URBANISME. Infracció per realitzar una obra envaint el domini públic. Responsabilitat de l'arquitecte director de l'obra. PROCEDIMENT ADMINISTRATIU. Simultaneïtat de l'inici de l'expedient i el plec de càrrecs. Individualització dels fets i de la proposta de sanció. RECURS D'ALÇADA. Canvi de criteri per part de la Comissió Tècnica d'Urbanisme. (2000054/2015)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Marie Conte Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: 2000054/2015 Núm. de Rotlle: TSJA-0000022/16

SENTÈNCIA 103-2016

PARTS:

Apel·lant: Sr. Morell

Representant: Sra. Catalá

Advocat: Sr. Manso

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sr. Conde

Advocada: Sra. Suárez

Apel·lat: COMÚ D'ENCAMP

Representant: Sra. Vaquero

Advocada: Sra. Azorin

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, setze de desembre de dos mil setze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000054/2015.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La sentència de data 11 de gener de 2016 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles va desestimar la demanda formulada pel Sr. Morell contra el Govern i el Comú d'Encamp, i va declarar que la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme (CTU) de data 19 de maig de 2015 que venia a confirmar altra del Comú d'Encamp del 10 de febrer de 2015, era ajustada a dret i als fins que legitimen l'actuació administrativa.

2.- La part agent ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència del Tribunal de Batlles, que es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

S'ha vulnerat el procediment legalment establert: -en no haver-se notificat de forma separada l'acord d'incoació i el plec de càrrecs; -en una manca de concreció i d'individualització dels fets imputats; -en una manca de concreció de la proposta de sanció; -i en un canvi argumentari de la CTU respecte la resolució del Comú.

Sobre el fons, la part agent considera que no s'han valorat degudament els diferents arguments avançats en primera instància, ni les proves que obren en autes.

3.- En la seva contesta de data 5 d'abril de 2016, el GOVERN s'oposa al recurs d'apel·lació i manifesta substancialment que,

No hi ha hagut cap mancança processal que vulnerés el dret a la tutela efectiva i al procés degut de la part agent.

Ha quedat abastament acreditat que la part agent va assumir la direcció de l'obra i va actuar dolosament, essent plenament responsable de la infracció molt greu per la qual va ser degudament sancionat.

4.- La representació processal del COMÚ D'ENCAMP s'oposa també al recurs d'apel·lació en base als següents arguments:

No hi ha hagut cap tipus de vulneració que pugui comportar la nul·litat o anul·labilitat de l'acte administratiu impugnat.

La responsabilitat de la part agent deriva en la seva qualitat de director facultatiu de l'obra i de la seva inactivitat correctora davant les primeres evidències d'errors en l'edificació.

5.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La resolució impugnada del Comú d'Encamp de 10 de febrer de 2015, confirmada en alçada per la Comissió Tècnica d'Urbanisme (CTU) el 19 de maig següent, ha procedit a imposar a l'agent una sanció de 50.001 euros de multa, com a responsable d'una infracció molt greu de l'article 155.2 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme. Aquesta infracció consisteix en haver envaït el sòl del sistema urbanístic destinat a voravia, amb motiu de la construcció d'un immoble a les parcel·les 27 i 28, situades a l'avinguda del Consell General de la urbanització de Sant Pere del Pas de la Casa, en què no es van respectar els límits d'edificació.

No discuteixen les parts la realitat de la infracció ni la seva tipificació com a infracció molt greu, ja que afecta una superfície destinada a domini públic. Les qüestions litigioses es limiten a determinar si s'han produït les irregularitats en el procediment sancionador que denuncia la part agent, i si aquestes tenen o no caràcter invalidant. Quant al fons, es debat si el recurrent és o no responsable de la infracció, ja que l'interessat addueix que va actuar merament com assessor de la propietat i no va assumir la direcció tècnica de l'obra.

Tercer.- El primer dels defectes formals que fa valer la part agent consisteix en que li va ser notificat de forma simultània l'acord d'iniciació de l'expedient i el plec de càrrecs, cosa que contradiu, en la seva opinió, les disposicions del Reglament regulador del procediment sancionador, de 21 d'octubre de 1998, que és la norma vigent en aquell moment.

El cert és que s'han acomplert ambdós tràmits de forma separada. En primer lloc, la Junta de Govern del Comú va acordar el 20 d'agost de 2014 l'inici del procediment sancionador. En segon lloc, la instructora de l'expedient va formular el plec de càrrecs en data 3 de setembre del mateix any. L'únic que ha succeït és que ambdós resolucions han estat traslladades a l'interessat de forma simultània, mitjançant un escrit d'aquesta darrera data.

Aquest fet no pot comportar en cap cas la invalidesa dels actes impugnats. Quan no resulta necessari practicar noves diligències probatòries, ja que els fets han estat constatats mitjançant les actuacions i constatacions prèvies a l'inici de l'expedient, com succeeix en aquest cas, no hi ha cap obstacle per a que el plec de càrrecs es formalitzi immediatament després d'aquella incoació. Encara que el Reglament de 21 d'octubre de 1998 no ho recollís expressament, aquesta possibilitat resulta ajustada a la mateixa lògica de les coses i, de fet, s'admet en l'article 8.1 del vigent Reglament regulador del procediment sancionador de 22 de juliol de 2015, com posa de relleu la sentència apel·lada. És evident que aquesta darrera norma reglamentària no resulta d'aplicació en aquest cas, però permet apreciar la lògica d'aquesta actuació, que ha estat recollida de forma expressa en la norma actualment vigent.

D'altra banda, aquesta formulació consecutiva de l'inici de l'expedient i del plec de càrrecs no ha comportat cap indefensió per a l'interessat, sinó que en realitat resulta irrellevant. De fet, les possibilitats de defensa de la persona subjecta a l'expedient comencen amb el plec de càrrecs, a partir del qual pot formular les al·legacions que consideri pertinents i proposar la prova corresponent. En conseqüència, la immediatesa existent en aquest cas entre els dos tràmits discutits no ha disminuït en absolut les garanties processals de l'interessat.

Procedeix, doncs, desestimar aquest motiu d'impugnació.

Quart.- A igual conclusió s'ha d'arribar quant a la invocada manca de concreció i d'individualització dels fets imputats. N'hi ha prou amb constatar que el plec de càrrecs, després de fer referència a les llicències d'edificació concedides en aquest cas, es recullen els fets imputats de forma suficientment clara, en la mesura en què s'exposa que:

"Es constata que la construcció no respecta aquest límit d'edificació i envaeix part del sòl qualificat de sistema urbanístic de comunicacions de la xarxa viària urbana (clau CL) destinat a voravia, en tota la part construïda, a data d'avui, per sota de la rasant d'aquesta voravia".

D'altra banda, s'indiquen el preceptes que es consideren infringits i es precisa que l'expedient sancionador es dirigeix contra el recurrent "en qualitat de tècnic director de l'obra". En conseqüència, resulta evident que tant els fets com la participació de l'agent es defineixen clarament, de forma que aquest ha pogut articular amb ple coneixement de causa els mecanismes de defensa que ha considerat adients, el que porta a descartar que concorri cap tipus d'invalidesa per aquesta causa.

Cinquè.- Pel que fa a la manca de concreció de la proposta de sanció, el plec de càrrecs va indicar que la infracció imputada a l'agent podia comportar que li fos imposada una multa per un import de 50.001 a 100.000 euros, però no es va proposar una sanció concreta, dins d'aquest ventall previst a la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme. El recurrent considera que aquest fet ha de comportar l'anul·lació dels actes impugnats, ja que s'hauria vulnerat el seu dret a ser informat de les sancions que li podien ser imposades, que recull l'article 123 ter del Codi de l'Administració, en la versió introduïda per la Llei 45/2014, de 18 de desembre.

Com a punt de partida, convé recordar que la referida Llei 45/2014 no va entrar en vigor fins al 21 de febrer de 2014, segons la seva disposició final 3ª, mentre que la resolució sancionadora ja s'havia dictat el 10 de febrer anterior, de manera que no resulta aplicable en aquest cas.

Aquesta circumstància no exclou, òbviament, que l'interessat tingués igualment dret a ser informat de la sanció que podia ser-li imposada, en aplicació dels principis bàsics de tot procediment sancionador, i en aquest sentit l'article 3.2 del Reglament de 21 d'octubre de 1998 ja establia que una de les mencions obligatòries del plec de càrrecs era la proposta de sanció a imposar.

Ara bé, com afirma la sentència apel·lada, el fet de que el plec de càrrecs es limités a declarar que, en tractar-se d'una infracció molt greu, la multa aplicable era la de 50.001 a 100.000 euros, no ha comportat cap indefensió per a l'interessat, ja que ha conegut en definitiva la sanció que podia ser-li aplicada, tenint en compte, a més, que la individualització de la mateixa no es podia fer amb ple coneixement de causa fins a valorar les al·legacions presentades per l'interessat en el seu descàrrec.

La situació que es planteja en aquest cas és diferent de la que van examinar les sentències d'aquesta Sala núm. 12/2007, de 26 de febrer, i 12/2011, de 4 de març, que invoca l'apel·lant. Pel que fa a la primera, es va anul·lar la sanció administrativa ja que la indicació del plec de càrrecs "no consisteix en una quantitat fixa, ni tan sols es determina dins d'un ventall determinat per un màxim i un mínim", de manera que l'interessat "no podia conèixer, ni tan sols per deducció, la quantia de la sanció que es proposava". Ben diferent és la situació plantejada en aquest procés, en què el recurrent ha conegut la sanció aplicable dins dels marges indicats. En segon lloc, la sentència núm. 12/2007 es referia a la necessària separació entre l'instructor de l'expedient i l'òrgan decisori, per la qual cosa no aborda frontalment la qüestió que es debat ara i aquí.

En darrer terme, no es pot considerar que la circumstància denunciada pel recurrent hagi produït cap indefensió a l'interessat sobre la graduació de la multa, ja que li ha estat imposada una sanció de 50.001 euros, que és la mínima que podia aplicar-se. De fet, en relació amb aquest punt, la CTU (atès XIV de la seva resolució) ha considerat que hagués procedit imposar unes multes de quantia superior, en funció de la gravetat dels fets, però que precisament la interdicció de la reformatio in peius li impedia incrementar les sancions imposades pel Comú.

Sisè.- En relació amb l'al·legació del recurrent sobre el canvi dels arguments de la resolució de la CTU respecte dels que conté l'acte del Comú, s'han de confirmar també les conclusions a què arriba la sentència apel·lada.

Cal tenir en compte que la resolució d'un recurs d'alçada ha de decidir sobre totes les qüestions plantejades, encara que no hagin estat al·legades pels interessats, segons el principi general que conté actualment l'article 125 del Codi de l'Administració. Això no exclou que es mantingui la necessària congruència amb les peticions del recurrent, que no pot veure empitjorada la seva situació per la interposició del recurs.

Des d'aquesta perspectiva, resulta evident que la CTU no estava constreta a confirmar o rebutjar la línia argumental que seguia la resolució del Comú, sinó que havia de resoldre l'expedient, en grau d'alçada, amb plenitud de coneixement, dins dels límits abans expressats, és a dir, els que resulten de la congruència amb les pretensions del recurrent i la prohibició de la reformatio in peius.

En aquest cas, les pretensions de l'agent anaven encaminades a obtenir que s'anul·lés la resolució sancionadora i la CTU es va mantenir dins dels límits derivats d'aquesta petició, al mateix temps que va confirmar la sanció imposada, encara que considerava pertinent una multa superior, com abans s'ha exposat. En conseqüència, no hi ha ni incongruència ni agreujament de la situació del recurrent. El que no pot pretendre l'apel·lant és que l'òrgan que resol el recurs d'alçada -en aquest cas la CTU- no segueixi la seva pròpia línia argumental a l'hora de resoldre les qüestions que li són plantejades, dintre dels límits abans esmentats, que en aquest cas s'han respectat plenament.

Per tot això, procedeix desestimar aquest motiu d'impugnació, com ha succeït amb els altres vicis de procediment invocats per la part recurrent. No es pot considerar que la sentència apel·lada ser massa permissiva amb aquest tipus de defectes formals, ja que aquella es limita a aplicar el principi que conté l'article 49.1 del Codi de l'Administració, segons el qual "el vici de forma només comportarà l'anul·lació si les formalitats omeses eren indispensables perquè l'acte assolís el seu fi o si els interessats s'han vist privats de mitjans de defensa establerts en llur interès".

Setè.- Quant al fons de la qüestió litigiosa, el recurrent afirma que no s'han valorat adequadament les seves al·legacions i que s'ha produït una indeguda valoració de la prova.

La qüestió fonamental és la de determinar si l'interessat va cometre la infracció molt greu abans descrita, per haver intervingut com a tècnic director de l'obra litigiosa, en què es van sobrepassar els límits d'edificació, envaint una superfície destinada al domini públic. Per a resoldre aquest extrem, s'ha de partir de l'article 157.1 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme, segons el qual:

"Per les obres que s'executin sense llicència o amb contravenció de les condicions del seu atorgament, són sancionats per infracció urbanística el propietari i els agents responsables d'aquesta".

La intervenció del recurrent com a tècnic director de l'obra no ofereix dubtes. En efecte, en data 21 de setembre de 2012 va presentar un escrit davant del Comú d'Encamp en què declarava assumir la direcció tècnica (foli 200 de les actuacions) i en aquesta data encara s'estaven realitzant les obres del mur litigiós, com resulta de les actuacions i reconeix el propi interessat en el seu recurs d'alçada (foli 208).

En aquesta condició d'arquitecte de l'obra, va signar una certificació en data 12 de novembre de 2012 (foli 426), durant el procés de construcció del mur, en la qual es manifestava:

"Que l'obra abans esmentada, s'està executant sense incórrer en infracció ni vulneració de la normativa civil, administrativa, urbanística o altra de qualsevol naturalesa que li és d'aplicació, havent de ser el seu resultat una edificació que compleixi en tots els seus termes aquelles normatives i no constitueixi infracció, incompliment o vulneració legal de cap tipus".

Ha quedat ben establert que aquestes manifestacions no s'ajusten a la realitat dels fets ocorreguts, ja que no es discuteix que el mur que s'estava aixecant en aquella data envaïa el domini públic, com ja s'ha exposat a bastament.

Partint d'aquests fets, les al·legacions del recurrent no poden prosperar, en base a les següents consideracions:

El fet de que el Col·legi d'arquitectes atorgués o no el visat per a la intervenció de l'apel·lant com a director de l'obra no resulta rellevant, ja que aquesta denegació es va fonamentar en qüestions d'ordre intern col·legial, com són la manca de renúncia de l'arquitecte anterior. Als efectes de determinar si l'interessat era o no un agent responsable de la infracció, en els termes de l'article 157.1 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme, s'ha d'atendre a si aquell havia assumit en realitat la direcció de les obres, i aquest fet no ofereix dubtes, com resulta de la seva declaració expressa davant del Comú, de data 21 de setembre de 2012, i sobretot de la certificació emesa el 12 de novembre següent, que subscriu en condició d'arquitecte de l'obra.

Aquests mateixos fets obliguen a descartar que el recurrent s'hagués limitat a actuar com assessor de la propietat. Si això hagués estat així, les seves actuacions no haurien tingut transcendència externa, i no hagués subscrit la certificació de 12 de novembre de 2012, on s'atribueix el caràcter d'arquitecte de l'obra.

La referida certificació de 12 de novembre de 2012 no constitueix una mera declaració d'intencions, l'objecte de la qual seria fer palès que l'obra s'ajustaria finalment a la normativa urbanística aplicable. Ben al contrari, en aquest document es fa constar que l'obra "s'està executant" sense incórrer en infracció de les disposicions vigents. S'afirma, en definitiva que l'obra és conforme a aquesta normativa, tant en el moment d'expedir-se la certificació com en el futur.

La solució adoptada finalment per resoldre aquesta contravenció de la legalitat urbanística no és objecte d'aquest procés i resulta, en realitat, irrellevant a l'hora de determinar si ha existit infracció, que es va consumar amb la extralimitació de l'obra i la invasió del domini públic.

Per tots aquests motius, procedeix desestimar íntegrament el recurs d'apel·lació i confirmar en els seus propis termes la sentència impugnada.

Vuitè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa el Sr. Morell contra la sentència dictada l'11 de gener de 2016 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma íntegrament.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament en matèria de costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.