Contracte obra preu alçat (3100124/2008)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000535/2016 ORIGEN: 3100124/2008 - 00

NIG: 5300542120150001801

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 27 de febrer del 2018

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de la mercantil Benítez va interposar demanda de data 23-07-2008 pel procediment ordinari, envers la mercantil Canals, en virtut de la qual sol·licitava la condemna de la defenent a l'abonament de la quantitat de 1.214,944.- euros, amb més l'interès contractual del 8% anual a comptar del 19 d'octubre de 2007, i subsidiàriament que s'apliqués l'interès legal, imposant a l'adversa el pagament de les costes processals causades amb inclusió dels honoraris d'advocat, procurador i perit.

En data 07-01-2009 la representació processal de la part defenent es va oposar a la demanda i va articular demanda reconvencional a fi que la mercantil Benítez sigui condemnada al pagament de les quantitats de 999.363.- euros a tenor dels informes pericials, i de 27.202,26.- euros en concepte d'un pressupost, amb imposició a la defenent reconvencional de les costes processals i els interessos legals.

II.- Les parts van replicar i duplicar de forma oportuna reproduint les seves pretensions.

III.- Obert el judici a proves, per providència de data 15-07-2015, s'acordà no donar lloc a la practica de la prova sol·licitada per la part agent.

IV.- Les parts van formular escrit de conclusions en què van reproduir les seves pretensions inicials.

V.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 09-11- 2016, amb la següent part decisòria:

"Primer.- que ha de desestimar i desestima íntegrament la demanda principal interposada per la mercantil "Benítez, S.L." contra la mercantil "Canals, S.A.", devent prosperar la demanda reconvencional en els termes indicats en el II.- Considerant i no havent-hi lloc ni als interessos legals requerits en la reconvenció per aplicació del principi "in illiquidis non fit mora" ni a efectuar especial condemna en costes d'aquesta instància a cap dels litigants això és atesa la fonamentació jurídica de la present resolució.

Segon.- contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació en el termini de tretze dies, presentant la voluntat d'apel·lar davant la secció del Batlle Ponent. Presentada l'apel·lació, el Batlle Ponent emplaçarà per Providència les parts perquè compareguin davant el Tribunal Superior de Justícia d'Andorra per a formalitzar el recurs en el termini de quinze dies remetent així mateix els autes originals".

VI.- La representació processal de la mercantil Canals va interposar recurs contra la sentència dictada a la instància i, en data de registre 04-05- 2017, va articular llur escrit de conclusions, en virtut del qual, i pels arguments continguts demanava la revocació de la sentència en el sentit interessat en la contesta a la demanda i es condemnés a la part adversa al pagament de les costes processals inclosos honoraris d'advocat, de procurador i de perit.

La representació processal de la mercantil Benítez, per escrit de contesta a les conclusions de data 23-11-2017, i en consonància amb les consideracions efectuades, demanava que es desestimés el recurs amb imposició de les costes processals a la part recurrent.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que la part defenent i agent reconvencional fonamenta el seu recurs són els que, a continuació, s'exposen.

En primer terme, sustenta que l'execució de les instal·lacions s'efectuava, segons el contracte signat entre les parts en data 20-07-2004, "claus en mà", de manera que qualsevol treball que li generi a l'empresa instal·ladora un cost addicional ha de ser assumit per ella.

Quant a l'execució dels treballs encarregats, el dictamen de Hoyos va corroborar que existien partides no executades, executades parcialment, amb defectes d'execució o amb qualitats diverses a les pactades. Resulta que s'ha satisfet 3.487.035,42 euros i per l'incompliment de l'adversa s'ha rebut una obra amb partides defectuoses i que no respon a la qualitat de l'encàrrec.

Està d'acord amb la desestimació de la demanda per treballs addicionals, però no comparteix que, per majors qualitats en algunes partides, s'han de compensar els imports amb els imports negatius relatius a les partides no executades o executades parcialment (376.782,50 euros) i les accions de millora per la incorrecta execució (157.851,15 euros) i amb l'import de 24.194,38 euros del cost per a resoldre els problemes de contaminació acústica.

En segon terme, entén que l'argumentació de la sentència minva el principi de seguretat jurídica, i que el que correspon és abonar a la part recurrent l'import de les obres no executades o realitzades parcialment (376.782,50 euros), la reparació de les execucions incorrectes (157.851,15 euros), el cost per a resoldre els problemes de contaminació acústica (24.194.38 euros), el cost de solucionar els vicis ocults provinents de la domòtica mal instal·lada, a acreditar com diu la sentència, a la fase d'execució de la present Sentència, on a més s'ha de satisfer el cost del projecte i direcció d'obra, amb més les taxes i impostos aplicables, així com la indemnització per desocupació temporal de l'establiment hoteler, en tot o en part i els costos dels treballs de reparació que s'han de calcular com a més costosos que els d'obra nova, com així la recurrent ho indicava amb fonament en el seu dictamen pericial de part (ENTITY_6) com al·legacions al dictamen pericial provisional.

II.- Esdevé oportú començar l'anàlisi tot fent referència a les al·legacions de la part recorreguda, qui exposa que les al·legacions formulades són extemporànies, alhora que indica que són incertes, especulatives i indemostrades i que són una reproducció literal de les de primera instància.

Resulta contradictori assenyalar que les al·legacions són extemporànies i afirmar que són una mera reproducció de les de primera instància, ja que, evidentment, aquesta darrera qualificació ja exclou l'extemporaneïtat. Així, n'hi ha prou amb la lectura de la demanda reconvencional per poder copsar (foli 473) que la recurrent ja exercitava com a pretensió l'import que resultés de la pericial per les partides no executades, les realitzades amb qualitat diversa o les efectuades defectuosament, així com el cost de la reparació de la contaminació acústica i els honoraris dels tècnics.

Per tant, les pretensions adduïdes en apel·lació ni són extemporànies i no són tampoc una mera reproducció de les de la instància, sinó que constitueixen greuges envers la manera de calcular aquests extrems per la resolució d'instància.

Quant a que les al·legacions no han estat demostrades, són incertes o especulatives, correspon atendre a la valoració de la prova practicada per a determinar la prosperabilitat del recurs interposat.

III.- El contracte d'execució de les instal·lacions, signat el 20-07-2014, i del seu annex (folis 29 a 40) té per objecte les instal·lacions mecàniques, elèctriques, detecció d'incendis, veu i dades i altres detallades a la memòria descriptiva, plànols, planificació d'execució i pagaments i projecte d'arquitectura.

La instal·ladora es comprometia a executar els treballs amb escrupolós respecte al projecte integrat pels documents de referència (clàusula primera) i el tipus de preu era a tant alçat, preu tancat o "claus en mà", determinat per la clàusula quarta (3.237.035 euros).

Establert aquest sistema de pagament del preu i havent abonat la part recurrent l'import de 3.487.035,42 euros, la major qualitat emprada per la part contractista de l'obra, sense comptar amb el consentiment de la part comitent no pot incrementar el preu de l'obra, sinó que li pertocava a la part agent (ENTITY_4) subjectar-se als criteris i documents tècnics per a realitzar l'obra, de manera que l'adició d'aquest major valor per a després compensar-ho amb el cost de les deficiències existents. Aleshores caldrà examinar si comptava o no amb el consentiment de la part comitent.

El mes de febrer de 2012 Hoyos va emetre dictamen provisional sobre els treballs realitzats per Benítez a P Hotel. No analitzarem els treballs addicionals que es reclamaven a la demanda per Benítez per import de 1.214.944 EUR, atès que aquests han estat refusats per la sentència d'instància i el pronunciament desestimatori ha esdevingut ferm.

De la seva anàlisi s'extreu que existeixen partides no executades o parcialment executades per un import de 296.324,86 euros (foli 902), partides amb defectes d'execució o de projecte per import de 64.614,92 i 82.719,80 euros.

I pel que fa a l'augment de qualitat de determinades partides, el perit conclou (foli 903) que sí s'ha consentit per la propietat, com ressurt de l'acta de recepció provisional de la fase A.

A més, s'ha acreditat que les partides de domòtica no ha estat duta a terme i que cal abonar l'import de 24.194,38 euros que correspon als silenciadors de la màquina de fred de climatització.

I a l'informe definitiu, de juliol de 2012, es conclou que l'augment de qualitat realitzat és de 827.801,62 euros (pàg. 39 del dictamen), però de la pàgina 18 només es refereix com a partida consentida per la propietat la de 822.658,07 euros (acta de recepció provisional), les partides no executades o només en part ascendeixen a 376.782,50 euros, les partides executades defectuosament sumen 157.851,15 euros, amb més el cost del projecte i la direcció d'obra, les taxes i impostos corresponents, la partida de domòtica no s'ha realitzat i manca l'import de 24.194,38 euros corresponents als silenciadors de la màquina de fred.

I s'ha d'afegir que quant al valor de les obres de reparació, la pericial inclou l'ISI (pàg. 15) i es calcula el cost de realitzar l'acció correctora i valorades a preu de mercat en el moment del dictamen (foli 17). No obstant, l'al·legació del recurrent conforme el cost de reparació es pot veure incrementat per la dificultat d'actuar en un edifici ja construït i pel fet que les obres de domòtica no han estat realitzades, així com l'eventual parcial desocupació de l'Hotel que es pot produir quan es portin a terme les tasques de reparació, justifica la revocació parcial de la sentència en el sentit que s'ha exposat. En efecte, la Sala, aprecia la pericial judicial practicada segons el criteri de la sana crítica, i entén més adequat deferir a la fase d'execució la quantificació de les deficiències constatades per Hoyos i l'eventual desocupació parcial de l'Hotel en funció de les necessitats que la intervenció reparadora a l'Hotel pugui requerir, tota vegada que la intervenció en un edifici ja construït per a reparar allò realitzat defectuosament pot ocasionar una actuació més costosa i difícil de quantificar a priori com ho realitza el perit judicial.

Així, s'ha d'incrementar els 3.237.035,42 euros amb l'import de 822.658,07 euros, en concepte d'augment de qualitat consentit per la comitent de l'obra, i s'han de deduir les següents partides: les obres no realitzades o només en part (376.782,5), la quantitat de 24.194,38 euros per solventar els problemes de contaminació acústica, l'import necessari per a la instal·lació segons contracte i documentació adjunta de la domòtica i l'import de les obres de reparació de les partides executades incorrectament. Aquest import, que haurà d'incloure com exposa la sentència d'instància, el cost de projecte i direcció d'obra, així com taxes i impostos, s'haurà de calcular a la fase d'execució de sentència en funció del valor de mercat que ocasioni la intervenció i reparació a l'Hotel, així com l'eventual indemnització per la desocupació parcial, si s'escau, de l'Hotel.

IV.- El greuge relatiu a la no imposició de les costes processals a l'adversa per la desestimació de la demanda, es troba argumentat per la sentència d'instància, conforme a la jurisprudència de la Sala civil del Tribunal Superior i de la interpretació de la Novel·la 82, cap. X, sense que la recurrent hagi proporcionat arguments o al·legacions, més que la mera pretensió revocatòria, en defensa de la seva pretensió. Per tant, aquest darrer greuge s'ha de desestimar.

IV.-. Les consideracions anteriors justifiquen l'estimació parcial del recurs, la qual cosa s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR EN PART el recurs interposat per la representació processal de Canals contra la sentència, de data 9-11-2016, que revoquem únicament quant a la pretensió reconvencional, la qual s'ha de calcular amb l'increment sobre la partida de 3.237.035,42 euros de l'import de 822.658,07 euros, en concepte d'augment de qualitat consentit per la comitent de l'obra, i s'han de deduir les següents partides: les obres no realitzades o només en part (376.782,5), la quantitat de 24.194,38 euros per solventar els problemes de contaminació acústica, l'import necessari per a la instal·lació segons contracte i documentació adjunta de la domòtica i l'import de les obres de reparació de les partides executades incorrectament. Aquest import haurà d'incloure el cost de projecte i direcció d'obra, així com taxes i impostos, i s'ha de calcular a la fase d'execució de sentència en funció del valor de mercat que ocasioni la intervenció i reparació a l'Hotel, així com l'eventual indemnització per la desocupació parcial, si s'escau, de l'Hotel.

No procedeix efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. Presidenta de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.