Nul·litat de clàusula túnel i no aplicació de contracte SWAP

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére Carles Cruz Moratones

PARTS:

Apel·lant: B, S.A.

Representant: Sra. IDM

Advocat: Sra. VND

Apel·lat: Sr. Badía

Representant: Sra. AHD

Advocat: Sr. XLH

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President en funcions: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

OBJECTE: BANCARI: condició de consumidor. Obligacions de la deguda informació al client per part de l'entitat bancària. Nul·litat condicions abusives imposades. Clàusula túnel. Obligació custòdia documentació bancària per la pròpia entitat. Prohibició mutatio libelli

SENTÈNCIA 000066/2025

Andorra la Vella, el 10 d'abril del 2025.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 8 de març de 2019, la representació processal del Badía interposà demanda per nul·litat i anul·labilitat i en reclamació de quantitat contra la societat C, SA, tot sol·licitant que es declarés nul·la o anul·lable la clàusula establerta a l'Atorguen I, Clàusula Financera, Segona bis apartat 2 intitulada tipus d'interès mínims i màxims aplicables, recollida a l'escriptura de préstec hipotecari signada per davant de Notari en data 24 d'octubre de 2005; que es declarés ineficaç per manca d'acceptació el contracte de cobertura de tipus d'interès de 7 d'abril de 2009; subsidiàriament i si es considerés que el contracte de cobertura de tipus d'interès tingués eficàcia entre les parts, que es declarés que els Pactes Segon i Cinquè de l'apartat "convenen" o la totalitat del contracte, eren nuls de ple dret; que es condemnés a l'entitat bancària a retornar-li l'import resultant de la diferència entre les quantitats que efectivament va pagar des del 6 de novembre de 2009 i fins al moment en què el banc deixés d'aplicar els interessos establerts per les clàusules declarades nul·les i els imports que realment hauria d'haver liquidat el Badía, si des del 6 de novembre de 2009 i fins al 18 de març de 2018 -en què va deixar de formar part de la plantilla del banc- se li hagués aplicat l'interès euríbor menys un diferencial de 0,5 punts, i des de llavors un interès euríbor més un diferencial de 0,5 punts; que s'acordés també la seva condemna al pagament dels interessos legals generats per cada quota mensual abonada indegudament i de les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

2.- En data 29 de març de 2019, la representació processal de l'entitat C, SA contestà la demanda articulada de contrari, tot oposant-se a la mateixa, demanant la seva desestimació i, subsidiàriament, que es declarés que el tipus d'interès que havia de regir durant tots els períodes de la durada del préstec no podia ser inferior a l'Euribor + 0,5%, tot imposant les costes processals causades a l'adversa, inclosos honoraris d'advocat, procurador i perits, de ser el cas.

3.- En data 26 de març de 2024, el Tribunal d'instància va dictar Sentència amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"Primer.- Que estimant íntegrament la demanda principal interessada pel Sr. Badía i dirigida contra l'entitat bancària "C, S.A.", ha de declarar i declara la nul·litat radical i absoluta de la clàusula limitativa de l'interès variable que es conté a l'escriptura pública de préstec amb garantia hipotecària autoritzada prop de la Notària de les Valls Sra. NOT1 el 24 d'octubre del 2005, amb número 22XX del seu protocol, i més concretament figurant a l'Atorguen I.- Clàusules Financeres, Segona bis- Tipus d'interès variable, 2. Tipus d'interès mínims i màxims aplicables, per tenir el caràcter d'abusiva per falta de transparència material.

Segon.- Declarar ineficaç per manca de subscripció i d'acceptació el contracte de cobertura de tipus d'interès del 7 d'abril del 2009 figurant com a document número 13 dels adjunts a l'escrit de demanda.

Tercer.- Com a conseqüència del que comporten els pronunciaments declaratius anteriors, ha de condemnar i condemna a l'entitat bancària defenent "C, S.A." a retornar al demandant Sr. Badía, l'import de quaranta-quatre mil vuit-cents noranta-quatre euros amb catorze cèntims (44.894,14.- EUROS) resultant de la concreció del l'apartat D del "Demano" de l'escrit de demanda del 8 de març del 2009.

Quart.- acordar la condemna de l'entitat bancària defenent al pagament dels interessos legals generats per la part de cada amortització mensual abonada indegudament.

Tot això amb imposició de les costes processals d'aquesta instància segons s'ha raonat en el VI.- Fonament de Dret de la present resolució."

4.- Contra la mateixa ha interposat recurs d'apel·lació parcial la representació processal de B, SAU, entitat que va absorbir C, en considerar que incorre en error en la valoració probatòria. El fonamenta, en síntesi, en què el Badía en atorgar l'escriptura de préstec hipotecari gaudia dels coneixements suficients per entendre l'abast del les conseqüències jurídiques i econòmiques concretes d'una clàusula túnel en el marc d'un interès variable i en què la manca d'aportació de la còpia del contracte SWAP signat, no en pot provocar la seva ineficàcia. Considera que la redacció de la clàusula túnel és clara; que el fet d'haver-la introduït en l'apartat de l'interès variable de l'escriptura pública de préstec hipotecari resulta del tot lògic ja que en un interès fixe no hi te cabuda; i que mai es va arribar a aplicar la clàusula terra, sinó el tipus d'interès establert en el contracte de cobertura de tipus d'interès (SWAP), que també es va fixar en 2,75% (coincident amb el mínim fixat per la clàusula terra). Considera també que el Badía no pot tenir la consideració de simple consumidor, ni tampoc la seva esposa, amb qui a l'inici va contractar el préstec hipotecari: es presumeix que per la seva condició professional d'advocats havien d'entendre el que signaven o demanaven. A banda de què un any posterior a la signatura del contracte va començar a prestar els seus serveis laborals per l'entitat bancària com a tècnic del departament jurídic arribant a ser Cap del departament jurídic i apoderat de l'entitat bancària, consistint la seva feina fonamentalment en preparar, precisament, la contractació de préstecs i crèdits de la mateixa naturalesa que el que ell contractà i és objecte d'autes. Conclou que coneixia i entenia perfectament les implicacions financeres de la clàusula terra. En no haver-se aplicat mai la clàusula túnel, ja que en deixar de treballar per l'entitat bancària aquesta va renunciar a la seva aplicació, no té sentit que se'n declari la nul·litat. Entén acreditat que aquesta no s'ha aplicat per quant arribat el venciment del contracte SWAP, al préstec hipotecari se li van aplicar uns interessos remuneratoris inferiors a 2,75%.

En relació al contracte de cobertura de tipus d'interès variable de 7 d'abril de 2009 (SWAP), quin atorgament havia estat interessat pel propi Badía, considera haver acreditat suficientment, malgrat no disposar de l'original signat, que la còpia per ella aportada és la que es va signar i aplicar.

En cas de què s'estimés que el contracte SWAP no té eficàcia o és nul, considera que els càlculs efectuats per la Sentència són erronis, afirmant que cal aplicar:

Del 6/4/07 a 18/03/2018: Euribor -0,50 %

A partir del 19/03/2018: Euribor +1,25%, i no més 0,50 % en no complir amb la bonificació de les dues nòmines, segons previst a l'escriptura de préstec hipotecari i, si l'interès resultant fos negatiu: el 0%.

Demana la revocació de la resolució impugnada en el sentit exposat en el seu escrit de recurs i imposant a la part recorreguda les costes judicials i extrajudicials, inclosos els honoraris d'advocat i procurador d'ambdues instàncies.

5.- La representació processal del Badía sol·licita la seva íntegra desestimació i la confirmació de la resolució impugnada, amb imposició de costes, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- L'objecte del recurs d'apel·lació rau en determinar la validesa de la clàusula túnel -que inclou els límits màxims i mínims dels tipus variables que resultessin d'aplicació-, continguda en l'escriptura de préstec hipotecari atorgada en data 24 d'octubre de 2005 entre l'entitat C i els senyors Badía i Ferreras, així com l'eficàcia del contracte SWAP atorgat per les mateixes parts en data 7 d'abril de 2009.

Segon.- No ha resultat discutit entre els parts litigants que:

1. En data 24 d'octubre de 2005, van atorgar una escriptura de préstec hipotecari per davant del Notari del Principat, senyor NOT2 i sota el número 22XX de protocol, en mèrits de la qual l'entitat bancària va prestar als senyors Badía i Ferreras la suma de 245.000 EUR per l'adquisició de les unitats immobiliàries descrites en la mateixa. Import que havien de retornar durant el període de 30 anys, arribant el préstec a venciment en data 5 de novembre de 2035.

Als efectes de retorn dels diners prestats les parts van acordar que fins el 5 de novembre de 2006 l'import prestat generaria un tipus d'interès fixe d'un 2,80% anual.

Així mateix, es va establir en la Clàusula Financera Segona bis, que per cadascun dels períodes anuals següents, el tipus d'interès aplicable es determinaria per mitja de dos sumands: el tipus de referència i el diferencials. El tipus de referència era l'Euribor per a préstecs i crèdits a 12 mesos i el diferencial es va fixar en 1,25 punts durant la vigència del préstec i fins al seu venciment.

Tot i així, en el pacte següent també s'establia que pel cas que abans de complir-se 3 mesos de la signatura del present contracte els senyors Badía i Ferreras domiciliessin les seves nòmines i dos rebuts en el compte determinat en la clàusula primera de l'escriptura i mentre es mantinguessin aquestes domiciliacions en el compte referit, s'aplicaria un diferencial de 0,50 punts.

Finalment, en l'apartat 2.- de la Clàusula Financera Segona bis, intitulada "tipus d'interès mínims i màxims aplicables", s'establí:

"Les parts convenen expressament que durant aquest segon període, independentment del resultat de la revisió del tipus d'interès, s'estableix uns tipus d'interès màxim i mínim. El tipus màxim es determinarà per períodes de successius de 10 anys o per la resta del termini del préstec, cas de ser inferior i serà de 7,75 punts per sobre de l'euríbor de referència a la data d'inici de cada període de 10 anys quedant establert per al primer període en 9,75%. El tipus mínim serà per tota la durada del préstec de 2,75%."

2.- En data 25 de març de 2007, el Badía va començar a prestar els seus serveis laborals al C, en qualitat d'advocat del departament jurídic i a partir d'aquell any va tenir aplicat al préstec hipotecari un interès variable de l'euribor -0.50%, en ser les condicions facilitades als empleats.

3.- Posteriorment i per causa de la ruptura del matrimoni DAJ-EAS, ambdós atorgaren en data 3 d'octubre de 2013 una escriptura de donació amb subrogació de préstec hipotecari, en mèrits de la qual la senyora Ferreras donava al Badía la seva meitat indivisa de les unitats immobiliàries adquirides i aquest l'acceptava i es subrogava en les obligacions de la senyora Ferreras en concepte de part prestatària i hipotecant. Subrogació acceptada per la mateixa entitat bancària.

4.- En data 18 de març de 2018, el Badía va deixar de prestar els seus serveis laborals a l'entitat bancària C.

Tercer.- Als efectes de valorar la condició d'abusivitat de la clàusula túnel referida i transcrita en l'apartat 1.- del Fonament de Dret anterior i continguda en l'escriptura de préstec hipotecari assumit pel Badía, cal determinar en primer lloc la seva condició de consumidor.

Condició que ell invoca i que, per contra, l'entitat bancària nega atenent a la seva categoria professional d'advocat i al fet d'haver treballat durant molts anys en el departament jurídic de la mateixa entitat, arribant a ser el Cap del Departament jurídic i ocupant-se de la redacció de molts dels contractes de préstec atorgats per l'entitat bancària.

Al respecte, no podem més que confirmar la seva qualitat de consumidor que afirma la resolució d'instància, sense perjudici de la seva condició professional d'advocat, ja que no s'ha acreditat que aquesta qualitat professional li hagués permès, al moment de contractar-los, tenir coneixements financers per entendre les conseqüències econòmiques de contractar una clàusula túnel ni tampoc el contracte SWAP. Hem de concloure, doncs, que la seva activitat professional al moment de la contractació era aliena a la de l'entitat bancària.

Noti's que malgrat s'afirma que va arribar a ostentar el càrrec del Cap del Departament jurídic de la mateixa entitat bancària, al moment de contractar el préstec hipotecari que conté la clàusula túnel encara no hi treballava, essent només professional del dret. Igualment, al 2009, en atorgar el contracte SWAP es desconeix l'experiència laboral que ostentava en matèria financera. Perquè pel simple fet de tenir la carrera de dret i estudis de comptabilitat no es poden presumir coneixements financers per copsar l'abast econòmic de la clàusula imposada i del contracte atorgat als que tot seguit ens referirem.

Quart.- Una vegada confirmada la seva qualitat de consumidor front a l'entitat bancària al moment de la contractació del préstec hipotecari, procedirà valorar el caràcter abusiu de la clàusula túnel continguda en el mateix i al que el Badía es va adherir.

I novament hem de compartir el criteri de la resolució d'instància, que de forma extensa explicita els motius que la porten a concloure el caràcter abusiu de la mateixa. Perquè, efectivament, la clàusula túnel, anomenada així pel fet d'imposar un tipus d'interès mínim (terra) i un tipus d'interès màxim (sostre) de limitació d'interessos, forma part essencial de la configuració del preu del producte contractat, ja que estableix el mínim que el client haurà de pagar com a interessos de préstec i el màxim que abonarà, fixant el marc de fluctuació del preu en un contracte en el que el client ha optat per un interès variable i doncs subjecte a les oscil·lacions i riscos propis d'un mercat lliure.

Tot i que la seva complexitat no la converteix en il·lícita automàticament, la dificultat de comprensió que pot suposar pel client el gaudir d'ambdues limitacions a efectes de conèixer exactament el tipus d'interès que haurà de satisfer durant el seu període de vigència, obligava a l'entitat bancària a informar-lo adequadament, de forma clara, transparent, comprensible i proporcionada al seu perfil al moment de la formalització de l'escriptura pública que conté el Pacte litigiós. I això sense perjudici de què el Notari hagués llegit i/o explicat les diferents clàusules als clients, o que els mateixos gaudissin de titulació universitària i del seu perfil es pogués derivar que podien comprendre el seu contingut, perquè corresponia a l'entitat financera informar-los adequadament del preu del tipus d'interès que podrien arribar a suportar en mèrits de la seva aplicació.

I és que tot i que la clàusula es pugui considerar clara en ser-ho la seva redacció i que d'aquest extrem se'n pugui derivar una transparència formal, dels autes no se'n deriva una transparència material, en el sentit de què el client conegués el cost jurídic i econòmic de l'operació que efectuava i, sobre tot, l'abast de la clàusula que se li imposava. I això malgrat no es pogués conèixer amb exactitud les oscil·lacions dels tipus d'interès per determinar si caldria aplicar els màxims i mínims estipulats amb la mateixa, perquè sí que es podien preveure diferents escenaris que els permetés copsar l'abast econòmic del que se li sotmetia, hipòtesis que no s'ha acreditat que l'entitat bancària hagués efectuat, sinó que ben al contrari, li pressuposà un coneixement al client derivat de la seva professió, que no tenia perquè tenir.

Cinquè.- Per tant, en no haver pogut el Badía valorar amb l'adequat coneixement sobre la matèria les conseqüències que li podia suposar la inclusió de la clàusula de constant referència en l'instrument públic atorgat, procedeix confirmar la nul·litat de la clàusula referida declarada per la resolució d'instància, que en tot moment es fonamenta en la jurisprudència d'aquesta Sala, amb identificació fins i tot de les resolucions que li han servit de fonament.

Com sigui, però, que en relació a la nul·litat la part apel·lant afirma que no té cap sentit que es declari per quant la clàusula afectada per la mateixa no es va arribar a aplicar per haver-se aplicat el contracte SWAP, que comportava imposar el mateix tipus d'interès de 2,75%, procedirà analitzar la presumpta aplicació d'aquest darrer.

Sisè.- Començarem per dir que la resolució d'instància declara mancat d'eficàcia obligacional el contracte SWAP que obra als folis 137 i ss., per quant entén que no s'ha acreditat que aquest, que no figura signat, fos el que van atorgar les parts litigants, segons ambdues tenen finalment reconegut.

Efectivament i sense perjudici de la consideració jurídica de complexe i de risc del contracte de cobertura de tipus d'interès o SWAP, afirmades en les nostres Sentències degudament invocades i aplicades per la resolució d'instància i que obligarien a una específica informació sobre el seu contingut per part de l'entitat bancària que el comercialitzés; el cert és que el contracte atorgat entre les parts no consta en autes. Tot i que ambdues parts afirmen haver-lo atorgat, compartim amb el Tribunal d'instància que no disposem d'elements suficients per considerar que els documents obrant als folis 137 i ss. siguin el que es van signar, per no gaudir de cap prova específica al respecte. Noti's que la transcendència d'aquest extrem deriva de què el tipus d'interès que l'entitat bancària afirma que es va pactar en el mateix, de 2,75%, coincideix amb l'establert amb el de la clàusula terra abans referida.

En tot cas, la manca d'aportació del contracte únicament ha de perjudicar a la part que l'invoca, que justament és l'entitat bancària que l'havia de tenir en dipòsit: malgrat la mateixa pretengui responsabilitzar al Badía de la seva desaparició, en haver estat ell el Cap del departament jurídic on afirma que el contracte havia de trobar-se dipositat, cap prova aporta sobre aquest extrem, essent en tot cas la pròpia entitat bancària i no cap persona concreta, l'encarregada de la seva custòdia.

Conseqüència de l'anterior, és confirmar novament la conclusió d'instància en negar eficàcia obligacional al contracte obrant als folis 137 i ss, i entendre que el tipus d'interès aplicat del 2,75 % es corresponia amb la clàusula terra insertada en l'escriptura pública de préstec hipotecari atorgada.

Vuitè.- En relació, finalment a la pretensió de la part recurrent relativa a què determinem que els càlculs continguts en la sentència d'instància són erronis, havent-se d'aplicar el tipus d'empleat consistent en Euribor -0,5% d'interès entre el 6 d'abril de 2007 i el 18 de març de 2018; l'Euribor +1,25% a partir del 19 de març de 2018, i que en tot cas de ser l'interès negatiu, cal aplicar el 0%; posarem de relleu que aquesta pretensió no és la que es contenia en el seu escrit de contesta a la demanda de la instància, en el que es demanava que els interessos que es devenguessin en el marc del préstec no fossin inferiors a l'Euribor +0,5%, sense fer en cap moment referència a l'aplicabilitat de l'interès estipulat a la mateixa escriptura de préstec d'1,25 %, que ara demana sigui d'aplicació per derivar-se de la mateixa. De fet, la mateixa entitat bancària en la seva petició d'ampliació de la prova pericial practicada demanava que es calculés l'interès remuneratori del període interessat sobre la base d'Euríbor + 0,5% (foli 333), de forma congruent amb la petició que havia efectuat en l'escrit de contesta a la demanda, segons ella mateixa afirmava.

I això a banda de què en cap apartat de l'escriptura de préstec hipotecari no s'estableix que si l'euríbor és inferior a 0, hagi de computar-se aquest, ni tampoc es sol·licitava una tal pretensió en la instància.

Novè.- Procedeix confirmar la resolució recorreguda i imposar el pagament de les costes judicials generades en aquesta instància a la part recurrent, de conformitat amb el contingut de l'article 354.2 del Codi de procediment civil.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

PRIMER.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de l'entitat B, SA contra la Sentència dictada en data 26 de març de 2024 pel Tribunal d'instància, que confirmem.

SEGON.- Imposar el pagament de les costes processals generades en aquesta alçada a la part recurrent.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.