URBANISME. Legalitat del projecte de remodelació d'un mur i atur de les obres. Distinció entre mesura cautelar i restabliment de la legalitat urbanística. POUP de La Massana. Casc antic de Sispony. Adaptació de l'edificació al terreny i prohibició de murs de més de 2 metres. Modificació posterior de les normes urbanístiques: no procedeix la demolició si les obres són legalitzables. TSJA-0000058/14

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Pere Pastor Vilanova

Núm. de Protocol: AD-0020-2/2011 Núm. de Rotlle: TSJA-058/14

SENTÈNCIA 10-2015

PARTS:

Apel·lant: Bernat

Representant: Sr. Bermudez

Advocat: Sra. Valverde

Apel·lat: HBLE. COMÚ DE LA MASSANA

Representant: Sra. Cepeda

Advocat: Sra. Arcos

Apel·lat: M.I. GOVERN (CTU)

Representant: Sra. Coll

Advocat: Sra. Tur

Apel·lat: Sra. Téllez

Sr. Vaquero

Representant: Sra. Almansa

Advocat: Sr. Garzón

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sr. Pere Pastor Vilanova

Andorra la Vella, vint-i-set de febrer de dos mil quinze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0020-2/2011.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Comissió Tècnica d'Urbanisme (CTU) va adoptar tres acords en data 22 de desembre de 2010, en els expedients núm. 103790, 103858 i 103469. En els dos primers, la Comissió va estimar els recursos de reposició que havien interposat, d'una banda els Srs. Vaquero i Téllez, i d'altra banda l'Hble. Comú de La Massana, ambdós contra la resolució de 28 d'octubre de 2010 del M.I. Sr. Ministre d'Ordenament Territorial, que va ordenar l'aturada immediata dels treballs en curs en el terreny anomenat "HC". En conseqüència, la CTU va deixar sense efecte aquesta ordre d'aturada dels treballs.

En el tercer expedient, la Comissió va desestimar el recurs d'alçada que havia formulat l'Hble. Quart de Sispony contra la resolució del Comú de La Massana que havia denegat l'atur de les obres del mur construït als "HC".

2.- El Quart de Sispony interposà demanda davant de la Batllia contra les esmentades resolucions de la Comissió Tècnica d'Urbanisme. Un cop iniciats els respectius processos, el Tribunal de Batlles va acordar l'acumulació dels mateixos, atès que tots ells tenien per objecte qüestions relacionades amb la legalitat d'unes mateixes obres realitzades al terreny litigiós.

3.- La sentència de 22 d'abril de 2014 ha desestimat els tres recursos acumulats i ha conclòs que les resolucions impugnades de la CTU eren ajustades a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Després de desestimar les excepcions relatives a la manca de legitimació activa del Quart de Sispony i a l'existència de cosa jutjada, el Tribunal de Batlles ha considerat, en essència, que l'objecte del procés versa sobre la procedència de la mesura cautelar d'atur d'obres i no sobre la legalitat del projecte que s'ha elaborat per adequar les obres a la normativa vigent, en compliment d'una resolució anterior de la CTU de 6 de juliol de 2009. En conseqüència, la sentència conclou que no es pot examinar si procedeix la demolició del mur que s'ha construït als terrenys dels "HC". La sentència afegeix que no es pot impugnar novament l'acte ferm de la CTU de 6 de juliol de 2009.

En el mateix sentit, el Tribunal a quo considera que tampoc procedeix examinar la legalitat de les obres de remodelació realitzades en compliment de l'esmentat acord de la CTU de 6 de juliol de 2009, ja que no es va impugnar el projecte corresponent, encara que s'havia comunicat el mateix al Quart en data 22 de juliol de 2010 i, de nou, el 20 d'octubre següent.

Sobre la legalitat de l'aixecament de l'atur d'obres, la sentència afirma que aquesta mesura cautelar ha quedat sense objecte, des del moment en que ja s'han finalitzat els treballs corresponents. Quant al fons, considera que es tracta d'obres d'iniciativa pública que no exigeixen llicència i que la prohibició de què els murs no sobrepassin l'alçada de 2 metres no ha quedat vulnerada, ja que s'ha soterrat la part inferior i el precepte -l'article 116.1.a) de les Normes Urbanístiques del POUP de La Massana- només estableix una limitació encaminada a preservar l'impacte visual, que queda respectada ja que l'alçada vista del mur no excedeix els 2 metres.

4.- La representació del Quart de Sispony ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, que es fonamenta, en resum, en les següents al·legacions:

Els diferents actes administratius que s'han dictat en aquest procediment es troben íntimament relacionats, de manera que res impedeix examinar ara la legalitat de les obres de remodelació del mur que es va construir al terreny dels "HC".

El Quart no havia d'impugnar les resolucions de la CTU de 6 de juliol de 2009 i del Ministre d'Ordenament Territorial de 28 d'octubre de 2010, ja que li havien estat favorables.

Encara que el Comú de La Massana li va lliurar el projecte d'obres, no li constava que hagués estat aprovat. El Quart esperava l'atorgament de la llicència d'obres, que considera necessària, i que mai es va tramitar.

Les obres de remodelació del mur havien de disposar de la referida llicència, ja que es tracta d'uns treballs realitzats en interès d'uns particulars i executats i finançats pels mateixos.

L'article 116.1.a) de les Normes Urbanístiques del POUP de La Massana no pretén només preservar l'impacte visual, sinó respectar la topografia existent, per la qual cosa resulta il·legal la construcció d'un mur que supera els 7 metres d'alçada, encara que posteriorment es cobreixi la major part del mateix mitjançant un talús, de manera que resulti una part visible de només 2 metres. A més, la part superior del mur no forma una feixa, com exigeix la normativa, sinó una plataforma destinada bàsicament a l'accés a la finca.

5.- Les respectives representacions del M.I. Govern, de l'Hble. Comú de La Massana i dels Srs. Vaquero i Téllez s'han oposat al recurs i han sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada.

6.- En l'acte de la vista oral, les parts compareixents van exposar les consideracions que van considerar més adients a la defensa de llurs interessos.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Per raons de sistemàtica, procedeix examinar en primer lloc les qüestions d'ordre formal que es plantegen respecte de l'objecte del procés i de l'admissibilitat d'algunes de les pretensions que formula la part agent.

Com ja s'ha exposat de forma resumida en els antecedents, la sentència apel·lada ha considerat que només procedeix analitzar la legalitat de la decisió impugnada de la CTU, que va deixar sense efecte l'atur d'obres que havia disposat el seu President en data 28 d'octubre de 2010, a l'empara de l'article 147.1 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme. En canvi, decideix que no es poden examinar les pretensions de l'agent que fan referència a la legalitat de les obres de remodelació del mur situat als terrenys dels "HC", ni a la demolició del mur. Sobre aquestes qüestions, la sentència estima que no s'ha impugnat el projecte d'obres, ni tampoc l'acord de la CTU de 6 de juliol de 2009, que no va disposar la demolició, sinó que s'adeqüessin les obres realitzades a la legalitat vigent.

Tercer.- La sentència apel·lada parteix, per considerar inadmissibles aquestes dues darreres pretensions, que una cosa és la mesura cautelar consistent en l'atur d'obres, acordat inicialment pel Ministre d'Ordenament Territorial, i una altra ben diferent el projecte de remodelació aprovat pel Comú, que no hauria estat impugnat.

Aquesta distinció entre la mesura cautelar i el fons de la qüestió litigiosa resulta indiscutible i ha de ser lògicament compartida. Ara bé, la forma en què s'ha substanciat el procediment administratiu obliga en aquest cas a introduir determinades matisacions que incideixen en la resolució del procés. En aquest sentit, cal tenir en compte les següents consideracions:

Segons el contingut de les actuacions, no hi ha constància fefaent de la comunicació del projecte d'obres al Quart que, segons afirmen les demandades, va tenir lloc el 22 de juliol de 2010. Només consta una resolució en aquest sentit de data 20 d'octubre del mateix any (foli 122), que tampoc consta formalment notificada, però davant de la qual el Quart va reaccionar sol·licitant l'atur de les obres.

En qualsevol cas, la comunicació del projecte no implicava que hagués estat aprovat, cosa que havia tingut lloc mitjançant acord de 26 de maig de 2010. Ara bé, tampoc consta que s'hagués notificat al Quart aquest acord, malgrat que la seva condició d'interessat en el procediment no es pot discutir seriosament. En aquestes condicions, resulta improcedent fer retret al Quart de que no hagi impugnat l'acord d'aprovació del projecte.

En realitat, el Quart estava a l'espera de que es concedís la llicència d'obres, com li havien indicat tant la resolució de 28 d'octubre de 2010 del Ministre d'Ordenament Territorial com l'aute d'aquesta Sala de 3 de novembre del mateix any. Ara bé, el Comú va considerar innecessari aquest tràmit, per la qual cosa no existeixen altres actuacions més que les anteriorment exposades.

Quan el Quart es va donar per assabentat del projecte, a manca de notificació formal, va sol·licitar al Comú, i després al Ministre d'Ordenament Territorial, que es procedís a l'aturada de les obres. Aquesta petició comportava també una denúncia de la il·legalitat de les obres, de manera que havia de donar lloc a dos procediments distints. En primer lloc, el relatiu a la mesura cautelar pròpiament dita i, en segon terme, el que havia de tenir per objecte el restabliment de la legalitat urbanística i, si era el cas, la imposició de les sancions corresponents. Ara bé, no hi ha cap constància de que aquest segon procediment s'hagi iniciat ni tramitat. De fet, l'única resolució administrativa que examina la legalitat del projecte d'obres és la de la CTU que aquí s'impugna. No es pot oblidar que la Comissió considera que la mesura cautelar d'atur d'obres estava justificada quan va ser adoptada, però que l'examen de fons li permet adoptar una decisió definitiva en sentit contrari. En conseqüència, atès que la CTU va examinar en tots els seus aspectes la legalitat del projecte de remodelació del mur, s'ha de concloure que no es pot excloure ara aquesta anàlisi de l'objecte del present procés.

La fermesa de l'anterior acord de la CTU de 6 de juliol de 2009 no exclou en absolut la possibilitat d'analitzar el conjunt de les pretensions de l'agent. Aquesta resolució va considerar que les obres realitzades a l'empara del conveni de 27 de juliol de 2006 no respectaven la legalitat vigent i que, per tant, s'havien de prendre les mesures necessàries per adequar-les a la mateixa. En aquest procés, es planteja precisament si s'ha realitzat correctament aquesta adequació, cosa que ha de comportar, en cas de que s'arribi a una solució negativa, la demolició o modificació de les obres realitzades.

En definitiva, aquestes raons obliguen a concloure que la demanda formulada per l'agent és plenament admissible en tots els seus apartats. Si es considerés que no es pot examinar la legalitat del projecte de remodelació del mur, encara que l'acord impugnat de la CTU l'analitza en tota la seva extensió, això suposaria un menyscapte del dret a la jurisdicció que garanteix l'article 10 del text constitucional.

Quart.- L'article 116.1.a) de les Normes Urbanístiques del POUP de La Massana, en la redacció vigent quant es va aprovar el projecte litigiós, disposa que:

"Amb caràcter genèric, s'estableix la prohibició de modificar el terreny natural (estat topogràfic en el moment de l'aprovació d'aquesta normativa). Aquesta prohibició no s'ha d'interpretar en el sentit geomètric pur. El criteri que cal respectar és el d'adaptar l'edificació al terreny. Les modificacions que se'n facin, pels accessos a l'habitatge o la creació de feixes, han d'anar retrobant el perfil del terreny inicial. No s'admet la transformació del terreny en plataforma i en cap cas es poden generar murs que sobrepassin els 2 m. Aquests no es poden superposar si no estan separats com a mínim el doble de l'alçada del més alt. El resultat desitjat ha d'obeir al criteri d'encaix de l'edificació al terreny o al seu esglaonat suau".

Tant la resolució impugnada de la CTU com la sentència apel·lada han considerat que la previsió relativa a que els murs no sobrepassin els 2 metres d'alçada es refereix només a la part visible del mur. En conseqüència, resultaria ajustat a les normes del POUP el projecte que aquí s'impugna, que ha previst recobrir la part inferior del mur mitjançant un talús i només han restat 2 metres vistos.

Aquesta conclusió no pot ser compartida, ja que una anàlisi en conjunt del precepte que s'ha transcrit fa palès que la finalitat de la norma no és la de preservar només l'impacte visual derivat de la construcció d'un mur, sinó la de mantenir substancialment l'orografia del terreny en les zones de casc antic, la qual cosa es considera incompatible amb l'existència de murs d'una alçada superior a 2 metres.

En aquest sentit, l'article conté una prohibició genèrica de modificar el terreny natural ("estat topogràfic en el moment de l'aprovació d'aquesta normativa"), encara que no s'interpreti en un sentit geomètric pur, o absolut. És així com les modificacions "han d'anar retrobant el perfil del terreny inicial", no es permet "la transformació del terreny en plataforma" i "en cap cas es poden generar murs que sobrepassin els 2 m.". En termes generals, "el resultat desitjat ha d'obeir al criteri d'encaix de l'edificació al terreny o al seu esglaonat suau".

Cal remarcar que la interpretació d'aquest precepte de les Normes Urbanístiques del POUP s'ha de fer sempre en el sentit que permeti la protecció ambiental més gran i la menor edificabilitat, tal com disposa ben clarament l'article 5.2 del Reglament de Construcció.

Des d'aquesta perspectiva, no es pot considerar que el projecte impugnat respecti les previsions del POUP. La construcció d'un mur de més de 7 metres d'alçada, que la CTU ja va considerar contrari a dret en la resolució de 6 de juliol de 2009, no s'adequa més a l'orografia del terreny pel fet de recobrir la seva part inferior mitjançant un talús, encara que això suposi una millora evident quant a l'impacte visual.

En conseqüència, s'ha de concloure que la resolució impugnada de la CTU de 22 de desembre de 2010, en la mesura en què ha considerat que el projecte de remodelació del mur era ajustat a dret, ha de ser anul·lada. Això fa innecessari entrar en l'examen de les altres qüestions que plantegen les parts.

Cinquè.- L'anterior pronunciament obliga a precisar de forma adequada les seves conseqüències. L'informe pericial recull el contingut de la modificació de les Normes Urbanístiques del POUP de La Massana, que va ser aprovada definitivament el 26 d'octubre de 2011. L'actual article 115.1.a), que regula les condicions generals d'edificació en la zona del casc antic de Sispony, prohibeix els murs que sobrepassin els 2 metres vistos. En conseqüència, ja no es pot afirmar que les obres litigioses siguin contràries a les normes urbanístiques actualment vigents, tota vegada que no s'excedeix aquesta alçada.

Aquesta Sala ha declarat de forma reiterada, a partir de la sentència de 15 de març de 1995, que no és procedent enderrocar una construcció que és susceptible de ser legalitzada, ja que això suposaria una actuació antieconòmica, de manera que s'ha "d'eliminar de la realitat física només allò que no és susceptible de trobar adequat encaix en les Ordinacions aplicables".

En el supòsit que ara s'examina, l'anul·lació de les resolucions impugnades de la CTU ha de comportar que, en el seu lloc, l'Administració competent determini, en el termini més breu, si les obres realitzades resulten ajustades a la normativa vigent en l'actualitat, per tal d'establir si procedeix o no la demolició o l'adequació de les mateixes.

Sisè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació que interposa l'Hble. Quart de Sispony contra la sentència dictada el 22 d'abril de 2014 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es revoca i deixa sense efecte.

Segon.- Estimar parcialment la demanda formulada pel Quart de Sispony i anul·lar les tres resolucions impugnades que va adoptar la Comissió Tècnica d'Urbanisme en data 22 de desembre de 2010, en els expedients núm. 103790, 103858 i 103469, ja que no són ajustades a dret, amb els efectes que resulten del fonament de dret cinquè d'aquesta sentència.

Tercer.- No fer un especial pronunciament sobre les costes causades en ambdues instàncies.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.