GOVERN. Comissió de serveis. Oferta establia que els candidats no podien estar en comissió de serveis o adscripció provisional.

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

Tribunal Superior de Justícia

Sala Administrativa

TSJA.- 0000007/2024 ORIGEN.- 2000006/2023 - 0

NIG: 5300545320230000010

SENTÈNCIA 37-2024

PARTS :

Apel·lant: Sra. Ruiz

Representant: Idem

Advocada: Sra. Guerrero

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Sanç

Advocada: Sra. Morillo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 21 de juny de 2024.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions núm. 200006/2023.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Ruiz va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució del Govern d'Andorra, de data 23/11/2022, per la qual es va desestimar el recurs presentat contra la declaració de "no apte" com a candidata per cobrir una plaça de les dues ofertades de tècnic en Afers Europeus, adscrites a la Secretaria d'Estat d'Afers Europeus, per ser ocupades en comissió de serveis.

2.- En la sentència núm. 3/2024, de data 09/01/2024, el Tribunal Unipersonal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per la part agent.

3.- En el seu escrit d'apel·lació, Sra. Ruiz estima, en substància, que:

El propi Govern ha admès que el requisit de no estar en comissió de serveis o amb adscripció temporal, no pot ser inclòs en un concurs.

La sentència apel·lada és incongruent perquè omet pronunciar-se sobre si el procediment en el qual va participar és un concurs, sent aquesta qüestió transcendent per a la resolució de l'assumpte.

La convocatòria s'encabeix en la definició de concurs que s'inclou a l'art. 37 de la Llei de Funció Pública.

La reunió del dia 16/09/2022 no es va realitzar telemàticament, compte tingut que l'eina Lotus Notes no és adequada per mantenir reunions telemàtiques.

No hi ha una signatura de la reunió d'aquell dia, sinó que l'acta es va signar molt posteriorment, quan tot el procediment havia finalitzat.

La decisió d'excloure a la part agent no està motivada.

El requisit de participació que obliga als candidats no estar en comissió de serveis o adscripció provisional és il·legal i arbitrari.

Ningú la va informar que estar en adscripció provisional l'impediria presentar-se a concursos de mobilitat interna.

La inclusió del mateix criteri il·legal en altres convocatòries no justifica ni converteix en legal un criteri il·legal.

El requisit és arbitrari, i la motivació no el converteix en discrecional.

Va presentar la renúncia a la plaça que ocupava temporalment abans de l'oferta de la comissió de serveis, si bé va ser el Director qui li va demanar que continués per no perjudicar el servei.

Era possible que se la declarés apta de forma provisional, amb cita de la TSJA 2004-17, de 29/04/2004.

S'han d'imposar les costes al Govern.

Juntament amb el recurs d'apel·lació es van aportar diversos documents, que per aute de data 02/04/2024 es van admetre per ser de data posterior als escrits de demanda i de proposició de prova presentats en primera instància, sense perjudici de la seva valoració en sentencia.

4.- En la seva contesta, el Govern estima, en substància, que:

En cap cas ha reconegut que el requisit de no estar en comissió de serveis o adscripció provisional sigui il·legal.

Les bases són clares i el requisit també, i la part agent no les va impugnar.

Les necessitats dels serveis exigeixen que aquelles persones que estiguin ocupant una plaça de forma transitòria, continuïn en la mateixa, per donar continuïtat als projectes.

L'art. 44 del Decret de data 10/11/2004, pel qual s'aprova el Reglament de selecció, promoció i carrera professional de l'Administració general, disposa que no es poden presentar a una convocatòria de promoció interna les persones que no reuneixin els requisits establerts en les bases en el moment del venciment de la promoció interna.

L'adscripció temporal no exigeix una convocatòria pública.

La reunió del dia 16/09/2022 es va celebrar telemàticament i l'acta corresponent es va signar uns dies desprès.

La Sra. Ruiz no havia presentat la seva renúncia a la plaça que ocupava mitjançant una adscripció provisional, sinó únicament va manifestar el seu desig de fer-ho en un futur.

5.- En el tràmit de conclusions la part apel·lant va confirmar les seves al·legacions, i el mateix succeí amb la part apel·lada.

6.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Fets rellevants

Prèviament, s'ha de presentar un breu resum dels fets a l'origen del litigi a la vista del contingut de l'expedient administratiu (en endavant EA):

La Secretaria d'Estat de Funció Pública va aprovar les bases que havien de regir la cobertura, mitjançant una comissió de serveis, de dues places per al lloc de treball de tècnic en Afers Europeus (folis 2 i següents del EA), sent un dels requisits de participació "No trobar-se en situació de comissió de serveis o adscripció provisional". Tot i que no consta en el EA, es va donar publicitat d'aquesta oferta mitjançant la web interna (Portal de l'empleat) el dia 05/09/2022 (aquesta data es reconeix a l'escrit presentat per l'agent, foli 20 del EA). Les bases establien que la data límit de presentació de la sol·licitud era el dia 13/09/2022, i l'hora límit la del tancament del Servei de Tràmits (foli 5 EA).

La part agent no va recórrer les bases.

La Sra. Ruiz ocupava de forma provisional el lloc de treball de cap d'àrea d'ensenyament superior, i el dia 22/07/2022 va remetre un correu electrònic al director de sistemes educatius, al qual adjuntava una carta signada electrònicament el mateix dia 22/07/2022, adreçada al mateix director, en la qual comunica la seva voluntat de renunciar a la plaça que ocupava provisionalment "i de fer efectiva la renúncia en el millor dels terminis" (folis 10 i 11 del EA).

El dia 12/09/2022 la Sra. Ruiz va presentar la seva sol·licitud de participació, a la qual va adjuntar còpia del correu electrònic i de la carta esmentats al punt anterior (folis 8 i següents del EA).

Es va reunir el Comitè de Selecció telemàticament el dia 16/09/2022, que va declarar no apta a la part agent per estar en situació d'adscripció provisional.

El dia 26/09/2022 la Sra. Ruiz va presentar un escrit (folis 20 i 21 del EA), en el que sol·licitava conèixer la base legal que justifica el requisit de no estar en situació d'adscripció provisional, demanant igualment que es revisés la seva sol·licitud.

Per resolució de data 23/11/2022 el Govern va desestimar el recurs de la part agent.

Tercer.- Regulació legal i reglamentària

La Llei 1/2019, del 17 de gener, de la funció pública (en endavant LFP) distingeix entre: 1) els sistemes de selecció (art. 32), que tenen per objectiu incorporar a l'Administració general els candidats més adequats i més preparats per a la plaça a cobrir, mitjançant l'aplicació d'un procediment objectiu basat en els principis de mèrit, capacitat i competència, i 2) els sistemes de provisió (art. 36), sent un d'aquests el concurs de mobilitat (art. 37), que s'ha de convocar, amb caràcter general, abans de la convocatòria d'ingrés dirigida als aspirants externs a l'Administració pública, per cobrir les places vacants o de nova creació mitjançant concursos de mobilitat interna entre els funcionaris que reuneixin els requisits adequats al perfil del lloc de treball de què es tracti, primer, de la mateixa administració on es trobi orgànicament la plaça vacant o de nova creació, i, en una segona convocatòria, de l'Administració general, de l'Administració de justícia, dels comuns, del Consell General i dels organismes adscrits al Consell General.

Quan les places no es cobreixen per mitjà de mobilitat interna per falta de concurrència, aquestes places s'han d'incloure en les convocatòries d'ingrés (art. 38).

Ara bé, l'Administració pot tenir la necessitat d'ocupar aquelles places que estiguin vacants abans que es convoqui el concurs general (que, com s'ha dit, està previst de fer abans de cada convocatòria d'accés).

Així, l'art. 61 del Reglament, del 10 de novembre del 2004, de selecció, promoció i carrera professional de l'Administració general (aprovat per Decret de data 10/11/2004), disposa que, a iniciativa de l'Administració general, i si hi ha raons de servei públic, la provisió dels llocs de treball en l'Administració general i la concreció del principi de mobilitat es pot efectuar pels sistemes de comissió de serveis, o adscripció temporal per cobrir un lloc de treball amb reserva de la plaça, o adscripció temporal per al desenvolupament de funcions, entre d'altres fórmules. En els tres supòsits esmentats, la forma de provisió serà temporal (així es diu clarament a l'art. 63 pel que fa la comissió de serveis, i a l'art. 67, relatiu a l'adscripció temporal).

És a dir, en aquests casos, tot i que no és necessari fer una convocatòria pública (amb publicació al BOPA), sinó que és possible donar-hi publicitat per canals interns -com es va fer en el supòsit d'autes-

, s'ha de tractar d'una necessitat d'ocupació immediata. I, per la mateixa raó, l'Administració pot decidir que aquelles persones que estiguin en comissió de serveis o amb una adscripció provisional, no puguin optar a una altra plaça que s'ha de cobrir per una comissió de serveis, ja que això comportaria deixar desatesa la plaça que aquestes ocupen també provisionalment, llevat que aquestes puguin renunciar voluntàriament a la comissió abans que finalitzi el termini de presentació de sol·licituds.

Quart.- Resolució de l'assumpte

Tot i que no consta en el EA, es va donar publicitat d'aquesta oferta mitjançant la web interna (Portal de l'empleat) el dia 05/09/2022, com reconeix la part agent.

Però la mateixa part agent -ara apel·lant-, insisteix en defensar que l'oferta que es va fer de dues places per al lloc de treball de tècnic en Afers Europeus és en realitat un concurs, i que el propi Govern ha reconegut que, quan es tracta d'un concurs, no es pot impedir que les persones que es troben ocupant una plaça de forma provisional (en comissió de serveis o mitjançant una adscripció provisional) s'hi puguin presentar, per la qual cosa -continua la seva argumentació- no es pot incloure a les bases com a requisit de participació el de "No trobar-se en situació de comissió de serveis o adscripció provisional".

Per corroborar aquesta afirmació, aporta amb el seu recurs d'apel·lació dues convocatòries per cobrir places de forma provisional en les quals es parla de "concurs".

Doncs bé, segons el diccionari de l'Institut d'Estudis Catalans, la primera accepció del terme "concurs" és la de "concurrència", i també apareix la de "competència oberta entre diverses persones que es troben dins un mateix ordre de condicions per triar-ne la millor o les millors".

Per això, la convocatòria per proveir una plaça a ocupar de forma provisional també és un concurs en el sentit que les persones que es presentin concorrerien entre elles per resultar el candidat escollit, i l'Administració haurà de seleccionar el millor, d'acord amb els criteris establerts a les pròpies bases. Però això no suposa que sigui un concurs general, ni tampoc un concurs específic per cobrir aquella plaça de forma definitiva.

En qualsevol cas, també a les bases de les dues ofertes aportades amb el recurs d'apel·lació s'inclou el requisit de "No trobar-se en situació de comissió de serveis o adscripció provisional".

A més, si les bases de la oferta a la qual la part agent va presentar la seva sol·licitud incloïen aquesta mateixa clàusula, i ella considerava que era un requisit il·legal, el que havia d'haver fet és interposar recurs contra les bases, però el què no és admissible és que les consenteixi, i desprès, quan no resulta admesa per l'incompliment d'aquest requisit, les impugni (a més fora del termini per fer-ho).

En aquest cas, el consentiment de la part agent amb les bases no només va ser tàcit -pel mateix fet de presentar-se, i perquè no les va recórrer en termini-, sinó exprés, compte tingut que a la sol·licitud, en l'apartat de "documentació", va afegir a mà "S'adjunta també carta de renúncia a la plaça 6581 (adscripció temporal) i correu electrònic de tramesa d'aquesta carta", acceptant així la legalitat d'aquest requisit.

Pel que fa la carta en la qual la Sra. Ruiz diu que renúncia al lloc de treball que ocupava de forma provisional, a la sentencia d'instància analitza el seu contingut de forma precisa:

"Vuitè.- Sobre la renúncia presentada. En l'apartat de documentació a adjuntar de la candidatura presentada (sol·licitud de lloc de treball), la Sra. Ruiz exposa el següent: "s'adjunta també carta de renúncia a la plaça 6581 (adscripció temporal) i correu electrònic de tramesa d'aquesta carta" (f. 36). El correu electrònic que referencia és del següent tenor literal (f. 37).

"Bon dia, Calderón

Fa un parell de mesos et vaig anunciar la meva intenció de formalitzar la renúncia al lloc de treball de cap d'àrea abans de marxar de vacances i un cop finalitzat el lliurament de la previsió de pressupost per al 2023.

Doncs bé, aquest moment ja ha arribat i, si bé soc conscient que és de mal fer comunicat-t'ho per correu electrònic durant les vacances, com que jo ja ho tenia previst, tu ja n'estaves informat i no ens veurem personalment fins el dia 29 d'agost per poder parlar, he considerat ser coherent amb la decisió i tirar-la endavant.

Per tant, et faig arribar la carta formal de renúncia.

Has de saber que estic a la teva completa disposició per tractar aquest tema quan ho consideris oportú i arribar a un acord sobre la millor manera de procedir.

Molt cordialment,"

I la carta de renúncia adjunta diu així (f. 38): "Sant Julià de Lòria, 22 de juliol del 2022 Senyor,

Des del dia 25 de febrer del 2020 estic ocupant en adscripció temporal la plaça núm. 6581 en el lloc de treball de Cap d'Àrea de Reconeixement de Titulacions (Nivell 11-Cos General).

Per la present us comunico la meva voluntat de renunciar a aquesta plaça i de fer efectiva la renúncia en el millor dels terminis.

Per tant, desitjo tornar a ocupar la plaça de la qual soc titular (núm. 7233 Nivell 9-Cos General) de Tècnic Especialitzat de Reconeixement de Titulacions adscrita a l'Àrea d'Ensenyament Superior del Departament de Sistemes Educatius, Ensenyament Superior i Relacions Internacionals del Ministeri d'Educació i Ensenyament Superior."

Com ressurt d'aquests redactats, si bé en el correu electrònic suara transcrit s'hi diu que "et faig arribar la carta formal de renúncia" en la carta en si es precisa que "us comunico la meva voluntat de renunciar a aquesta plaça i de fer efectiva la renúncia en el millor dels terminis".

Aquesta precisió s'explica en l'escrit de demanda tot dient que "per no perjudicar el servei i per tant per no perjudicar el funcionament del departament i de l'Administració, aquesta part va convenir amb el Director de continuar per un temps en la plaça temporalment adscrita"

A més no és negat que, com exposa la representació del Govern, al moment de venciment de la convocatòria la Sra. Ruiz encara ocupava en adscripció temporal la plaça núm. 6851.

Per tant al no haver-se fet efectiva la renúncia en temps oportú, cal declarar que la Sra. Ruiz al moment de presentar la seva candidatura, ni tampoc dins del termini d'esmena previst en la pròpia convocatòria, no complia amb un dels requisits de la mateixa i per tant fou degudament declarada com a no apte.

I aquest Tribunal comparteix aquesta interpretació. En definitiva, la part agent estava en situació d'adscripció provisional en el moment de presentar la seva sol·licitud, i no va formalitzar la seva renúncia abans de la finalització del termini per presentar sol·licituds de la comissió de serveis a la qual optava.

També s'al·lega per la part apel·lant que la reunió del dia 16/09/2022 no es va realitzar telemàticament, compte tingut que l'eina Lotus Notes no és adequada per mantenir reunions telemàtiques. Però, sense perjudici que no s'acredita aquest fet, la referència a aquesta aplicació pot respondre al mitjà de convocatòria dels assistents, sense perjudici que desprès s'utilitzés una altra aplicació per fer la reunió telemàtica. En qualsevol cas, l'acta (foli 13 i següents del EA) està signada per totes les persones que van participar en la selecció, sense que hi hagi cap element per dubtar de la veracitat d'aquest document. És cert que la data de signatura és posterior, però, com també s'explica a la sentència d'instància "L'article 14 RSPCP precisa que de "totes les reunions del Comitè, se n'ha d'estendre l'acta corresponent, que ha d'estar signada per tots els membres". Res obliga a que aquesta signatura hagi de ser estampada el mateix dia de la reunió. És més, la pràctica habitual porta a que sobre l'esborrany aixecat el dia de la reunió s'elabori l'acta definitiva per traslladar-la al conjunt de membres a fi que procedeixin a la seva signatura. Per tant cap infracció comporta que l'acta de la reunió celebrada per via telemàtica el dia 16 de setembre del 2022 fos signada per part dels membres assistents entre els dies 7 i 10 de novembre del mateix any".

A l'últim, pel que fa l'al·legació que la decisió d'excloure a la part agent no està motivada, a l'acta recull que el motiu de la seva exclusió és que "està en condició d'adscripció provisional", que és, certament, una motivació molt breu però suficient.

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per la Sra. Ruiz.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni al Tribunal Unipersonal de la Secció Administrativa, per al seu coneixement i execució, ho acordem, manem i signem.