va admetre a la vista oral que va tenir reunió amb el Dr. F. i el Dr. V. per decidir que "el Dr. Gutierrez marxés", precisa de tota manera que aquell desig era la conseqüència de les denuncies de les pacients.

D'altra part res permet explicar per quina raó el Dr. Moliner, metge generalista s'hauria adherit a un "complot" dirigit contra el Dr. Gutierrez. Havent rebut les denuncies de les seves pacients, les regles deontològiques de la seva professió li prohibien de quedar-se inactiu i d'una part va buscar per obtenir informació adreçant-se al seu propi germà i al Dr. Tejera, associat del processat

El Dr. Moliner va precisar a la vista oral, que certament es va quedar parat per la natura de les "exploracions" practicades pel Dr. Gutierrez però també i sobretot per "el sentiment de les pacients envers les mateixes".

També cal posar de relleu que els Drs. Moliner i

Salcedo no van cursar denuncia contra el Dr. Gutierrez, sinó únicament van intentar obtenir d'ell explicacions, limitant-se el primer a dirigir les pacients vers una assistent social, la qual al seu torn les va posar en contacte amb una lletrada.

La hipòtesi d'una "coalició" dirigida contra el Dr.

Gutierrez és tan inversemblant que necessariament hauria hagut d'implicar, a part els tres metges citats:

- les querellants, que haurien per tant reeixit a assumir durant prop de 10 anys un procés i interrogatoris particularment penosos, i a conservar durant aquest lapse de temps falsos accents de sinceritat, particularment remarcables tractant-se de Codina que va callar els fets fins el maig del 2004 quan els va relatar en el curs d'una sessió amb la seva psicòloga, o de S.M.S. que va comparèixer a la vista oral però no reclama cap indemnització.

-La Sra. Expósito, psicòloga, que no té absolutament cap interès a perjudicar el Dr. Gutierrez, a qui ja coneixia abans dels fets. En resum, a la vista oral va declarar que els Drs. Gutierrez i Tejera "li comentaren que es separaven però no li han parlat mai del tema dels fets... Foren molt correctes amb ella quan se separaven". La Sra.

Expósito està encara més allunyada d'un eventual "complot" en quant ella va aconsellar a Codina, no la denuncia al servei de policia sinó de parlar amb el seu marit.

- finalment serien, igualment, necessariament participants a l'empresa que tindria per objecte perjudicar el Dr. Gutierrez, els testimonis escoltats a la vista oral, a saber, les amigues que acompanyarien S.M.S. a la consulta i l'esteticista de Cepeda, les quals, amb evidència, no tenen cap interès de perjudicat el processat.

Tractant-se de la valoració del testimoniatge prestat per altres pacients del Dr. Gutierrez, a la vista oral van ser escoltats els pacients, Manso, ENTITY_23; ENTITY_24; ENTITY_25; ENTITY_26; ENTITY_27; Ayuso i Vall, que es van felicitar de les competències professionals del seu pneumòleg (les quals mai s'han posat en dubte).

Quatre d'entre ells van indicar haver estat objecte d'investigacions que no rellevaven de la pneumologia,

Valverde d'un tacte rectal que va permetre detectar un limfoma; Gálvez d'un frotis vaginal en presència de la seva mare, Plana d'un frotis vaginal a l'igual que Ayuso.

La sentència recorreguda, que ha valorat aquesta prova, ha posat de relleu que cadascun dels casos particulars descrits no pot ser assimilat als actes incriminats en la present causa, ja que les pacients van ser dirigides en cadascun d'aquests casos pel Dr. Gutierrez a un especialista concretament un ginecòleg.

Finalment les querellants, segons les seves declaracions reiterades, es van sentir víctimes d'un abús, no tant per raó del tacte vaginal practicat sinó per la manera amb la que va procedir, especialment la pacient estirada a quatre grapes, i de l'actitud del Dr.

Gutierrez mentre durava aquest "examen", que totes van descriure de forma precisa.

La conseqüència és que els testimoniatges d'aquells pacients que només tenen que felicitar-se de la intervenció del Dr. Gutierrez, no són generadores d'un "dubte raonable" invocat pel recurrent al seu benefici.

L'apel·lant contesta finalment la valoració feta pel tribunal de primera instància de les pericials mèdiques i del conjunt de testimonis mèdics psiquiàtrics i psicològics.

Sosté que els actes practicats foren, clínicament, útils i oportuns, amb una finalitat diagnòstica i terapèutica.

Per a fonamentar dita conclusió el recurrent es basa principalment en la pericial de part aportada en fase d'instrucció (document 105) i elaborada pels Drs. Seco i ENTITY_31; els quals exposen que:

Els procediments de tacte rectal i presa de mostres de fluids vaginals poden considerar-se com a elements d'exploració clínica sistèmica, d'adequada utilització per avaluacions de l'estat general dels pacients.

Aquests procediments no són exclusius del camp competencial d'especialitats mèdiques concretes, essent comuns pels metges generalistes i de les diferents especialitats quan són implementats com a part de l'estudi clínic de la pacient en la primera fase de l'acte mèdic per disposar de suficient informació clínica per a tot el procés assistencial.

el Dr. Gutierrez, en tant que pneumòleg i metge amb formació d'internista té competència clínica per efectuar l'exploració del tacte rectal i l'obtenció de fluids vaginals.

aquestes exploracions constitueixen un mètode ordinari d'estudis clínics dels pacients.

La pauta assistencial observada pel Dr. Gutierrez en relació a les pacients denunciants va ésser clínicament oportuna i útil amb fins diagnòstics i terapèutics, no existint cap element medicolegal objectiu del que s'infereixi un defecte de normo-praxis mèdica.

Aquests perits van reiterar a l'acte de la vista oral d'acord amb els seus respectius informes, afegint de tota manera que la presència d'una persona assistencial hauria estat oportuna; Que aquestes exploracions han de ser practicades amb el màxim de garanties, i que el pacient mai s'ha de sentir incòmode.

Els testimonis mèdics citats per la defensa i especialment el Dr. Y.Recio van confirmar a la vista oral les opinions dels Drs. R.P. i V.T. indicant que un dolor a la fossa ilíaca és una sospita d'apendicitis, la qual necessita una exploració per tacte rectal o, si aquest és dificultós, per tacte vaginal, que el primer és l'exploració física abans la complementària, que un pneumòleg ha de tenir visió general del malalt.

Ara bé, les pericials judicials emeses tan pel professor Blasco com pels Drs. Puga, J.Recio i Ruiz, no refuten en cap cas aquest principi, d'ordre general, segons el qual si un metge ha rebut la formació adequada pot practicar exploracions que surtin habitualment d'una altra especialitat que no sigui la seva sí l'estat de salut del pacient ho precisa i especialment per diagnosticar una afecció greu que imposi una intervenció d'urgència.

Aquests perits, de tota manera, concorden a afirmar, després de l'examen del cas de cadascuna de les querellants, no únicament que les exploracions practicades no siguin pas pràctiques corrents de la pneumologia, sinó encara que no estaven, in concreto, justificades.

Així pel que respecta la pericial forense del Dr. Blasco, al foli 469 aquest perit indica: en referència a S.M.S., "en fonction de cet element, je comprends que le docteur Gutierrez a voulu faire una analyse bacteriologique de la flore vaginale, en raison de symptomes de gene avec mauvaise odeur, dont se plaignat sa malade.

Il est fait état de la pratique d'un frottis. En fait, je ne pense pas qu'il s'agisse d'un frottis du col vaginal, mais bien d'une analyse myco bacteriologique de l'exsudat vaginal dont il est fait état sur l'autre pièce du dossier en ma possession... Il a été isolé una flore normale.

Dans ma pratique pneumologique personelle, je ne pratique pas d'examen gynecologique ni de prelevement, meme de ce type. En fonction de la pratique medicale habituelle en Andorra et de la formation, autre que pneumologique de ce medecin (a-t-il une formation d'interniste, par exemple), on peut admettre cependant qu'un tel examen soit pratiqué. Je reste, malgré tout surpris."

A l'acta del judici oral i públic el perit va confirmar el seu informe.

En quant a Arnau, el perit exposa al judici oral i públic, de manera molt clara que no considerava justificat un tacte vaginal i que la posició a quatre grapes era totalment injustificada, compte tingut dels motius de la visita que eren l'asma (segons la pacient) o la bronquitis (segons el metge).

En l'informe, escriu "mais le deuxieme toucher vaginal a été realisé en position genu pectorale; ceci peut se comprendre pour un toucher rectal (realisé alors par un specialiste), mais pas pour un toucher vaginal d'autant qu'il met la patiente dans une position genante."

A la pregunta "cet acte etait-il strictement nécessaire pour pouvoir établir un diagnostic?" el perit contesta "la réponse doit considerer que plusieurs diagnostics etaien envisagés lors de la consultation. La réponse est non pour le diagnostic d'asthme (ou de bronchite), à l'evidence. La réponse est également negative pour le diagnostic d'une adénopathie inguinale. La réponse est oui pour le diagnosctic d'une appendicite aigué. La presence de varices des membres inferieurs, selon les indications de Arnau, peut justifier le fait d'enlever le pantalon pour un examen clinique. Mais le toucher vaginal n'est pas justifié".

A la pregunta: "Ces actes sont ils courants et habituels dans ce type de consultation?" El perit contesta "la réponse est non. On peut comprendre la surprise de la malade qui vient consulter pour des symptomes bronchiques..."

En el cas de Codina, el perit indica que la practica litigiosa és encara més estranya quan consta que hi ha un despatx de ginecòleg al costat. En l'informe escriu el següent: "la question posée concerne la necessité de réaliser un toucher vaginal. La réponse est pratiquement la même que pour les autres plaignantes, a savoir non. Les symptomes justifiant la consultation sont strictement ORL et respiratoires. Le tabagisme en est probablement un facteur aggravant. Encore une fois, il n'y a pas de justification à un toucher vaginal dans ces conditions".

"... rien dans l'observation et rien dans les resultats des examens biologiques assez complets expliqués a la malade ce jour la ne permetten d'evoquer un tel diagnostic (appendicite). Dans ce cas-là le toucher vaginal n'est pas justifié, en tout cas pas par un pneumologue. Ce n'est pas ma pratique personelle et dans un cas comme celui-ci avec un diagnostic d'appendicite evoquée sur des notions très ténues et donc un diagnostic difficile a faire, j'aurais demandé a un specialiste d'examiner ma patiente".

"en resume et conclusions, les reponses aux questions sont les suivantes:

1.- Dire si l'examen réalisé par le Docteur Gutierrez s'adapte à la praxis du spécialiste pneumologue?

La réponse est non en ce qui concerne le toucher vaginal.

Celui réalisé en position genu-pectorale, position qui a pour objectif de sensibiliser cet examen, est de mon point de vue du ressort quasi-exclusif d'un spécialiste gynécologue."

El pèrit formula les precisions complementaries següents :

"Dire si les examens réalisés aux plaignantes (Cepeda et Codina, .. Étaient justifiés, en tenant compte de la raison de la consultation chez le médecin spécialiste et l'ensemble des symptômes que celles-ci pouvaient présenter.

Pour Madame Cepeda, il n'y avait vraiment aucune justification à pratiquer cet examen (le toucher vaginal). Les autres étaient justifiés.

Pour Madame Codina, compte tenu de la douleur de la fosse iliaque droite, signalée dans le dossier, cet examen aurait pu être justifié, mais encore une fois pas dans le contexte tel qu'il apparaît dans ce dossier.

- Dire si les autres réalises par le médecin étaient nécessaires pour pouvoir établir un diagnostic en symptomatologie des patientes : la réponse est négative.

Il est clair que le touche vaginal n'est pas un acte courant de la pratique pneumologique."

El Dr. Puga i el Dr. J.Recio van ratificar els seus informes concloent que "la practica de tactes vaginals o rectals no es correspon amb cap pauta exploradora de l'aparell respiratori ni es pot investigar a partir dels mateixos cap quadre clinicopatologic respiratori, i fa palès que la pacient havia de ésser informada i dirigida a un ginecòleg o un cirurgià, i que finalment importava, per una exploració correcta, de no posar el pacient incòmode demanant-li de despullar-se totalment i assistint a l'acte de despullar-se i vestir-se del pacient.

El Dr. Ruiz, Cap de Clínic del Servei de Pneumologia del Hospital General de Vic, també ha ratificat el seu informe concloent en l'absència de necessitat dels tactes vaginals practicats, precisant que "la realització dels tactes vaginals i/o rectals a la consulta ambulatòria són exploracions que habitualment no es realitzen a la nostra especialitat".

Finalment respecte a l'examen psicològic de les querellants, el Sr. Gutierrez ha confirmat el seus informes relatius a Cepeda i Codina, descartant per l'una i per l'altra, la possibilitat d'una fabulació o de signes ficticis i precisant que si l'estrès posttraumàtic es manifesta habitualment en els 6 mesos del fet traumàtic, pot igualment manifestar-se més tard, intentant la persona amagar-ho perquè es sent "culpable, bruta".

El Sr. Tur també ha ratificat el contingut de les seves pericials concernint les quatre víctimes, afirmant no haver trobat cap indici de fabulació o de mentida i precisant que, si, pel que fa a S.M.S., es descarta cap seqüela, per contra, Cepeda Cepeda presenta una "Fòbia de les bates blanques", Arnau ha patit una "revictimització de fets que va patir de jove", Codina, finalment, és una persona que va tenir més repercussió emocional, i que la denúncia tardana dels fets en cap cas no permet posar en dubte la seva veracitat.

En conclusió, la prova practicada permet excloure l'existència en la present causa d'un dubte raonable i per tant de retenir la responsabilitat penal de Gutierrez en aquests quatre delictes d'abusos sexuals amb prevalença de situació a persones majors d'edat, pels quals ve acusat.

V.-CONSIDERANT: Sobre la infracció invocada de normes penals i processals substantives:

-Pel que fa en primer lloc a la condemna per falsedat d'un certificat inveraç previst i penat a l'article 440.1 del Codi Penal, aquest text disposa que "fora dels casos previstos en els articles precedents, el professional que, en l'exercici de la seva activitat emet certificació consignant falsament fets sobre els quals aquesta en faci prova, ha de ser castigat amb pena d'arrest i de suspensió per a l'exercici de l'ofici o el càrrec fins a tres anys".

La incriminació prevista per aquest text tendeix a protegir la declaració escrita feta en favor d'altri amb una finalitat probatòria i en la qual un professional afirma haver constatat un fet en l'exercici de la seva autoritat.

La història clínica del pacient, feta pel metge per a la seva utilització i amb la finalitat de conservar les dades relatives a aquell, no constitueix un certificat en el sentit de l'article 440.1 del Codi Penal des del moment en que no està fet a favor d'un tercer beneficiari i amb finalitat probatòria.

Per tant l'acció de modificar o de completar la història clínica del seu pacient no és constitutiu, contra el metge, del delicte d'elaborar un certificat contenint fets falsos.

La infracció no s'ha constituït, a defecte d'element material, la sentència recorreguda ha de ser revocada en aquest sentit i Gutierrez absolt del delicte menor de creació de certificat inveraç.

VI.-CONSIDERANT: Sobre la pena de presó imposada i l'import de la responsabilitat civil:

Entén la part apel·lant que la sentència fa una indeguda aplicació de l'article 58.2 del Codi Penal, que regula l'acumulació de penes i el concurs real d'infraccions. La part apel·lant considera que, d'acord amb dit article, la pena de presó no podria excedir del límit dels 22 mesos i 15 dies.

El Codi Penal estableix una norma especial per a la determinació de les penes en el cas de concurs real d'infraccions. Així, i pel que ara interessa, en l'article 58.2, lletra a), disposa que "la suma de les penes imposades no pot excedir la pena més greu imposada augmentada de la meitat". Cal fer atenció que el precepte parla de "pena imposada", no de pena "imposable", per la qual cosa cal tenir en compte les concretes penes imposades pel Tribunal per cadascuna de les infraccions que han estat apreciades en concurs real, no la pena assenyalada in abstracto a la infracció.

El Tribunal de Corts, en l'exercici de l'arbitri judicial en l'aplicació de les penes dins del marc legal, partint de què la pena assenyalada en l'article 149.2 del Codi Penal és la de tres mesos a tres anys de presó, ha estimat adequat imposar la pena de quinze mesos de presó per cadascun dels quatre delictes d'abusos sexuals, el que fa el total de cinc anys de presó.

Tot i que la pena de quinze mesos per cadascuna infracció és plenament proporcionada a la gravetat dels fets, la pena de presó que resulta del total excedeix del límit establert en l'article 58.2, a) que, recordem, parla de "pena imposada" i no de la pena assenyalada al delicte per la qual cosa, i en aplicació del principi de legalitat, procedeix la revocació parcial de la sentencia del Tribunal de Corts pel que fa, exclusivament, a la pena total de presó imposada, cinc anys, que ha de ser reduïda a la de vint-i-dos mesos i quinze dies de presó, dels quals dotze mesos ferms i la resta condicional qualificada a indemnitzar a les víctimes en el termini màxim de dos anys.

En quan a la pena complementària d'inhabilitació per a l'exercici de la professió de metge, que ha estat imposada pel Tribunal de Corts durant el període de cinc anys, s'ha de mantenir per tractar-se d'una pena especialment adequada en el cas d'autes atès que els fets delictius han estat comesos aprofitant-se l'acusat de la seva condició de metge, el que fa necessari la imposició de dita pena com a mesura de prevenció especial i per evitar la reiteració delictiva. No obstant, i per aplicació de l'article 38.2, a) del Codi Penal, s'ha de reduir aquesta pena complementària d'inhabilitació per a l'exercici de la professió de metge a vint-i-dos mesos i quinze dies, que és la durada de la pena principal imposada.

Pel que fa al import de la responsabilitat civil, el Tribunal no pot compartir el criteri de la part apel·lant que el reputa excessiu, ben al contrari, atesos els fets i al perjudici sofert per les víctimes, segons la prova pericial que refereix seqüeles encara persistents, no trobem motiu que justifiqui la seva reducció, per la qual cosa es ratifica dit import que considerem plenament ajustat a dret.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

D E C I D I M

1.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la representació lletrada del Sr. Gutierrez contra la sentència del Tribunal de Corts de data 8 de febrer del 2011, dictada en la Causa TC-071-2/07, i revocar parcialment dita sentència en el sentit d'absoldre a dit acusat del delicte menor de falsedat d'un certificat inveraç i de reduir la pena de presó imposada pels quatre delictes majors d'abusos sexuals amb prevalença a la de VINT-I-DOS MESOS I QUINZE DIES, dels quals DOTZE MESOS FERMS I LA RESTA CONDICIONAL QUALIFICADA A INDEMNITZAR A LES VÍCTIMES en el termini màxim de dos anys, REDUINT LA PENA COMPLEMENTÀRIA D'INHABILITACIÓ PER A L'EXERCICI DE LA PROFESSIÓ DE METGE AL TERMINI DE VINT-I-DOS MESOS I QUINZE DIES.

2.- Confirmar la resta dels pronunciaments de dita sentència, sense fer expressa imposició de les despeses processals causades en el recurs.

3.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.