Admissió recurs - taxa judicial - activitat bancària (109/08)

Sentència

Magistrats

Jean-Marie Ferrandez Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-0109/08

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'XXXX, el 25 de febrer del 2010.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr.. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr.. Gomila Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- El Sr. Pulido va presentar davant de l'Hble. Batllia demanda a tramitar pel procediment ordinari contra l'entitat andorrana ORG_1 (ex C. SA), el Sr.

Salas i l'entitat francesa ORG_0 (B.P.), en: a) declaració de nul·litat, d'inexistència o d'ineficàcia de les relacions contractuals entre la part agent i ORG_2, amb retorn de les coses en el seu estat en el moment de la nul·litat, o, si no fos possible per haver-se venut béns immobles a compradors de bona fe, amb just indemnització del seu preu; b) determinació de la quantitat exacta que aquesta part devia a la part adversa, prenent-se en compte la declaració (en totalitat o en part) de nul·litat, d'inexistència o d'ineficàcia demandada; c) reclamació de quantitat en concepte d'indemnització dels perjudicis patrimonials i extra patrimonials per ruptura abusiva de contracte, actuacions abusives quasicontractuals i faltes extra- contractuals, la qual, amb reserva de les proves pericials, es podria fixar a 18.556.471.981 ptes..; d) determinació de la quantitat que deu la part defenent a la part agent per compensació entre la quantitat determinada en l'apartat b), i la quantitat fixada en el paràgraf c) de la present demanda, amb condemna a pagar-la; e) més els interessos legals de la mateixa des de la data de contestació a la demanda fins el dia del seu total i definitiu pagament, i amb la totalitat de les costes judicials a càrrec de la part condemnada.

II.- les parts defenents van plantejar les excepcions dilatòries de manca de legitimació activa i de personalitat de l'actor; d'indeguda formulació de la demanda i de caució per a respondre de les costes, les quals foren resoltes per Aute de data 30 de juliol de 1991 en el sentit d'estimar parcialment l'excepció dilatòria oposada pels demandats, fonamentada en la manca de personalitat de l'actor per no tenir acreditat ni el caràcter ni la representació amb la que compareix a judici, pel que fa a tots els integrants de la "unitat de patrimoni o empresa" a part d'ell mateix; i de desestimar la petició de fiança o caució a la part agent, per a garantir el pagament de les costes, taxes i indemnitzacions per danys i perjudicis, en cas que es desestimi la seva demanda, formulada per la part demandada; sense fer especial pronunciament en quant a les costes.

El dia 20 de maig de 1995 el Sr. Pulido va morir, deixant els seus 3 fills per hereus, Gomila, Porras i Pino, però només el fill Gomila va acceptar pura i simplement l'herència del seu pare, Porras i Pino havent repudiat la mateixa. Per tant, el litigi es va continuar amb el Sr. Pulido fill del difunt Sr. Pulido.

III.- ORG_1 (P. SA), el Sr. Salas i la ORG_0

(B.P.) van formular les noves excepcions de prescripció, preclusió i caducitat sobre les accions exercitades, així com l'excepció de cosa jutjada, i van negar la legitimació activa ad causam a l'actual actor Sr. Pulido, així com la pretesa unitat de patrimoni, gestió i risc que segons els agents haurien constituïts els defenents. Sobre el fons es varen oposar a totes les pretensions de l'actor, contestant d'al·legada ruptura abusiva de contracte i la pretesa nul·litat dels contractes per impossibles, oposant-se a la nul·litat de la insolutumdació pretesament obtinguda fraudulentament, i refutant la nul·litat de les convencions per l'al·legat error en la qualitat de banquer de ORG_2.

III.- Per sentència de data 1 d'abril del 2008, l'Hble. Tribunal de Batlles secció civil, va: desestimar les excepcions de prescripció, preclusió i caducitat de l'instància, així com les excepcions de cosa jutjada i de manca de legitimació activa plantejades per les parts defenents; desestimar en tots els seus termes, la demanda interposada pel Sr.

Pulido succeït processalment pel seu fill i hereu Sr.

Pulido contra el Sr. Salas succeït processalment pel seu hereu Sr. Tejada, ORG_1 i B.P.; absoldre així als defenents de les pretensions de la part actora; imposar al Sr. Pulido la totalitat de les despeses processals causades.

IV.- Contra aquesta resolució totes les parts han interposat recurs d'apel·lació.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr..

Jean Louis Vuillemin.

FONAMENTS DE DRET

FONAMENTS DE DRET

I.- De manera prèvia el Sr. Pulido s'oposa a l'admissibilitat del recurs d'apel·lació de la part adversa pels motius següents: el primer motiu queda relacionat amb la tramesa per part de l'adversa, d'un sol escrit de formulació de recurs d'apel·lació en el qual apareixen identificades 3 parts recurrents representades per un sol procurador i un sol advocat, i per tant, les mateixes han pagat una sola taxa judicial en contradicció amb l'article 3.1 de la Llei de taxes judicials del 22 de juny del 2000; el segon motiu es refereix a l'import de l'única taxa judicial sufragada per les parts defenents, a la llum del dispositiu de l'article 4 de la mateixa Llei que defineix amb tota claredat la base de tributació de la taxa que es la quantia econòmica determinada o determinable de l'afer, el que correspon en el present cas a un import de 22.305,33 EUR que aquesta part va abonar, aleshores que l'única taxa pagada per les parts adverses és d'un import de 90,15 EUR. Sobre el fons de l'apel·lació el Sr. Pulido manifesta que en la hipòtesi que es declari admissible el recurs formulat per les parts adverses, s'ha de desestimar-lo atès que d'una banda, les mateixes no tenen cap legitimitat per apel·lar ja que no solament han assolit llurs pretensions amb la plena desestimació del petitum de la demanda, sinó també condemna en costes de la part agent, i que d'altra banda, es pot fàcilment constatar que els arguments continguts en el recurs de les parts adverses no representen cap novetat respecte als arguments ja continguts en llurs escrits presentats en primera instància. S'ha prèviament de resoldre aquesta problemàtica.

II.- Malgrat que l'article 70 de la LTPJ preveu únicament un recurs contra l'admissió d'un recurs quan dit recurs és a un efecte, la jurisprudència sempre ha acceptat que es pugui fer recurs d'una admissió d'un recurs que sigui a 1 o 2 efectes. Ara bé, el recurs contra una admissió ha de fonamentar-se en la vulneració d'una norma processal i no financera. Resulta de les disposicions de l'article 6 de la Llei de taxes judicials de data 22 de juny del 2000, que no es pot admetre a tràmit cap document pel qual no quedi degudament liquidada la taxa judicial. Per tant, la vulneració de les normes en matèria de taxes judicials, només pot afectar l'escrit sense els segells o timbre adhesiu justificant del pagament de la taxa, però no pot afectar el recurs en ell mateix, una vegada la seva admissió pronunciada i no impugnada. A més a més, una vegada la taxa liquidada i ingressada, el document a tràmit roman vàlid i produeix tota la seva eficàcia. Ara bé, si apareixen dubtes sobre la determinació de la quantia de l'afer o el tipus o nombre de taxa que en cada cas s'ha d'aplicar, l'article 11.7 de la mateixa Llei preveu que pertoca a l'òrgan judicial receptor del document fer-ne l'avaluació, i si la part no ho estima conforme ha de presentar un escrit d'oposició argumentada i l'òrgan judicial ha de resoldre'l mitjançant aute que és susceptible de recurs. Es desprèn d'aquestes disposicions, que existeix un procediment per tal de fixar l'import de la taxa en cas de dubte, i que només és la part que ha de liquidar la taxa que pot utilitzar el referit procediment. Aquesta norma està conforme amb la lògica ja que la taxa s'estableix únicament entre el peticionari del servei prestat per l'administració de justícia i la dita Administració, i l'altra part és totalment aliena a aquesta relació,

llevat del cas on la mateixa prova que aquesta situació li ocasiona un perjudici. En el present cas el Sr. Pulido no prova que les preteses vulneracions de les disposicions de la Llei de taxes judicials per l'adversa, li han originat uns danys o perjudicis particulars. S'ha doncs de confirmar l'admissió del recurs de ORG_1, ORG_0 i del Sr. Tejada.

III.- En canvi, si que s'ha d'estimar l'argument respecte l'excepció de manca de legitimació activa de les mateixes parts per recórrer la sentència de l'Hble Batllia. En efecte, la jurisprudència d'aquesta Sala ha establert moltes vegades que per poder apel·lar una resolució s'ha de manifestar un interès. Com que la sentència impugnada fou totalment favorable a les entitats ORG_1, SA, ORG_0 i el Sr. Tejada, sigui el que sigui la seva motivació, els mateixos no poden apel·lar-la, per manca total d'interès, ja que no poden obtenir una decisió que sigui més favorable que la que desestima totes les pretensions adverses i condemna l'altra part al pagament de les costes judicials. Per tant s'ha de desestimar el recurs de les entitats ORG_1, ORG_0 i del Sr. Tejada, per manca de legitimació activa per interposar recurs.

IV.- En base del seu recurs, el Sr. Pulido al·legà en essència: que la societat ORG_2 no estava autoritzada a exercir una activitat bancària fins al

19 de març de 1993 i que per tant la seva activitat bancària abans del 19 de març de 1993 fou il·legal; que els efectes d'aquesta il·legalitat són la nul·litat de la relació contractual i extra contractual entre el Sr. Pulido i la societat C. SA; que queda també nul·la la representació de la societat

ORG_2 pels Srs. Tamarit i ENTITY_14; que els seus efectes, són la nul·litat de la relació contractual i extra contractual entre el Sr. Pulido i la societat ORG_2. Subsidiàriament, en el supòsit que no eren nul·les les relacions contractuals entre la societat ORG_2 i el Sr. Pulido, la part recurrent manifesta que existeix una ruptura abusiva contractual imputable a les parts defenents, i que no cal cap resolució declarant la improcedència d'una demanda d'embargament per a demanar danys i perjudicis per motiu de que sigui il·legítima i abusiva; que si el Sr. Pulido no va obtenir cap resolució decretant la procedència de l'embargament obtingut per ORG_2, fou per uns motius que són imputables a aquesta societat. Més subsidiàriament el Sr. Pulido sol·licita la nul·litat, inexistència i/o ineficàcia de les clàusules dels préstecs obligant a uns pagaments de sumes elevadíssimes a curt termini, per a ésser d'impossible compliment. També sosté que les demandes d'embargament i de fallida sol·licitades per la societat ORG_2 i les perícies del procediment concursal constitueixen culpes extra contractuals de les parts defenents, i que s'havia d'admetre la lesió ultra dimidium.

V.- Resulta dels documents que consten en autes i és pacífic entre les parts que el Sr. Pulido va constituir amb la seva filla i el seu gendre, una unitat patrimonial d'empreses i de risc: el grup M. SA (M. SA), antigament I. SA, explotant: el conjunt immobiliari consistent en l'XXXX i l'XXXX construïts en la finca XXXX, el conjunt immobiliari radicat a XXXX consistent en una unitat de fabricació de licors i perfums amb magatzem, un edifici de pisos destinat a l'arrendament situat a ANDORRA LA VELLA, un terreny rústic situat a la Canales d'Incles, un supermercat restaurant M. SA, un supermercat Corbacho, O. i E.. A l'any 1989 el grup va voler adquirir l'A2 i per això va sol·licitar el concurs de la societat ORG_2. El dia 10 de gener de 1989 ORG_2 va concedir al Sr. Pulido un descobert en el seu compte bancari n° 225.748/7 per la quantitat màxim de 500.000.000 pessetes i el contravalor de 1.000.000.000 pessetes en $, ambdós a l'any renovable, amb la condició que es garanteixi el seu reembossament mitjançant una hipoteca sobre els béns del grup I. SA. El dia 16 de juny de 1989 el Sr. Pulido va comprar el negoci A2 i per la financiació de l'adquisició del referit fons de comerç, ORG_2 va concedir al Sr.

Pulido un crèdit de 2.300.000.000 ptes. sota forma d'un descobert d'un import de 1.700.000.000 ptes. al compte bancari n° 125.923/9 a un any a comptar del 19 de juny de 1989, data a la qual aquest descobert es consolidarà amb un crèdit per pagares d'una durada de

9 anys amb reembossaments mensuals, i sota forma d'un descobert d'un import de 600.000.000 ptes. al compte bancari n°125.923/9. En garantia de la devolució dels diners deguts a resulta d'aquesta financiació, el Sr.

Pulido va hipotecar i donar en penyora el negoci A2. A

conseqüència dels contractes esmentats, ORG_2 va pagar el preu de la compravenda del negoci ANDORRA, d'un import de 2.600.000.000 ptes. més 700.000.000 ptes. de mercaderies, mitjançant un xec de 1.000.000.000 ptes. el dia de la venda, un xec de 700.000.000 ptes. igualment el dia de la venda, i va avalar una lletra de canvi per un import de 1.700.000.000 ptes. amb venciment el dia 19 de desembre de 1989. El dia 29 de desembre de 1989 les parts van signar apoca de 2.300.000.000 ptes. i van aixecar la garantia hipotecaria sobre el negoci A2. A la mateixa data, ORG_2 va concedir al Sr. Pulido un préstec d'un import de

90.000.000 FF a restituir dins del pròxim termini de

10 anys mitjançant 114 mensualitats, i en garantia de la devolució de la quantitat prestada Pulido va tornar a hipotecar el negoci A2. Sempre a la mateixa data, ORG_2 va concedir al Sr. Pulido un préstec de 1.600.000.000 ptes., sota la forma d'un descobert en el seu compte bancari n° 125.923/9, a un any renovable, garantit per una hipoteca sobre la parcel·la de terreny on es troben edificats els supermercats Corbacho, O. i E.. El dia 14 de març de 1991 ORG_2 i el Sr. Pulido van pactar: que el Sr. Pulido havia reembossat les sumes prestades el dia 10 de gener de 1989 en dollars, però que quedava pendent de reembossament la part de préstec de 500.000.000 ptes., la qual ascendint a l'import de 521.375.320,12 ptes. amb els interessos, es feria efectiva el dia 2 d'abril de 1991; que el descobert en el compte bancari n° 125.923/9 ascendint a l'import de 2.875.242.079 ptes., superant les 1.600.000.000 concedides el dia 29 de desembre de 1989, el Sr. Pulido s'obligava a retornar la totalitat del ròssec que presenti el compte mitjançant la venda de les finques hipotecades en un termini de 10 anys. Per escrit de data 26 de juliol de 1991 ORG_2, al·legant un crèdit al seu favor d'un import de 400.000.000 ptes. mes els interessos, va presentar davant de l'Hble Batlle episcopal, demanda d'embargament preventiu i prohibició d'alienar, gravar i en general de qualsevol acte de disposició tots els bens del Sr. Pulido i del grup M. SA, i va sol·licitar que es li doni la possessió del fons de comerç de A2. Per Aute de data 29 de juliol de 1981, l'Hble Batlle episcopal va donar lloc a la sol·licitud d'embargament presentada per ORG_2. Per Aute de data 26 de maig de 1992, l'Hble Batlle episcopal, va, a petició de ORG_2,

declarar la cessació de pagament dels Srs.. Pulido, A.Romeu, ENTITY_18Romeu, V.A.Corbacho i de les societats I. SA i grup

M. SA, nomenant Administrador dels béns i negocis de les persones físiques i societats del grup I. SA, al Sr. Ruiz. El dit procediment concursal es va cloure per l'adopció d'un concordat aprovat per Aute del dia

31 de març de 1993.

VI.- El primer argument desenvolupat pel Sr.

Pulido es que ORG_2 no estava autoritzada a exercir una activitat bancària fins al 19 de març de 1993, i per tant les relacions contractuals entre les parts han d'ésser declarades nul·les. S'ha doncs d'examinar la legalitat de l'activitat bancària de ORG_2 abans de l'any 1993, i desprès, en el cas que aquesta activitat sigui il·legal, determinar quins efectes pot tenir aquesta il·legalitat en les relacions contractuals entre les parts.

S'ha prèviament de posar de manifest que el Sr.

Pulido en el seu escrit de data 5 de març de 1993 presentat davant els MIS Delegats Permanents dels Coprínceps, donant-se per desistit dels seus recursos i compliment de recurs en queixa sobre la titularitat de la llicència bancària del Sr. Salas, en relació amb ORG_2 va manifestar: "que... la llicència bancària de ORG_2 és un tema que no em concerneix i del qual no en puc ni vull fer argument mai més en les nostres relacions amb ORG_2".

Ara bé, és cert que segons Decret del MI Consell General de les Canaless de data 13 d'abril de 1957, es va concedir al Sr. Salas una llicència bancària a títol personal; que no obstant això la dita llicència fou explotada des de l'any 1962 per la societat C. SA; que per escrit de data 10 de desembre de 1990 el Sr.

Salas va sol·licitar dels MI Delegats permanents que s'aprovi la transferència de l'autorització per a exercir l'activitat bancària que li fou atorgada a títol personal, a ORG_2. Per carta del dia 18 de març de 1991 el Sr. Pulido va denunciar la situació de ORG_2 als MI Delegats Permanents, a tal efecte que es prohibí l'ús del sigla Banc a l'entitat ORG_2 i es retiri l'autorització d'exercici de l'activitat bancària al Sr. Salas. Tot reconeixent l'exercici d'una activitat bancària dubtosa del punt de vista legal, que s'havia de regularitzar, els MI Delegats Permanents, no van voler prendre cap decisió fins que el Sr. Pulido hagi retirat tots els seus recurs en queixa, desprès d'un acord entre el banc i el seu client. El dia 5 de març de 1993 el Sr. Pulido va desistir dels seus recursos i el 19 de març de 1993 els MI Delegats Permanents van autoritzar el transferiment de la llicència bancària del Sr. Salas a la societat ORG_2.

VII.- No existeix cap impediment a que una persona física titular d'una llicència d'activitat determinada vulgui explotar dita llicència sota la forma d'una societat, ja que aquesta forma d'explotació permet trobar els capitals necessaris pel desenvolupament de l'activitat que poden faltar a una persona física sola. S'ha de recordar que el contracte de societat és aquell pel qual dues o mes persones s'obliguen a posar en comú bens o drets, per obtenir un lucre. Els béns aportats per cada soci poden ser diners (aportació de capital), fons de comerç, marques, llicencies, immobles (aportació en natura), treball personal, experiència o fins i tot do de gents (aportació d'activitat o d'indústria). Quan es tracta d'aportacions en natura, les mateixes poden afectar la propietat o l'usdefruit dels béns. En el primer cas, la societat adquireix la propietat o la titularitat de la cosa aportada i el soci que va aportar-la no tindrà cap més dret real sobre la mateixa, aleshores que en el segon cas, l'aportador conserva la seva propietat o titularitat sobre la cosa aportada i podrà recuperar- la en el moment de la liquidació de la societat. Una llicència d'activitat bancària constitueix un dret patrimonial, que es pot negociar, encara que sigui amb autorització administrativa, i com tot be patrimonial, pot ser explotat, venut o aportat a l'actiu d'una societat, sia en plena propietat sia en usdefruit. Ara bé, en aquest darrer cas, si el soci titular de la llicència vol marxar de la societat, és necessari, per a que la societat pugui continuar funcionant, de procedir a la transferència de la Llicència del soci titular de la mateixa a la societat. En cas d'autes el Sr. Salas va aportar la seva llicència a la societat

ORG_2, prèviament no en plena propietat, ja que necessitava per aquesta aportació en plena propietat una autorització administrativa imprescindible per un canvi de propietari de la referida llicència, sinó en usdefruit, a una societat d'explotació, és a dir a una societat únicament constituïda per tal d'explotar la llicència sense ser-ne propietari, i després, va sol·licitar l'autorització administrativa escaient per a que aquesta aportació en usdefruit sigui canviada en una aportació en plena propietat, el que fa que la societat ORG_2 sempre va funcionar legalment i de manera totalment regular. Això resulta de la Certificació establerta pel M.I. Sr. Gomila, Ministre de Finances del Govern del dia 8 d'octubre de 1993, que estableix que es desprèn del Registre de Societats, que els Estatuts fundacionals de la societat ORG_2 preveuen : " article 2: la societat té per objecte principal explotar un comerç de banca que deriva d'una autorització concedida a Salas per Decret n° 153 del MI Consell General de les Canaless d'Andorra, el 17 d'abril de 1957, i en conseqüència efectuar les operacions de banca, borsa, canvi de moneda, descomptes, crèdits, que habitualment són realitzades per aquesta professió i tot això tant en Andorra com a tots els països estrangers, sempre que aquestes operacions siguin licites i conformes als usos i costums de les Canaless d'Andorra; Article 3: La denominació de la societat serà C. SA; Article 8 : Per constituir el capital previst es fa la següent aportació de la societat: a) per part del Sr. Salas la llicència bancària esmentada i una suma en metàl·lic. Per conseqüent el Govern d'ANDORRA declara i certifica que l'entitat bancària ORG_2 ha vingut operant a les Canaless des del 17 d'abril de 1957 fins a l'actualitat, a l'empara de les autoritzacions administratives exigides per la legislació vigent en cada moment en matèria de l'exercici d'activitats bancàries."; i també es desprèn de l'informe d'auditoria de la societat ORG_2 realitzat per Catalá (foli 1387). El dia 10 de desembre de 1990, el Sr.

Salas va sol·licitar l'aprovació dels MI Delegats Permanents per transferir la llicència de la seva titularitat a la societat ORG_2, el que permetia al Sr. Salas, el cas escaient, deixar la societat sense que la mateixa sigui privada de llicència i hagi per tant, de posar fi a la seva activitat. L'autorització de transferència fou donada el dia 19 de març de 1993. En conseqüència esta acreditat que la societat ORG_2 va funcionar amb tota legalitat, en un primer temps, explotant normalment un dels seus bens d'actius, l'usdefruit de la llicència bancària aportat pel Sr.

Salas, i en un segon temps explotant la referida llicència en plena propietat després que el Sr. Salas, una vegada obtinguda l'autorització administrativa corresponent, hagi venut la mateixa a la societat mitjançant un import de 320.000.000 ptes.

A més a més, i per ésser complet, s'ha de posar de manifest, que encara que la societat ORG_2 hagi actuat sense llicència, es tractaria només d'una manca d'autorització administrativa, constituint un defecte formal, que es pot subsanar amb la regularització de la situació per l'administració. S'ha de posar de relleu que tot essent assabentats de la situació, tal com se'n desprèn de l'intercanvi de correspondència que consta en autes, els MI Delegats Permanents, mai han requerit que ORG_2 interrompi la seva activitat, el que correspon a una autorització tàcita, ni tampoc han manifestat que pugui existir dificultats administratives o legals impedint procedir a la transferència de la llicència del Sr. Salas a ORG_2. Aquesta Sala no vol entrar en l'interpretació, política o altra de les cartes intercanviades entre els MI Delegats Permanents, estranyant-se, tanmateix, del fet que aquesta correspondència, en principi confidencial, hagi pogut ésser comunicada a una de les parts. Nogensmenys, s'ha de precisar que d'una part, abans de la Constitució els Delegats Permanents eren Autoritats del poder legislatiu i executiu, però no judicial, i com ells mateixos ho han reconegut en llur resolució del dia 30 de desembre de 1989: " les qüestions que es puguin plantejar entorn el fet de la transmissió o de la no transmissió de la llicència bancària i així com en l'entorn a la determinació o valoració de l'aportació de cada soci, no son de la competència de les instancies administratives", i que d'altra part, és cert que la situació preocupava els MI Delegats Permanents, i més particularment el Delegat Permanent del Copríncep Francès ja que l'explotació per ORG_2 de la llicència del Sr. Salas i no d'una llicència pròpia, posava en estat de fragilitat aquesta darrera societat i per via de conseqüència, les inversions de la societat francesa

ORG_0 en el capital de ORG_2, atès que tota l'activitat d'aquesta entitat bancària era dependent de la presència del Sr. Salas amb la seva llicència en el si de la societat en qualitat de soci.

Encara que no es considerés que hi hagi hagut autorització tàcita i regularització amb retroactivitat de la situació tampoc la pretensió del Sr. Pulido no podria prosperar pels motius següents. D'un canto, el Sr. Pulido va reconèixer en el seu escrit del dia 5 de març de 1993 que la qüestió de la llicència bancària de ORG_2 es un tema que no el concerneix i del qual no pot ni vol fer-ne argument mai mes en les seves relacions amb ORG_2, i d'un altra canto, tractant-se, el defecte d'autorització de ORG_2 d'utilitzar la llicència del Sr. Salas, d'una irregularitat formal, el Sr. Pulido ha de demostrar que dita irregularitat, abans de la seva regularització, va ocasionar-li uns danys i perjudicis, que no s'haurien produïts si ORG_2 hagués estat titular de la llicència bancària i això no ho prova el demandant. En efecte, en virtut de l'autonomia del dret privat, els contractes degudament pactats entre les parts produeixen la seva eficàcia, independentment de tota formalitat administrativa, llevat de l'existència d'un vici del consentiment, a l'excepció d'una disposició legal preveient expressament la nul·litat o d'una qüestió d'ordre públic. En cas d'autes, el Sr. Pulido només al·lega com a vici del consentiment, l'error ja que pretén que pensava pactar amb un establiment bancari quan no ho era. Nogensmenys, els contractes objectes del litigi són préstecs atorgats per ORG_2 al Sr. Pulido, per tant, si es considera d'una banda, que un contracte de préstec no és una activitat exclusiva d'un banc, sinó que tota entitat i/o tota persona particular pot concedir préstecs, i que d'altra banda

ORG_2 sempre ha actuat amb el respecte de la pròpia legislació i costum bancària, el Sr. Pulido no explicita quin perjudici va patir per haver pactat amb

ORG_2, més que amb una altra entitat bancària degudament autoritzada. S'ha de posar de relleu que ORG_2 va complir totes les operacions pactades, ja que va lliurar les quantitats convingudes en els contractes de préstecs al Sr. Pulido, i que el préstec en $, del

10 de gener de 1989, fou totalment executat pel Sr. Pulido.

En conseqüència, havent ORG_2 actuat legalment des de la seva constitució, s'ha de desestimar la demanda del Sr. Pulido en nul·litat de les relacions contractuals i extra contractuals entre el mateix i C.

SA per il·legalitat de l'activitat bancària d'aquesta darrera societat.

VIII.- El Sr. Pulido al·lega igualment la nul·litat de la representació de la societat ORG_2 pels Srs. Tamarit i Téllez, ja que les facultats conferides per la societat ORG_2 a favor del Sr. Tamarit deriven d'una reunió del seu Consell d'administració que es nul·la per motiu que no constava cap administrador de dita societat inscrit al Registre de Societats, el que implica les conseqüències previstes en els articles

8.4 i 8.5 del Reglament de societats mercantils del 19 de maig de 1983. Per tant, aquesta part recurrent pretén que els contractes atorgats pel Sr. Pulido d'una part i el Sr. Tamarit, en la seva qualitat d'apoderat de la societat ORG_2 d'altra part, són nuls per vici del consentiment i error sobre la persona amb qui el Sr. Pulido pensava contractar, atès que aquest darrer pensava contractar amb la societat ORG_2, i no pas amb el Sr. Tamarit, que actuava en nom personal, ja que les seves facultats de representació de dita societat eren nuls. Tampoc aquesta pretensió no pot prosperar pels motius següents. Els Srs. Tamarit I Téllez van exercitar successivament el càrrec de Director de ORG_2, i a aquest títol poders de representació de la societat foren atorgats als mateixos, respectivament per acta notarial dels dies 30 de desembre de 1988 i 14 de maig de 1992. És cert que l'article 9.2 del Reglament de Societats del dia 19 de maig de 1983 preveu que "els càrrecs de President, Conseller-Delegat, Administrador únic o qualsevol altre que comporti atribució general de facultats de representació de la societat hauran de recaure en ésser exercitat per súbdits andorrans o estrangers que acreditin la seva residència continuada durant 20 anys a Andorra.."; i que l'article 8 disposa que "...s'inscriuran també en el Registre tots els acords socials que tinguin per objecte delegació de facultats i la seva revocació. Aquesta inscripció farà fe front a tercers. La inscripció en el Registre tindrà sempre efectes constitutius". No és discutit que el Sr. Tamarit no havia 20 anys de residència a Andorra al moment del seu apoderament per ORG_2, ni tampoc que les delegacions de facultats dels Srs. Tamarit i Téllez no hagin estat inscrites al registre de Societat. Nogensmenys, el requisit de l'article 9.2 del Reglament obliga la societat front a l'administració,

però no afecta els tercers, ja que es tracta d'una norma política que no presenta cap caràcter d'ordre públic, sinó que estableix una discriminació envers els estrangers, avui contrari a l'article 6 de la Constitució que preveu que totes les persones són iguals davant la llei i ningú pot ésser discriminat per raó de naixement, raça, sexe, origen, religió, opinió, o qualsevol altra condició personal o social. Amb les disposicions de l'article 8 del Reglament, es tracta de requisits de forma, més concretament de publicitat, sense cap sanció prevista per la llei, i que poden ésser subsanats. Per tant no es pot derivar de la seva vulneració una nul·litat absoluta, sinó una nul·litat relativa en el cas que la part al·legant aquesta vulneració provi un perjudici personal derivat d'aquesta vulneració. En efecte, la referida disposició de l'article 8 fou dictada per a que els tercers siguin assabentats de l'apoderament de la persona qui pretén representar la societat, per evitar de pactar amb una persona física sense cap poder. Nogensmenys, quan existeix la manifestació d'un mandat exprés i no discutit de la societat donat a un dels seus dirigents, i que la dita societat es considera vinculada per les actuacions del mateix, si que, en virtut de l'autonomia del dret civil, la facultat representativa gaudeix de la seva plena eficàcia, ja que correspon a una voluntat clara per part de la societat que la va atorgar. En el present cas, l'apoderament dels Srs. Tamarit i Téllez resulta d'un Acord del Consell d'Administració de ORG_2. Aquesta deliberació no és nul·la encara que no constava cap Administrador inscrit al Registre de Societat, ja que el Reglament de Societats en la seva disposició final 2a estableix que les societats andorranes existents en el moment de la publicació del present Reglament hauran d'adaptar- se al contingut del present text en el termini de 20 anys, i que per tant la societat tenia fins a 2003 per a procedir a l'inscripció del seus Administradors en el registre de Societats. A més a més, ORG_2 sempre va complir totes les obligacions pactades pels seus Directors, i el Sr. Pulido va percebre, totes les quantitats objectes dels diferents contractes de préstecs signats amb els referits Directors del Banc. Es de molt mala fe el Sr. Pulido quan afirma que el seu consentiment va ésser viciat per error quan pensava contractar amb la societat ORG_2, i no amb el

Sr. Tamarit qui actuava en nom personal, ja que sap pertinentment que el qui li va lliurar els diners pactats no fou el Sr. Tamarit a títol personal, sinó la societat ORG_2 envers la qual es va obligar a reembossar els préstecs. A més a més, pertocava al Sr.

Pulido assegurar-se, abans de contractar amb ORG_2, que la persona que pretenia representar aquesta societat era degudament apoderada, si tenia el més mínim dubte, i en cas contrari, refusar de pactar. Per tant, en negociar amb els Srs. Tamarit i Téllez, encara que els acords socials de delegació de facultats de representació dels mateixos no estaven inscrit en el Registre de Societats, el Sr. Pulido va acceptar, tot coneixent la situació, la representació de ORG_2 pels dits senyors i no pot ara anar contra els seus propis actes. De tota manera, atès que els contractes signats entre els Srs. Tamarit o Téllez, i el Sr. Pulido, han estat complerts per la societat ORG_2, quin perjudici pot al·legar avui el Sr. Pulido per un apoderament irregular en la forma, però respectat en el fons, dels Directors de la societat ORG_2. Força és de constatar que aquest perjudici no existeix, ja que no demostra el recurrent que amb unes facultats de representacions regulars dels Srs. Tamarit i Téllez, les coses haguessin estat diferents, ço que impedeix declarar la nul·litat de les convencions firmades pel Sr. Pulido amb els Srs.

Tamarit I Téllez les quals actuant en qualitat de representant de la societat ORG_2.

IX.- Subsidiàriament el Sr. Pulido reclama reparació pels danys i perjudicis provocats per l'embargament de data 29 de juliol de 1991 demandat per ORG_2 sobre els seus béns.

Per Aute de data 29 de juliol de 1991, l'Hble Batlle episcopal, a petició de la societat ORG_2, per compte i risc de la mateixa i en garantia del pagament de la quantitat de 5.150.952.824 ptes., va: 1) procedir a l'embargament preventiu, amb prohibició d'alienar o gravar sobre: el fons de comerç d'A2 amb tot el seu contingut; tot el terreny situat a XXXX abans XXXX, exceptuant la part segregada de 567 m2 venuda a la Sra. Canales amb els edificis bastits sobre el terreny i els negocis que s'hi explotin, llevat de la E.; els terrenys i construccions sobre ells bastits, XXXX i Prat de la Mola de cal Gasto; tots els demés immobles de que siguin propietaris els defenents, el radicat al XXXX i els medis de locomoció inscrits al Registre de Vehicles de les Canaless a nom dels demandats, 2) La prohibició als demandats de fer disposicions de fons que es trobin en comptes corrents o d'altra natura en Banc del Principat i que excedeixin de la ordinària gestió dels seus negocis i de les normals despeses personals i familiars. Contra aquesta resolució no s'ha dut a terme cap recurs el que significa que el Sr. Pulido va reconèixer l'autenticitat no tant sol del periculum in mora, sinó del fumus boni iuris, és a dir l'existència del deute, que formen els dos requisits exigits per l'article 2 del Decret de data 1 de maig de 1922. El Sr. Pulido fa una distinció subtil entre la procedència d'una demanda d'embargament és a dir el compliment per la mateixa dels requisits de l'article 2 del Decret de data 1 de maig de 1922, i el caràcter abusiu de dita demanda, si la persona que embarga tenia i no una acció contra la persona embargada. Es cert que el fumus boni iuris corresponent a una aparença de dret, pot existir el cas que en realitat, aquesta aparença de dret no sigui posteriorment confirmada i que per tant, l'embargament fonamentat sobre aquesta aparença pugui ésser abusiu, però en aquest cas l'embargat ha d'oposar-se a la mesura d'embargament per manca de dret de la persona que embarga. En canvi, si l'embargat reconeix l'existència del dret reclamat per la persona que embarga, la legitimitat de la demanda d'embargament esta adverada perquè l'aparença de dret es transforma en un veritable i autèntic dret, i per conseqüent, procedència i legitimitat de la referida demanda d'embargament es confonen. En el present cas, el Sr. Pulido va formular oposició contra l'Aute d'embargament, però va demanar la suspensió indefinida dels autes d'oposició i no va tornar a demanar-ne la continuació, com ho diu la sentència de primera instància. Aquesta actitud correspon a un desistiment de la seva oposició per part del Sr. Pulido i el mateix no pot sostenir el contrari, pel motiu que es va decretar la seva cessació de pagament, el que implicava la caducitat de la trava i doncs la impossibilitat d'oposar-se a un embargament que no existia més, ja que la cessació de pagament va intervenir el dia 26 de maig de 1992, sia 10 mesos després de l'Aute d'embargament, sense que durant tot aquest període el Sr. Pulido hagi formulat la més mínima crítica contra el mateix, malgrat que un embargament preventiu constitueix una mesura cautelar urgent. Per tant, no tant sol el Sr. Pulido no va impugnar l'Aute d'embargament per manca de fumus boni iuris, sinó que tampoc va impugnar l'Aute de declaració de cessació de pagament del dia 26 de maig de 1992 dictat a petició de ORG_2, creditora de les quantitats següents: 241.272.108 ptes., 82.151.491 FF,

3.080.879.796 ptes., 122.651.688 ptes., 1.309.871

ptes., 2.688.193 FF i 12.715.718 FFC. A més a més, els referits crèdits de ORG_2 van ésser admesos a l'estat de crèdits del procediment concursal definitivament aprovat pel Tribunal de Batlles. En conseqüència, havent el Sr. Pulido reconegut el dret base de la demanda d'embargament preventiu de ORG_2, i havent estat aquest dret confirmat per una resolució judicial definitiva, no es pot ara pretendre que dita mesura d'embargament era il·legítima i abusiva.

X.- El Sr. Pulido també al·lega que hi ha hagut ruptura abusiva contractual imputable a l'adversa, quan ORG_2 va atorgar-li verbalment que el pagament del saldo relatiu al contracte de préstec de data 14 de març de 1991( 300.000.000 ptes., mes interessos i comissions) a venciment del 2 d'abril de 1992, va ser prorrogat fins al mes d'agost següent, manifestant el recurrent que aquest pacte verbal esta acreditat pel seguiment normal de les relacions contractuals durant més de 3 mesos, fins a que la societat ORG_2 presentes abusivament la seva demanda d'embargament preventiu de data 26 de juliol de 1991. Com ja s'ha dit més amunt, el dia 4 de gener de 1989 les parts van pactar un contracte de préstec amb hipoteca per un import de 500.000.000 ptes. i el contravalor de 1.000.000.000 de ptes. en $ us. Per contracte del dia 14 de març de 1991 les mateixes parts van constatar que el Sr.

Pulido havia reembossat les sumes prestades en $ us i per tant que aquesta part del préstec ja era extingida, però que quedava pendent de pagament la part de préstec de 500.000.000 ptes., suma que, afegits els interessos i comissions, ascendia a 521.375.320,12 ptes.. Per tant les parts van acordar que el retorn de les 521.375.320,12 ptes. es faria el dia 2 d'abril de 1991, tant pel capital com pels interessos i comissions que seran calculats al 27 de març de 1991 i afegits al capital. En el mateix contracte les parts varen també constatar que el descobert en el compte bancari del Sr. Pulido n° 125.923/9, de 1.600.000.000 ptes., atorgat per contracte del dia 29 de desembre de 1989, ascendia a la quantitat de 2.875.242.079 ptes. i doncs sobrepassava l'import autoritzat. Per tant, el Sr.

Pulido s'obligava a retornar la totalitat del ròssec durant els propers 10 anys. Nogensmenys les parts han convingut que el préstec vencerà i serà totalment exigible i s'haurà de retornar immediatament i sense cap condició tota la suma deguda pel principal, interessos, comissions i despeses en cada un dels casos següents: 1) si el Sr. Pulido incompleix la seva obligació de retorn del préstec de 521.375.320,12 ptes. el dia 2 d'abril de 1991; 2) si el Sr. Pulido no paga puntualment a la fi de cada trimestre els interessos i comissions calculats sobre tota la suma de 2.875.242.079 ptes....; 4) si el Sr. Pulido refusa elevar a públic el present contracte davant Notari. El dia 8 de maig de 1991 es va atorgar l'escriptura pública. Per carta de data 18 de març de 1991, és a dir 3 dies després del contracte esmentat, el Sr.

Pulido va comunicar als MI Delegats Permanents, que s'havia arribat a un laboriós acord amb ORG_2, tot denunciant la mateixa societat per no tenir autorització per a exercir activitats bancàries. El dia 2 d'abril de 1991 el Sr. Pulido va pagar a ORG_2, en concepte de reembossament del deute de 521.375.320,12 ptes., la quantitat de 200.000.000 ptes., i el dia 15 d'abril, la quantitat de 115.000.000 ptes.. S'ha de posar de relleu que tractant-se d'unes quantitats de diners considerables, es molt estrany que les parts hagin pactat un aplaçament verbal de la data de venciment del deute i no escrit com s'havia sempre fet fins ara. Un pacte verbal és molt difícil de provar-lo, i no es pot deduir la seva existència dels pagaments intervinguts durant el mes d'abril de 1991, ni tampoc del fet que s'hagi elevat l'escriptura publica del contracte privat de data 14 de març de 1991, ja que d'una banda, si és cert que dita escriptura pública es va aixecar després del termini de venciment del deute, en canvi, si s'havia pactat un aplaçament, el mateix hauria figurat en la referida escriptura pública. De la mateixa manera, que no consti en els llibres d'actes de la societat ORG_2 cap acord que faci referència al Sr. Pulido, que era el deutor més important de la societat, durant tot l'any 1991 no prova res, ja que de manera genèrica, les relacions del banc amb els seus clients i deutors són de la responsabilitat dels Directors i no del Consell d'administració o de la Junta General d'Accionistes. A més a més, encara que hi hagi hagut un acord verbal d'aplaçament del deute fins al mes d'agost, s'ha de posar de manifest que ORG_2 va presentar la seva demanda d'embargament preventiu el dia 29 de juliol de 1991, es a dir 2 dies abans el mes d'agost, i si el Sr. Pulido hagués pogut pagar el saldo pendent del deute l'1 d'agost com pretesament convingut, hauria immediatament satisfet la seva obligació, atès que afirma disposar en aquell moment d'una línia de crèdit de 1.000.000.000 ptes. resultant del contracte de data 10 d'octubre de 1989, i l'embargament no s'hauria dut a terme. Tampoc l'embargament no s'hagués dut a terme per manca de fumus boni iuris si, com ho pretén el recurrent, el dia 29 de juliol de 1991 l'Hble Batlle episcopal al moment de notificar al Sr. Pulido, a la seva filla i al seu gendre el referit embargament, havia trucat el Sr. Salcedo de la societat ORG_2 i que el mateix li hagués confirmat que el Sr. Pulido no havia incomplert cap obligació contractual ja que la data de venciment del 2 d'abril de 1991 havia estat prorrogada fins a l'agost següent. Els testimoniatges de la filla i del gendre del Sr. Pulido en aquest sentit no tant sol han d'ésser considerats amb molta cautela en virtut del lligam familiar existent amb el Sr. Pulido, sinó han estat contradits pel Sr. Salcedo. A més a més, en l'Aute d'embargament, en l'apartat reservat a la notificació, l'Hble Batlle episcopal no fa cap esment relatiu a un eventual aplaçament de la data de venciment del deute que seria confirmat per uns dels dirigents de la societat ORG_2, ni tampoc d'una eventual reserva o oposició del deutor respecte a dit aplaçament. En conseqüència força és de constatar que el Sr. Pulido no aporta la prova suficientment significativa d'un acord verbal segons el qual s'hauria convingut entre les parts un aplaçament de la data de venciment del deute, i per tant que la demanda d'embargament del dia 29 de juliol de 1991 correspondria a una ruptura abusiva contractual imputable a la societat ORG_2.

X.- El Sr. Pulido manifesta igualment, que els altres pretesos motius d'incompliment contractual al·legats per l'adversa,(més concretament: impagament de 402.396.405 ptes. en concepte de retorn del ròssec deutor consolidat pel contracte signat el dia 11 de novembre de 1988; d'insolvència reconeguda pel propi Sr. ENTITY_4; el risc d'aixecament de béns; el risc de pèrdua de béns hipotecats; l'aixecament de béns consumats; la disminució d'estocs de mercaderia), són inoperants i/o no han quedat acreditats. Examinem cadascun dels motius esmentats.

Per contracte privat de data 11 de novembre de 1988 el Sr. Pulido es va portar aval, sense benefici de discussió i de divisió, d'una obertura de crèdit fins a 400.000.000 de ptes. atorgada per un any renovable, per ORG_2 a la societat I. SA, i en garantia d'aquest crèdit es va comprometre a no constituir cap dret real sobre un local comercial conegut per CAVA Corbacho edificat sobre una parcel·la segregada de part de la finca XXXX, i tampoc a disposar-ne sense la prèvia acceptació expressa de la

ORG_2. Tal com ho pretén el recurrent, és cert que el contracte de data 14 de març de 1991 només afecta el préstec de 500.000.000 ptes. i el descobert de 1.600.000.000 ptes. concedit al compte n° 125.923/9, ja que no fa cap referència als altres deutes del Sr. Pulido. Per tant ORG_2 no podia exigir el venciment immediat del descobert relacionat a un altre compte bancari, en concret el n° 125.857/9 en cas d'incompliment de les obligacions contractades en el contracte del dia 14 de març de 1991. Igualment no es pot imputar al Sr. Pulido un incompliment respecte al pagament del descobert de 400.000.000 ptes. atorgat a la societat I. SA, ja que tractant-se d'un descobert concedit per un any renovable que fou renovat el 11 de novembre de 1989, se'n desprèn que la renovació es feia per tàcita reconducció, ja que no existeix en autes, una renovació escrita del banc al final del primer any i que malgrat això el descobert fou reconduït fins al 11 de novembre de 1990. Per tant, no tant sol ORG_2 havia de comunicar al seu client i a l'avalador del mateix, la no renovació del descobert, sinó que essent el Sr. Pulido, avalador i no deutor principal se li havia de requerir el pagament del deute, abans tota demanda d'embargament sobre els seus béns, requeriment que no justifica ORG_2. Nogensmenys, en el contracte de data 11 de novembre de 1988 el Sr.

Pulido es va comprometre a no constituir cap dret real sobre el local comercial CAVA Corbacho donat en garantia del descobert de 400.000.000 ptes. atorgat a la societat

I. SA, sense acceptació expressa de C. SA; malgrat això, el mateix, el dia 28 de juliol de 1989, va fer donació de la nua propietat del referit bé a la seva filla. Aquesta actuació fraudulenta, constitueix un incompliment gravíssim de les obligacions pactades pel Sr. Pulido en el contracte del dia 11 de novembre de 1988, justificant que ORG_2 prengui totes les mesures escaients, inclòs un embargament preventiu per garantir els seus drets amenaçats per l'incompliment del seu deutor.

Pel que fa al reconeixement per part del Sr.

Pulido de la seva insolvència, aquest resulta d'un projecte de contracte redactat al mes de juliol de 1991, però mai firmat per les parts i que per tant no té cap valor probatori.

Respecte al risc d'aixecament de béns, el recurrent reconeix que al mes de juliol el Sr. Pulido estava negociant amb un grup d'empresaris, la venda del 55% dels negocis A2 i M. SA; nogensmenys, resulta de les declaracions dels Srs. Ruiz, Durán i Manzanares, del grup disposat a adquirir els referits 55%, que ORG_2 sempre fou al corrent de totes les reunions entre els mateixos i el Sr. Pulido, i va, fins i tot, participar a algunes d'aquestes reunions. Tampoc ORG_2 no pot imputar al Sr. Pulido un risc de pèrdua de béns i drets hipotecats, per no haver el mateix pagat uns lloguers dels locals on s'explotava el fons de comerç A2, riscant així la rescissió del contracte d'arrendament, ço que hauria buidat aquest negoci del seu valor, atès que no ha ORG_2 acreditat en autes, el dit impagament. De la mateixa manera ORG_2 tampoc no prova que el Sr. Pulido hagi voluntàriament disminuït l'estoc de mercaderies dels seus negocis en frau dels drets dels creditors. En canvi, el Sr. Pulido no dona cap explicació satisfactòria sobre la destinació dels xecs per un import de 1.400.000.000 ptes. lliurats a la societat Escudero SA /Tamarit per la compra de tabac.

De tots aquests elements, en resulta que l'impagament per part del Sr. Pulido del deute derivat del préstec de 500.000.000 ptes. atorgat el dia 4 de gener de 1989, a la data del seu venciment, és a dir el dia 2 d'abril de 1991, i també la descoberta de la desaparició d'una quantitat de 1.400.000.000 ptes. a través de Escudero SA/ Tamarit, sense cap explicació comptable satisfactòria del Sr. Pulido i per tant de natura a deixar pensar de la possibilitat d'un aixecament de béns, justificaven la demanda d'embargament preventiu per part de ORG_2 sobre els béns del Srs. Pulido, i en conseqüència no es pot imputar a ORG_2 una ruptura abusiva de les relacions contractuals entre les parts.

XI.- Més subsidiàriament, el Sr. Pulido sol·licita que es pronuncií la nul·litat, inexistència i/o ineficàcia de les clàusules dels préstecs obligant a uns pagaments de sumes elevadíssimes a curt termini, per ésser les mateixes d'impossible compliment. Es cert que el termini pactat en el contracte del dia 14 de març de 1991 per retornar la quantitat de 500.000.000 ptes., més interessos i comissions, el dia

2 d'abril de 1991 és molt curt. Nogensmenys el Sr.

Pulido va acceptar les condicions pactades i no pot ara pretendre que el referit termini era d'impossible compliment, atès que ell mateix declara en el seu escrit d'apel·lació, que tenia a la seva disposició una línia de crèdit de 1.000.000.000 ptes. que hagués pogut utilitzat en el cas que l'obligació de pagar els 500.000.000 ptes. hagués tingut com a venciment el 2 d'abril de 1991. Tampoc el Sr. Pulido no pot reprotxar a ORG_2 l'absència de tot requeriment a comptar del 2 d'abril de 1991, ja que la durada tant breu del termini pactat, concretament 19 dies, ja per ella mateixa constituïa un requeriment.

XII.- Respecte a les culpes extra contractuals imputades pel Sr. Pulido a l'adversa, les mateixes corresponen segons la part que recorre, a la demanda d'embargament, i al fet que les parts defenents hagin assortit la dita demanda d'embargament d'una demanda de suspensió de pagament i de fallida. En efecte, el Sr. Pulido considera que la demanda d'embargament preventiu es fonamenta en un pretès i negat incompliment contractual del Sr. Pulido, i que en tot cas, encara que el mateix hagués incomplert la seva pretesa obligació de pagar 500.000.000 ptes., més interessos i comissions el dia 2 d'abril de 1991, prevista en el contracte de data 14 de març de 1991, res en dit contracte, com en cap altra pactat amb la societat ORG_2 permetria considerar que tots els préstecs eren vençuts i que totes les sumes prestades eren exigibles; que l'únic que podia reclamar ORG_2 era la quantitat de 3.081.617.399,12 ptes., aleshores que l'entitat bancària va embargar el Sr. Pulido per l'import de 5.150.952.824 ptes., el que fa que la dita demanda d'embargament era il·legítima i abusiva; que a més a més, les garanties hipotecaries que ORG_2 disposava eren suficients per a garantir el cobrament del deute del Sr. Pulido. Com ja s'ha dit més amunt, si que existeix un incompliment contractual del Sr.

Pulido per no haver el mateix pagat la totalitat del seu deute de 500.000.000 ptes., més interessos i comissions, el 2 d'abril de 1991, dia de venciment pactat en el contracte de data 14 de març de 1991, i per conseqüent no es pot considerar que la demanda d'embargament preventiu presentada per ORG_2 sigui abusiva. Quant a la resta dels arguments del Sr. Pulido, els mateixos interessen el propi procediment d'embargament preventiu per afectar els criteris de fumus bonus iuris i de periculum in mora, i per tant, havien d'ésser desenvolupats en el marc d'un recurs contra l'Aute d'embargament, cosa que no ha fet el Sr. Pulido. El fet que el Sr. Pulido va desistir del seu recurs contra l'Aute d'embargament, suposa que va acceptar el mateix amb totes les seves disposicions, i no pot ara, en l'àmbit del present procediment contestar el que va tàcitament reconèixer per no haver dut a terme l'impugnació de l'Aute d'embargament litigiós.

També el Sr. Pulido considera que el referit embargament no va tenir per objectiu consolidar el seu patrimoni i poder assegurar el cobrament del deute de

ORG_2, sinó crear les condicions de cessació de pagament del Sr. Pulido, i així mateix controlar el corresponent procediment concursal per a recuperar a molt bon preu el terreny XXXX, amb tots els edificis bastits sobre el mateix i els negocis que hi eren explotats en concepte de pagament del deute. La demanda d'embargament i la demanda de suspensió de pagament i fallida corresponen a dos procediments diferents i independents. En efecte, la demanda d'embargament es fonamenta en un deute de l'embargat i en el perill d'aixecament dels seus bens per part del deutor. En cas d'autes, com ja s'ha vist mes amunt, la demanda d'embargament formulada per C. SA es justificava pel deute de 500.000.000 ptes. del Sr. Pulido, i pel fet que aquest darrer hagi donat la nua propietat a la seva filla d'un dels seus bens donat en garantia, com també no hagi donat cap explicació satisfactòria sobre la desaparició d'una quantitat de 1.400.000.000 ptes., elements deixant suposar un aixecament de bens del deutor. En canvi, una demanda de suspensió de pagament i fallida resulta de la impossibilitat pel deutor de fer front a totes les seves obligacions envers els seus creditors. Si tot creditor pot presentar aquest tipus de demanda, pertoca a la Batllia verificar la justificació de la dita demanda abans de declarar o no, l'estat de cessació de pagament i fallida. Si es cert que un embargament perjudica el deutor en l'administració del seu patrimoni, això no vol dir que automàticament, un embargament posa el deutor en estat de cessació de pagament i fallida ja que per arribar a aquesta situació es necessita que el deutor es trobi, a mes d'un estat de cessació de pagament, en una situació financera sense sortida. En el present cas, si l'Hble Batlle va decretar la cessació de pagament i fallida, és perquè va considerar que tots els requisits s'havien complerts, i això també ho va considerar el Sr. Pulido, ja que no va interposar cap recurs contra la decisió de l'Hble. Batlle malgrat l'oportunitat que tenia de fer-ho. Per tant, essent establert que tant la demanda d'embargament preventiu que la demanda de cessació de pagament i fallida, eren legitimades, no es pot retreure a la societat ORG_2 cap culpa extracontractual per haver iniciat les demandes esmentades, i això independentment de la seva estratègia per tal de recuperar els seus diners, que no pot constituir una culpa que si correspon a una actuació il·legal, o a un clar abús de dret, elements que no consten en autes.

XIII.- Pel que fa a la rescissió per lesió ultradiminium al·legada pel Sr. Pulido, que derivaria del Concordat aprovat per Aute de data 30 de març de 1993, s'ha de recordar que per aquest acord ORG_2 va rebre tots els terrenys i immobles del grup I. SA per insolutumdacio. El Sr. Pulido considera que existeix un desequilibri entre el quantum de la contraprestació i el valor dels béns immobles insolutum donats. Nogensmenys, una vegada aprovat pel

Batlle, el concordat produeix tots els efectes d'una resolució judicial i només pot ser modificat per una altra decisió judicial. Una vegada esdevingut definitiu, gaudeix de l'autoritat de la cosa jutjada i per tant no pot ser impugnat posteriorment per desequilibri que sigui entre prestació i contraprestació o entre el deute i la valor dels bens immobles insolutum donats, el que, en el fons, correspon a la mateixa cosa malgrat la subtil distinció que en fa el Sr. Pulido en el seu escrit de conclusions. En el present cas , el Sr. Pulido no va interposar cap recurs contra l'Aute de data 30 de març de 1993 que va aprovar el concordat posant fi al procediment concursal del grup I. SA, i per tant, aquesta resolució ha esdevingut definitiva i no pot ara, el Sr. Pulido pretendre a l'anul·lació del dit concordat per un prestes desequilibri entre el deute del grup en cessació de pagament i els immobles insolutum donats. A més a més, i per ser complet, el procediment per la cessació de pagaments i fallides només afecta els comerciants i els actes de comerç. En conseqüència, el concordat, que constitueix un acord entre el comerciant en cessació de pagament i els seus creditors, si que correspon a un contracte comercial i doncs també presenta el caràcter comercial la dació en pagament convinguda en aquest acord. Per tant, ates que la jurisprudència dels tribunals andorrans considera que no s'admet la rescissió per lesió en els contractes mercantils, fins i tot si el Concordat aprovat no gaudia de l'autoritat de la cosa jutjada, no es podria admetre la pretensió de l'apel·lant per lesió ultradimidium.

XIV.- En conseqüència, s'ha de confirmar la sentència impugnada, però, tenint compte de la complexitat tant de les relacions entre les parts, com del contingut del litigi, i de l'absència de mala fe de la part recurrent, és just i equitatiu de no fer especial condemna en costes de segona instancia.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Decisio

DECIDEIX

Desestimar el recurs del Sr. ENTITY_4;

Confirmar la sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 1 d'abril del 2008 en tots els seus extrems, sense fer especial Téllezmna en costes processals de segona instància.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-