URBANISME. Límits d'edificació en els marges de rius i torrents. S'aplica a tots els corrents continus i discontinus, amb independència de la denominació. Competència del Govern. Valoració de la prova (1000091/2017)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Elsa Puig Muñoz

Tribunal Superior de Justícia

Sala Administrativa

TSJA.- 0000019/2020 ORIGEN.- 1000091/2017 - 00

NIG: 5300545320170000180

SENTÈNCIA 20-2021

PARTS:

Apel·lant: Gutierrez

Representant: Conde

Advocada: Girona

Apel·lat: COMÚ X

Representant: Vélez

Advocat: Daza

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Vélez

Advocada: Somoza

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sra. Elsa Puig Muñoz

M. I. Sr. Bernard Plagnet

Andorra la Vella, 19 de febrer de 2021.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000091/2017 - 00.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació de l'entitat Gutierrez va interposar demanda contra el Govern i el Comú X, en què impugnava la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme de 9 de maig de 2017, que havia desestimat el recurs formulat contra la resolució de la Junta de Govern del Comú X de 23 de gener de 2017, que va assenyalar les alineacions de la finca de l'agent, ubicada a les Terres T de la referida Parròquia, amb la Canal C, segons els plànols i el llistat de coordenades determinats pel Ministeri d'Ordenament Territorial.

La sentència de 24 de març de 2020 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda, declarant que les resolucions impugnades són ajustades a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

2.- La representació de la part agent ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

S'ha produït un error en la valoració de la prova incorporada a les actuacions, ja que la Canal C no discorre per la finca de la recurrent, com es desprèn de les proves de caràcter històric, documental i pericial.

La Canal C no és un torrent ni un curs d'aigua que faci necessari establir un límit de canes.

El plànol MOT 633, que serveix de base a les resolucions administratives, incorre en extralimitació competencial respecte de la sol·licitud de la part sobre alineacions.

Aquest plànol contravé els principis de respecte als actes propis i de jerarquia normativa.

El mateix plànol ha estat elaborat de forma arbitrària i incongruent, i amb total indefensió de la interessada, de manera que és nul de ple dret.

3.- Les respectives representacions del Govern i del Comú X s'han oposat al recurs i han sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, al·legant que:

La Canal C està inclosa en l'inventari de la Xarxa Hidrogràfica i Torrencial de 1993, que li dona oficialment el caràcter de torrent.

L'acord del Consell General de 29 de desembre de 1976 fixa l'amplada dels torrents i barrancs en 3 canes, amb independència del seu cabal.

La Canal C discorre pel tàlveg, té un traçat immemorial i no desapareix en arribar a la finca de l'agent, encara que hagi pogut ser alterat per l'acció humana.

La pretensió de l'agent es basa en un estudi de part, que pretén derivar la canal a la línia divisòria de les finques, quan no és possible que segueixi un traçat ascendent, seguint la divisòria d'aigües.

El traçat de la canal és una zona afectada per riscos naturals, que ha de ser classificada com a sòl no urbanitzable.

4.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- L'objecte d'aquest procés versa sobre l'examen de la legalitat de les resolucions administratives que, a petició de l'entitat agent, van procedir a fixar les alineacions de la Canal C, en la zona que afecta la finca de la peticionària, ubicada a les XXXX.

De forma prèvia, convé assenyalar que la resolució que s'adopti sobre la qüestió litigiosa queda circumscrita a l'anàlisi d'aquells aspectes que són propis de la jurisdicció administrativa, és a dir, de la legalitat del procediment que s'ha seguit per a l'adopció dels actes impugnats i de la concurrència dels pressupòsits que habiliten l'exercici de les potestats de l'Administració en aquesta matèria.

Per aquesta raó, ha de quedar exclosa del procés qualsevol declaració sobre la titularitat dominical dels terrenys afectats per les resolucions administratives que s'impugnen, ja que, segons una constant jurisprudència, les qüestions de propietat queden reservades a la jurisdicció civil. Com va declarar la sentència d'aquesta Sala núm. 92-2019, de 24 d'octubre, citant la núm. 09- 1996, de 6 de març:

"Per tal de resoldre les qüestions plantejades en aquest recurs convé recordar que, en termes generals, correspon a la jurisdicció civil la resolució dels litigis referents al dret de propietat, així com els que afecten tota classe de béns, siguin públics o privats, sense que l'Administració pública disposi en aquest àmbit de potestats exorbitants del dret comú.

Per excepció, l'ordenament jurídic reconeix a l'Administració, per raons d'interès públic, determinades facultats de naturalesa exclusivament possessòria en relació amb els béns de domini públic i els patrimonials, entre les que es poden assenyalar la d'atermenament i la de recuperació d'ofici (interdictum proprium), regulades als articles 93 i 94 del Codi de l'Administració, respectivament".

Aquests mateixos criteris s'han de seguir quan es tracta de l'exercici de les potestats recollides en la legislació urbanística respecte de l'assenyalament de les alineacions oficials dels vials i dels límits d'edificació en els marges de rius i torrents, que regulen els articles 92 i següents del Reglament de Construcció.

Tercer.- Per raons de sistemàtica, convé examinar en primer lloc les al·legacions de la recurrent sobre la incompetència del Govern per pronunciar-se sobre la fixació dels límits d'edificació respecte de la Canal C i l'amplada mínima d'aquesta en 3 canes. En aquest punt, es defensa que la referida canal no és un torrent i que l'article 92 del Reglament de Construcció limita la intervenció administrativa només als supòsits de rius i torrents.

Aquesta al·legació és certament contradictòria amb la pròpia actuació de la recurrent, que va demanar explícitament que es procedís a fixar els límits d'edificació, amb la referència "únicament límits torrent".

En tot cas, la tipologia dels corrents d'aigua és ben variada i depèn en gran part de la tradició local, de manera que la utilització de termes diferents no ha de significar necessàriament que s'apliquin règims jurídics diversos.

És cert que l'article 92 del Reglament de Construcció es refereix només als rius i torrents, però aquesta dicotomia s'ha d'entendre que pretén diferenciar entre corrents d'aigua continus i discontinus. La referència als torrents engloba qualsevol forma de corrent intermitent, que depèn essencialment del règim pluvial i que pot presentar diverses denominacions, tals com canal, barranc, rambla o rasa. En aquest sentit, cal tenir en compte que el diccionari de l'Institut d'Estudis Catalans defineix el canal de desguàs com la part intermèdia d'un torrent, de manera que no hi ha una radical separació entre un i altre concepte. Des d'aquest punt de vista, només queden excloses del precepte les aigües d'escorrentia superficial que alimenten el corrents continus o discontinus.

En conseqüència, no es poden compartir els arguments de la recurrent sobre la incompetència del Govern per fixar els límits d'edificació en els marges de la Canal C i per fixar-hi l'amplada mínima de 3 canes. Sobre aquest particular, resulta rellevant destacar que l'acord del Consell General de 29 de desembre de 1976 va fixar aquesta amplada mínima respecte de "torrents i barrancs", de manera que aquesta previsió és aplicable a tot tipus de corrents discontinus, com succeeix amb la Canal C.

A més, no es pot oblidar que aquesta canal està inclosa en l'inventari de la Xarxa Hidrogràfica i Torrencial de 1993, que el Govern ja va invocar en l'escrit de contestació a la demanda. En efecte, la Canal C s'inclou en la conca 2112, junt amb les canals del S, de R, de l'I, de la L i T.

En conseqüència, la canal litigiosa constitueix un corrent d'aigua discontinu, que està suficientment individualitzat en la cartografia, i que es troba subjecte a les previsions dels articles 92 i següents del Reglament de Construcció i a l'acord del Consell General de 29 de desembre de 1976.

Quart.- El procediment seguit en aquest cas s'ajusta a les previsions de l'article 93 del Reglament de Construcció, segons el qual:

"1. Per a l'assenyalament d'alineacions sobre plànol en relació amb vials que són competència del Govern i dels límits d'edificació en els marges dels rius i torrents, el comú remet la sol·licitud corresponent amb la documentació presentada al ministeri responsable de l'ordenament territorial i l'urbanisme.

El ministeri responsable de l'ordenament territorial i l'urbanisme procedeix a l'assenyalament de les alineacions corresponents i/o dels límits d'edificació en els marges del riu o torrent i els reenvia al comú perquè ho comuniqui al sol·licitant".

En aplicació d'aquest precepte, la petició de l'agent va ser tramesa pel Comú X al Ministeri d'Ordenament Territorial, el qual, a la vista dels antecedents de què disposava, va fixar els límits d'edificació que ara s'impugnen.

No es preveu en el Reglament cap tràmit de publicitat ni d'informació pública, ja que no hi ha altres interessats que el propi sol·licitant, de manera que s'ha de descartar la nul·litat de ple dret que defensa el recurrent.

D'altra banda, tampoc s'aprecia cap vulneració del principi de jerarquia normativa, en base a que ni el Pla d'ordenació i urbanisme parroquial ni el Cadastre contemplen el curs de la Canal C pel lloc que ha determinat el Ministeri d'Ordenament Territorial. La finalitat del POUP no és la d'establir amb precisió els límits d'edificació respecte dels rius i torrents, sinó que per això s'ha establert un procediment específic en el Reglament de Construcció, que és el que s'ha aplicat en aquest cas. Per altra part, el Cadastre és un registre administratiu que no té ni pot tenir naturalesa reglamentària, de manera que resulta improcedent la invocació aquí de la jerarquia normativa. És cert que les seves inscripcions es beneficien d'una presumpció iuris tantum de veracitat, però això no impedeix que l'Administració general exerceixi les competències que li atorga el Reglament de Construcció, sobretot si es té en compte la seva manca d'intervenció en la formació del Cadastre.

Cinquè.- Sobre la valoració de la prova practicada en les actuacions, s'han de tenir en compte les següents consideracions:

En la cartografia oficial s'observa un curs descendent de la Canal C, la qual cosa és coherent amb la configuració d'aquests torrents de muntanya, que discorren pel tàlveg, definit pel Diccionari de l'Institut d'Estudis Catalans com la "línia d'intersecció dels dos vessants oposats d'una vall, que uneix els punts més baixos i, en general, és recorreguda per un curs d'aigua".

L'estudi tècnic acompanyat a l'escrit de demanda es fonamenta essencialment en el cabal màxim d'avinguda de la Canal C, en un període de retorn de 100 anys, qüestió en la que es conclou que el cabal és pràcticament despreciable en aquest període de retorn, i que en condicions normals el vessant està sec, sense cap curs d'aigua permanent. Tanmateix, aquesta apreciació no exclou que sigui aplicable l'article 92 i següents del Reglament de Construcció, que es refereix a cursos continus o discontinus, com abans s'ha dit.

En les fotografies incorporades a les pàgines 2 i 3 del referit informe (foli 60 i següent) es pot apreciar que el curs natural de la Canal C discorre pel terreny de la recurrent.

La part agent sosté que la canal discorre més a l'est, just al límit de la seva finca, però aquest curs proposat no resulta versemblant, ja que seria de caràcter ascendent fins a la línia divisòria d'aigües, tal com posa de relleu l'informe elaborat per l'Administració (foli 218) i això contradiu tant el principi general abans relatat, segons el qual la canal discorre pel tàlveg, com la cartografia oficial igualment esmentada.

La modificació antròpica dels terrenys no pot condicionar la determinació del curs natural del torrent, en la forma que resulta de la cartografia oficial.

Els plànols que aporta l'agent sobre la perillositat dels corrents d'arrossegalls o de la caiguda de blocs rocosos a la zona no resulten rellevants, ja que es refereixen a riscos geològics i no són significatius pel que fa al curs del torrent.

En darrer terme, procedeix reafirmar la improcedència de la prova d'inspecció ocular proposada per la recurrent, que ja es va declarar en l'aute de 15 d'octubre de 2020, atès que la modificació de l'estat dels terrenys fa innecessària la pràctica de la mateixa.

Per tot això, s'ha de concloure que no ha quedat desvirtuada la presumpció d'exactitud dels actes impugnats, que resulta de l'article 41 del Codi de l'Administració, per la qual cosa s'ha de desestimar el recurs i confirmar íntegrament la sentència apel·lada.

Sisè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa l'entitat Gutierrez contra la sentència dictada el 24 de març de 2020 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es confirma en els seus propis termes.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.