CADASTRE: COMPETÈNCIA DE JURISDICCIÓ PER LITIGIS REFERENTS AL DRET DE PROPIETAT (1000097/2012)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Marie Conte Albert Andrés Pereira

Núm. de Protocol: 1000097/2012 Núm. de Rotlle: TSJA-0000077/2016

SENTÈNCIA 96-2016

PARTS:

Apel·lant: Sr. Garzón

Representant: Sra. Criado

Advocat: Sr. Vendrell

Apel·lat: Marcos

Bueno

Representant: Sra. Machado

Advocada: Sra. Téllez

Apel·lat: COMÚ D'ANDORRA LA VELLA

Representant: Sra. Pérez

Advocat: Sr. Roda

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Galan

Advocada: Sra. Talavera

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, setze de desembre del dos mil setze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000097/2012.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Sr. Garzón va interposar demanda jurisdiccional contra la desestimació tàcita de Govern del recurs interposat pel mateixa contra la resolució del Comú d'Andorra la Vella de 13 de setembre de 2012, i per mitjà de la qual es procedia a l'adjudicació a favor de les empreses Marcos i Bueno dels treballs de redacció del pla especial de la unitat d'actuació de sol urbà no consolidat PP-NC-11 Parc Central.

Per mitjà de la demanda, el Sr. Garzón sol·licitava amb caràcter principal la nul·litat de ple dret l'adjudicació, i amb caràcter subsidiari l'anul·labilitat, i que es condemnés la corporació local a adjudicar a la part agent el concurs per haver presentat la proposició més avantatjosa, o en el seu defecte retornant les actuacions al Comú per a que procedeixi a una nova adjudicació amb deguda aplicació dels criteris corresponents.

2.- La sentència de data 13 de maig de 2016 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles va desestimar la demanda promoguda pel Sr. Garzón, i va declarar que la denegació del recurs per via de silenci que venia a confirmar l'adjudicació efectuada pel Comú d'Andorra la Vella en data 13 de setembre de 2012, era ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

3.- La representació processal de la part agent ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència del Tribunal de Batlles que es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

de forma principal s'escau revocar la sentència recorreguda, i retornar la causa al Tribunal de Batlles, perquè el òrgan jutjador no s'ha pronunciat sobre la denúncia de la defectuosa configuració de l'acta de l'obertura de plecs, ço que comporta una incongruència omissiva.

subsidiàriament, s'ha de considerar l'adjudicació impugnada nul·la, o anul·lable perquè: -el procés d'obertura dels plecs i aixecament de l'acta presenten greus deficiències que l'invaliden; -els criteris de valoració no es troben definits de forma concreta en el plec de clàusules administratives, i han estat concretats posteriorment; -el fet d'haver rubricat i signat el plec de clàusules administratives no obsta que es pugui invocar la nul·litat dels seus efectes; -l'informe de data 12 de març de 2015 que es va elaborar per concretar els criteris de valoració no va ser elaborat per un òrgan extern del Comú sinó per la Cap d'àrea d'Urbanisme de la citada corporació local; -els criteris de valoració concretats pel Comú són subjectius i arbitraris i van comportar una modificació del plec contrària a dret.

en tots els casos s'ha de condemnar el Comú al pagament de les costes processals causades.

4.- Per escrit de data 7 de setembre de 2016, la representació processal de Govern s'oposa al recurs d'apel·lació i manifesta en substància que:

la part agent no va formular cap petició concreta sobre les irregularitats de l'acta d'obertura dels plecs, i per conseqüent no calia esperar un pronunciament del Tribunal al respecte.

sobre el fons: -els tràmits seguits per l'obertura dels plecs no han vulnerat cap garantia del procediment; -el Comú va motivar suficientment la seva elecció; -no s'han vulnerat els principis que regeixen la contractació `pública; -no ens trobem davant un acte nul perquè no es reuneixen les condicions numerus clausus de l'article 48 del Codi de l'Administració; -la part agent va acceptar la indefinició del plec de bases amb la presentació de la seva oferta i signant el mateix document que ha impugnat.

5.- Per la seva part la representació del Comú d'Andorra la Vella presenta la seva contesta al recurs d'apel·lació en data 19 de setembre de 2016, tot i oposant-se pels motius següents:

els greuges adreçats contra el tràmit d'obertura dels plecs van ser resolts pel Tribunal de Batlles de forma implícita al determinar que l'actuació del Comú s'havia ajustat a la legalitat, per conseqüent no hi ha incongruència omissiva.

respecte les al·legacions sobre les qüestions de fons: -el plec de bases contenia els criteris bàsics que regirien l'adjudicació de conformitat a l'article 21.3 de la Llei de la contractació pública; -la part recurrent va acceptar de forma expressa les condicions establertes en el plec al presentar la seva oferta i signar-les; -l'administració disposava de potestats discrecionals per la resolució del concurs; -el Comú d'Andorra la Vella va motivar la seva decisió, la qual era objectiva, justa i equitativa; -el Comú va facilitar a la part agent la informació de l'expedient administratiu;

-l'acta d'obertura dels plecs recull totes les ofertes presentades, fent incís de les econòmiques i dels terminis d'execució.

6.- Finalment la representació processal de les societats Marcos i Bueno formula la seva contestació al recurs d'apel·lació en datat 6 de setembre de 2016, i s'hi oposa pels motius que de forma succinta s'exposen tot seguit:

el Tribunal s'ha pronunciat sobre la legalitat del procés d'adjudicació analitzant tot el seu conjunt, doncs no ha incurrogut en cap incongruència.

en relació a la resta de greuges: -la part recurrent no va denunciar les irregularitats de l'acta d'obertura dels plecs ni el dia de l'obertura tot i ser present i signar l'acta, ni en fase administrativa prèvia essent doncs extemporània la seva al·legació; -els criteris d'adjudicació eren clarament definits en el plec de clàusules administratives, i les precisions aportades posteriorment no eren arbitràries; -el procediment d'adjudicació era el de concurs, i l'administració disposava d'un marge ampli de llibertat d'elecció;

-la part agent hauria d'haver acreditat mitjançant un estudi independent que la seva oferta era més avantatjosa, i no ho va fer; -s'han d'imposar les costes processals causades a la part recurrent.

7.- En l'acte de la vista oral del 17 de novembre de 2016, les parts compareixents van exposar les consideracions que van considerar més adients per a la defensa de llurs interessos.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- El marc jurídic del litigi és constituït per la Llei de la contractació pública de data 9 de novembre de 2000 i, particularment en aquest cas, els articles 18, 21 i 53.

Als termes de l'article 18.3 de la Llei: "3. En el concurs l'adjudicació recau en el proponent que, en conjunt, presenta la proposició més avantatjosa sense atenir-se exclusivament al seu valor econòmic, i sens perjudici de la facultat de l'Administració de declarar desert el concurs."

Als termes de l'article 21.3: Concurs "3. Als projectes i als plecs de clàusules de concursos s'han de precisar els criteris bàsics a tenir en compte per a realitzar l'adjudicació del contracte, i també la classificació administrativa i categoria corresponents."

Als termes de l'article 53.2: Article 53.2 "No és preceptiva l'aprovació de plecs de clàusules administratives i de prescripcions tècniques, ni de plecs de bases. Això no obstant, el contracte ha de definir amb precisió el contingut i l'abast de les prestacions."

El fonament d'aquesta Llei és d'assegurar una objectivitat en la selecció dels participants en el concurs. Els criteris de selecció han de ser objectius de manera que la decisió de l'autoritat administrativa no sigui subjectiva i afectada d'arbitrarietat.

Però, aquests principis s'han de combinar amb la necessitat de preservar un marge d'apreciació per les autoritats administratives, necessari per complir els objectius de satisfacció de l'interès públic.

És a dir que, en cada cas, el jutge ha de controlar el respecte d'aquestes dues sèries de principis. Aquest mètode de raonament ha estat consagrat per aquesta Sala: "La sentència apel·lada considera que la valoració de les ofertes no constitueix una actuació discrecional de l'Administració, entesa com la llibertat d'elecció entre dos opcions igualment justes, sinó l'aplicació d'un concepte jurídic indeterminat, que implica seleccionar "la proposició més avantatjosa", en els termes de l'article 18.3 de la Llei de la contractació pública. Tot i compartir aquest punt de vista, no es pot deixar d'assenyalar que aquest criteri intervé quan es tracta de realitzar la valoració i seleccionar el contractista, és a dir, en allò que afecta el nucli del procés de selecció, on de tota manera no es pot negar que l'Administració disposa d'un cert marge d'apreciació. Ara bé, els mètodes o procediments de valoració que fixen els plecs de clàusules són elements absolutament reglats, que han de ser respectats de forma escrupolosa per l'Administració contractant." (sentència 62-2015 del 18 de setembre del 2015).

Tercer.- Sobre la indefinició del plec de bases i l'arbitrarietat de l'adjudicació.

El recurrent denuncia la insuficient definició del plec de clàusules administratives particulars del concurs. I estima que per a la valoració de les variables la fórmula és insuficient (article 7 del plec).

El criteris d'adjudicació són previstos a l'article 7 del plec de clàusules administratives particulars. Tres sèries de criteris es troben previstos: "-Experiència professional... -Proposta d'honoraris -Memòria explicativa del treball a efectuar i termini de lliurament..." (foli 28).

S'ha de recordar que l'article 21.3 de la Llei, citat més amunt, exigeix: "3. Als projectes i als plecs de clàusules de concursos s'han de precisar els criteris bàsics". En aquest cas, es pot considerar que el plec contenia els "criteris bàsics".

Per efectuar l'anàlisi de les ofertes, el Comú va recollir aquests criteris i va precisar els detalls dels càlculs, però no va modificar de manera arbitrària aquests criteris, com es pot verificar de la lectura de l'informe del departament de serveis públics i urbanisme de data 14 d'agost de 2012 (foli 50 i s.).

-valoració econòmica: es precisa la incidència de l'ISI i "es procedirà a atorgar la màxima puntuació a la millor oferta i la mínima a la més elevada"

-valoració de termini: es precisen les modalitats d'aplicació de l'article 5 del plec de clàusules tècniques particulars (foli 35): "es considera que les ofertes que hagin presentat els mateixos terminis considerats com a màxims obtindran una puntuació de 5 sobre 10, mentre que la millor proposta tindrà un 10 i la resta de manera proporcional" (foli 50, revers).

-valoració de l'experiència: "per aquesta valoració s'ha tingut en compte principalment el nombre de treballs similars a l'objecte del concurs i que, tal com demanava l'article 5 del Plec de Clàusules Administratives hagin portat certificat de conformitat..." (foli 50, revers).

Amb aquests criteris de valoració, el Comú ha confeccionat un quadre de valoracions i E. SA-N. SAU presenta, en conjunt, la proposició més avantatjosa (foli 51).

Resulta de l'examen d'aquests criteris que no es poden considerar com a arbitraris o injustos. En el seu informe de data 12 de març de 2015, el departament de serveis i urbanisme del Comú escriu: "Cal advertir sobre el fet que el Col·legi Oficial d'Arquitectes d'Andorra (COAA) va facilitar al Comú en data 10 d'octubre de 2012, el document intitulat "Criteris a tenir en compte en el plec de bases d'un concurs", document que s'adjunta per a major aclariment. En aquest document s'inclouen uns criteris de valoració per als concursos de mèrits, cas que ens ocupa, els quals coincideixen casi exactament amb els utilitzats pel Comú d'Andorra la Vella en l'adjudicació dels concurs objecte d'aquesta causa" (foli 604).

Per conseqüent, el recurs d'apel·lació s'ha de desestimar sobre aquest punt.

Quart.- Sobre les deficiències de l'acta d'obertura.

En el seu escrit d'apel·lació, el recurrent no acredita cap irregularitat en l'obertura dels sobres: "Al respecte, aquesta part vol deixar palès que no està afirmant que les empreses guanyadores hagin actuat d'aquesta manera..." (pàgina 4 de l'escrit d'apel·lació).

L'examen de l'acta d'obertura de plecs de data 5 de juliol de 2012 (foli 540) i de la documentació presentada per les empreses (foli 293 i s.) demostra que cap irregularitat ha estat constatada en l'acta d'obertura.

El recurs d'apel·lació s'ha de desestimar sobre aquest punt.

Cinquè.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de costes judicials per raó de manca de temeritat.

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.-Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per el Sr. Garzón.

Segon.-Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la desestimació de Govern produïda per la via del silenci administratiu al recurs presentat contra l'acord adoptat per part del Consell de Comú d'Andorra la Vella del dia 13 de setembre de 2012, és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les costes judicials d'aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.