**** (6100103/2012)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TSJC.- 0000127/2017 ORIGEN: 6100103/2012 - 00

NIG: 5300542120140000213

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 22 de desembre del 2017

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de la societat Yuste, va interposar, en data 12-04-2012, demanda envers el Sr. Escudero, en relació a un contracte d'obra subscrit entre les parts, segons la qual sol·licitava la condemna d'aquesta darrera a satisfer la quantitat de 299.661,19 euros, amb més interessos legals i la imposició de les costes processals, inclosos honoraris d'advocats i de procurador.

La representació processal del Sr. Escudero, es va oposar a la demanda per escrit de 31-05-2012 i va demanar que es desestimés la demanda amb imposició de les costes processals inclosos honoraris d'advocat i de procurador.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 23-02- 2017, amb la següent part decisòria:

"Primer.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per la representació processal de la societat Yuste contra el Sr. Escudero, i condemnar conseqüentment a aquest darrer a pagar la suma total de 290.653,23.-euros, que s'haurà de veure majorada dels interessos legals comptadors des de la data de la contesta a la demanda a saber el dia 31 de maig del 2012.

Segon.- Fer imposició a la part defenent de les costes processals ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador de la part demandant, a acreditar en període d'execució de la present resolució judicial."

III.- Ambdues parts litigants han interposat recurs contra la sentència dictada a la instància. Així, la part agent va presentar escrit de conclusions, de data 12-06-2017, en mèrits del qual sol·licita la revocació parcial de la resolució d'instància i que es condemni a la recurrent a l'abonament de la quantitat de 297.367,75 euros, mantenint-se els demés pronunciaments.

La part defenent va presentar en la mateixa data escrit de conclusions, en virtut del qual demana la revocació de la sentència dictada en el sentit interessat en el cos del seu escrit, així com la imposició de les costes processals a la contrapart.

Per escrits de data 03-07-2017, les representacions processals de les parts litigants, van procedir respectivament a contestar les conclusions formulades per la contrapart, mitjançant els quals insistiren en llurs pretensions.

IV.- Per Aute d'aquesta Sala, de data 26-09-2017, es va donar lloc a la pretensió probatòria sol·licitada pel Sr. Escudero en relació a què s'inclogués en autes el document adjuntat amb l'escrit de data 12-06-2017, consistent en l'informe sobre la relació de la documentació adjunta a l'aute civil 0103-6/12 del mes de juny del 2017 i dut a terme per l'empresa Escudero.

V.- Per Aute d'aquesta Sala, de data 12-10-2017, es va denegar la pràctica de la prova en aquesta alçada, demanada per la representació processal de la societat Yuste, consistent en què per a millor proveir es realitzés una nova pericial sobre la revisió de l'informe pericial judicial.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- La claredat expositiva, el deure de congruència i de fonamentació en dret de les resolucions judicials requereix efectuar una anàlisi separada dels recursos interposats per les parts litigants (cfr. arts. 10 i 86 CA).

La representació processal de la mercantil Yuste va justificar el seu recurs en els següents motius o greuges.

Entén que la resolució judicial incorre en una errada o no ha estat ben motivada perquè no inclou en la condemna la suma de 6.723,52 euros relatius als treballs d'electricista. Aquests treballs mai han estat discutits ni per la part defenent ni pel pèrit judicial, de manera que la condemna s'ha de xifrar en 297.376,75 euros.

El recurs del Sr. Escudero es fonamenta en els següents motius.

En primer terme, exposa que ha existit una errada molt important en la valoració de la prova pericial i, concretament, en el punt 6.12, referent al preu facturable per les obres a preu de mercat. Assenyala que el seu client va acceptar pagar 158.313,95 euros i, fins i tot, l'increment que fos normal a preu de mercat.

Afirma que s'arriba a l'import de 373.830,85 euros per l'apartat 6.12 del dictamen pericial judicial, quan aquest esdevé contradictori amb els apartats 6.10 i 6.11. Així, a la pregunta 10 se li va preguntar si el preu de construcció d'un garatge podia anar fins els 900EUR/m2 i respon que pot arribar als 800 i a la pregunta 11, si el preu de l'habitatge pot anar fins els 1.200EUR/m2, respon que pot arribar als 1.500, i a la pregunta 12 que la valoració econòmica, sense impostos de l'obra, es situaria entre 365.000 i 370.000 euros. A la memòria justificativa final es va fixar la superfície construïda: 112,22 m2 de garatge,80 m2 a la planta primera i 26,82 m2 a la planta segona. Aleshores, en comparació amb el projecte inicial les obres van augmentar en 51,85 m2. Per tant, si al pressupost inicial de 2008, per import de 158.313,95 euros, li afegim els metres d'augment al preu que determina el pèrit, ascendeix a la suma de 70.460 euros, que fa un total de 228.773,95 euros. I, fins i tot, si es prescindeix del pressupost inicial, i s'aplica als metres construïts els preus indicats pel perit, dona un total de 250.006 euros.

L'informe de Escudero, acompanyat en aquesta alçada, ha revista la pericial judicial i conclou que el preu final hauria de ser de 250.006 euros, atesa la contradicció interna que existeix en el dictamen pericial judicial i sense que s'hagi provat la col·locació de cap material d'especial qualitat que pugui justificar un increment com l'assenyalat.

En segon terme, entén que la sentència no ha pres en consideració que el pressupost no es cenyeix solament al garatge sinó que contempla partides relatives a la connexió a l'habitatge i a la construcció d'un espai per a convidats. Així, ressurt dels punts 6.1 i 6.2 de l'informe pericial i ho afirma l'arquitecte redactor del projecte (pregunta 3). El Sr. Escudero no incorre en cap contradicció, ja que des de l'any 2008 es va preveure l'obra de connexió del garatge amb el xalet i l'ampliació d'aquest.

En tercer terme, sosté que vol interposar recurs contra l'Aute de 7-06- 2016, que no fou objecte de recurs perquè no impedia la continuació del procediment, atès que malgrat pagar el pèrit i participar, no va obtenir d'aquest les respostes o els aclariments a les al·legacions tècniques. La pèrit es va negar a respondre a les al·legacions tècniques amb fonament en extrems formals, alhora que indicava que es tractava de noves qüestions i adjuntava un pressupost d'honoraris. I l'Aute va entendre que no era tasca de la pèrit pronunciar-se sobre les diferències entre el seu peritatge i l'efectuat pel Sr. Mercader.

II.- L'estudi dels dos recursos exigeix iniciar l'anàlisi pel recurs interposat per la part defenent, en el que s'impugna la valoració de la prova i, en concret de la pericial, així com la indefensió que li va generar el tribunal al permetre que el pèrit judicial no prengués en consideració i no contestés les seves al·legacions tècniques.

La sentència d'instància parteix d'un fet no controvertit, com és que en virtut del pressupost de 23-06-2008 (lliurat per Yuste i acceptat pel Sr. ENTITY_5) es van efectuar uns treballs d'obra al xalet del Sr. Escudero que es van ampliar posteriorment.

I pel que fa als concrets treballs que es van encarregar segons el pressupost, considera que al projecte de vivenda unifamiliar preveu la realització d'un aparcament per a vehicles, la connexió vertical del garatge amb el xalet i la realització d'un estudi i tres terrasses. I de l'examen que efectua la pèrit del pressupost s'extreu que no contempla part dels treballs necessaris per a la realització d'un aparcament tancat i els treballs d'ampliació. Així, mancarien els capítols de treballs previs, seguretat i higiene, aïllaments, guixeria, fusteria, serralleria, pintura, desguassos, electricitat, corrents fluixos, calefacció i urbanització. I respecte dels capítols existents, en el de manteniment manquen partides com ampits i llindes de finestra i, en el d'enderroc, falten les partides d'obertures de rases per connexió de desguassos i de corrents fluixos, en el de coberta el remat perimetral i en el de pintures els pintats sobre guix.

Si s'examina la prova documental, testifical i es valora d'acord amb la sana crítica la prova pericial practicada a la instància, el recurs ha de prosperar en atenció a les següents consideracions.

El pressupost de 23-06-2008 (folis 17 a 26) inclou obres relatives a enderrocs i moviments de terres, fonaments i murs, així com estructures. Que l'àmbit objectiu del pressupost no es limitava només a la construcció d'un garatge sinó que incloïa altres àmbits d'actuacions com la connexió del garatge amb el xalet i la realització d'un estudi i terrasses es desprèn de la seva lectura, ja que contempla impermeabilització de terrasses, fusteria exterior, subministre i col·locació d'esgraons d'escala des de l'accés en planta baixa i fins a la vivenda, paviments en terrasses exteriors, sòcols en planta baixa i primera, acristal·lament en fusteria exterior i instal·lació de l'ascensor.

Per tant, sense perjudici que al llarg de la realització de les obres, aquestes s'ampliessin no es pot considerar que, inicialment, en el pressupost, malgrat manquessin -com indica la pèrit judicial- altres partides necessàries (extrem, que per cert, no es pot repercutir ni desplaçar a la part defenent, quan qui presentava el pressupost era una societat dedicada professionalment a l'execució d'obres) només es preveia un garatge, sinó també altres obres com la connexió amb l'habitatge i la realització i tractament d'un altre espai i terrasses. I, en aquest sentit, la pèrit judicial (foli 279) afirma que el projecte preveu el garatge, la connexió vertical des del garatge amb el xalet amb escala i ascensor, un estudi i tres terrasses.

Esdevé rellevant també que la pèrit judicial (foli 283) determini que un particular, que actua com a promotor o propietari de l'obra, pot no adonar-se de la part més tècnica, però sí pot percebre les mancances, com ho són la totalitat dels capítols d'instal·lacions.

En definitiva, aquesta Sala té per acreditat que es va emetre un pressupost per Yuste, el qual fou acceptat per la defenent i comitent de l'obra, el 23-06-2008, en el que es preveia la construcció d'un garatge, la connexió d'aquest amb el xalet i la realització d'un estudi i tres terrasses. A més, resta provat que aquest pressupost no contenia totes les partides necessàries per tal que l'obra estigués totalment acabada amb el seu desenvolupament, alhora que, durant la realització dels treballs, es va produir una ampliació de l'obra, de manera que dels 167,19 m2 previstos es va ampliar 51,85 m2, dels que 10,45 ho són de garatge i 41,40 m2 d'ús d'habitatge (foli 281). En total, la superfície construïda és de 80,49 m2 de garatge i 138,55 m2 d'habitatge.

A les respostes als apartats 6.10 i 6.11 la pèrit judicial conclou que es considera raonable un preu mig de 800 euros per m2 de garatge i1.500 euros per m2 d'habitatge. I a l'apartat 6.12 s'estableix que l'import facturable per les obres, segons els preus unitaris, fluctua entre els 365.000 i 370.000 euros (foli 302).

III.- La sentència d'instància i l'Aute de 7-06-2016, aquest no recurrible per no posar fi a la continuació del procés, no han permès que la pèrit judicial respongués a les al·legacions tècniques de la part defenent. Si bé resulta cert que s'acompanya un nou dictamen respecte de les partides d'obra realitzades, el dret a la jurisdicció de la part defenent sí li permetia qüestionar les medicions realitzades, la valoració d'obra no executada o defectuosa, així com treballs ja inclosos en el pressupost i que es facturen per "administració" i fer seves les al·legacions del dictamen que acompanyava, sense que la pèrit pogués refusar tenir-les en compte per a efectuar el seu dictamen definitiu. No obstant, l'Aute de 7-06-2016 va requerir a la pèrit per tal que justifiqués per quin motiu considerava que no existien errors o mancances en els amidaments realitzats i el procediment seguit per a obtenir els valors. D'aquesta manera es recollia l'essència de les al·legacions tècniques i s'adequava el dret a la defensa de la part defenent. A més, el tribunal d'instància ha analitzat en el considerant II les al·legacions tècniques de la part defenent i ha atribuït una major preponderància a la pericial judicial, d'acord amb la sana crítica, i tenint en compte la inspecció ocular, l'estudi de la documentació i un estudi partida per partida del pressupost i de la certificació núm. 24. Per tant, difícilment es pot compartir l'argument de la defenent que se li hagi ocasionat un menyscapte al seu dret de defensa i aquesta al·legació ha de ser refusada.

La confessió en judici de l'administrador de la part agent (foli 611) reconeix que el pressupost de juny del 2008 es troba incomplert i que, amb posterioritat, es van afegir treballs molt importants. L'arquitecte redactor dels plànols del xalet de la part defenent, reconeix (foli 608) que havia previst la construcció d'un garatge, la connexió d'aquest amb el xalet i la possibilitat d'un espai per a convidats i que sap que les parts litigants havien pactat la permuta de les accions a canvi de les obres necessàries per tenir un garatge per a connectar-lo amb el xalet i l'espai per a convidats. Refereix també que la constructora va modificar el seu projecte quant a l'acord constructiu i la memòria de qualitats, sense que la manca d'aportació del llibre d'obra pugui desplaçar un fet acreditat, per declaracions del propi arquitecte, com és que la constructora es va separar de l'acord constructiu i de la memòria de qualitats.

Per tant, aquesta Sala té per acreditat que les parts van pactar un pressupost que incloïa unes obres de garatge, connexió amb el xalet i realització d'estudis i terrasses, però que esdevenia incomplert en les seves partides i que aquest extrem podia ser perfectament detectat per la part defenent, de manera que no es pot considerar que el pressupost fou claus en mà, ateses les carències i mancances que presentava. No obstant, sí s'ha de tenir per provat que l'abast objectiu d'aquest no es limitava al garatge sinó que abastava també les obres de connexió, l'estudi i les terrasses, alhora que durant l'execució la constructora es va apartar dels plànols de l'arquitecte i va alterar l'acord constructiu i la memòria de qualitats.

Arribats a aquest extrem i quant a la quantificació de l'obra realitzada, no es pot partir d'afegir el preu per metre quadrat dels metres de garatge i d'habitatge ampliats respecte del pressupost de 2008, atès que aquest esdevé incomplert i no conté totes les partides necessàries per a tenir l'obra per plenament executada. Però tampoc considera aquesta Sala que, atesa l'actuació de la constructora d'efectuar un pressupost el 2008 incomplert i amb mancances, separar-se de l'acord constructiu i de la memòria de qualitats, quan era ella la professional que executava materialment l'obra, es pugui valorar l'obra efectuada segons els preus unitaris en relació als amidaments realitzats, com ho fa la sentència d'instància, per a determinar en l'import de 373.830,85 euros el cost total dels treballs.

En aquest darrer sentit, si es parteix de les pròpies dades de l'informe pericial judicial, s'extreu que el preu per m2 de garatge es situa en els 800 euros i el d'habitatge en els 1.500 euros (6.10 i 6.11). Per tant, el garatge tindria un preu de 64.392 euros i l'habitatge de 138,55 m2 de 207.825, el que sumat faria un total de 272.217 euros. Aquests càlculs segons els preus de mercat l'any en què es va portar a terme la construcció posen de manifest la incorrecció d'establir el cost en funció dels amidaments i preus unitaris, no solament per l'actuació inadequada de la constructora ja esmentada sinó també perquè l'obra realitzada no presenta cap material d'especial qualitat que pugui motivar aquesta desviació a l'alça (cfr. foli 54 del rotlle). La desviació del preu del m2 realitzat, tot diferenciant entre garatge i habitatge, amb el preu final establert per la pèrit judicial, justifica que aquesta Sala consideri més adient calcular el preu en funció dels metres construïts, ateses les circumstàncies ja descrites, tota vegada que s'evita així la manca de coherència en què incorre el dictamen pericial si es comparen els apartats 6.10 i 6.11 amb el 6.12, i coincideix aquesta valoració amb el càlcul que resultaria d'aplicar el preu als metres quadrats d'obra realitzada, tant segons la pericial judicial com en virtut de la pericial de Escudero aportada en aquesta alçada. Simplement, ressenyar que els metres quadrats que es prenen en consideració no són els que indica la recurrent i Escudero sinó els que consten a l'apartat 6.9 de la pericial judicial (foli 82).

Les consideracions anteriors determinen que el preu total es determini en l'import de 272.217 euros, als quals s'ha d'afegir l'IGI corresponent.

IV.- Les anteriors consideracions han de comportar l'estimació parcial del recurs interposat per la part defenent.

Quant al recurs de la part agent, aquest no pot triomfar. Argumenta que s'hauria d'incloure dins de la seva pretensió l'import de 6.723,52 euros relatius als treballs d'electricista. Aquests treballs mai han estat discutits ni per la part defenent ni pel pèrit judicial.

Però aquest extrem no pot ser admès, atès que revocada la sentència d'instància i amb el mètode de càlcul acollit per la Sala, en funció dels dictàmens pericials que es troben a les actuacions, el càlcul de metre quadrat pel preu de garatge o d'habitatge ha d'incloure totes aquelles partides necessàries per entendre completament executada l'obra (cfr. apartats 6.10 i 6.11 de la pericial judicial i folis 53 i 54 del dictamen de ENTITY_6), de manera que no es pot donar lloc a la inclusió d'una factura referent a electricitat, que ja resta inclosa en el càlcul efectuat de l'obra acabada.

V.- L'estimació parcial del recurs de la part defenent justifica la no imposició de les costes processals d'aquesta alçada, mentre que la desestimació del recurs formulat per la part agent motiva la imposició a aquesta darrera de les costes processals de l'alçada.

Pel que fa a les costes processals de la instància, tota vegada que ja no ens trobem en una hipòtesi d'estimació substancial de la demanda, procedeix no imposar costes i que cada part suporti les causades a la seva instància, essent les comunes per meitat.

Quant a la meritació dels interessos legals, atès que ha estat la Sala la que ha procedit a la determinació de la quantitat de la condemna, s'ha d'entendre que la liquiditat d'aquesta s'ha produït amb el dictat de la resolució judicial, de manera que des d'aquesta data s'inicia el dia inicial del còmput dels interessos legals.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de Yuste i ESTIMAR EN PART el recurs formulat per la representació processal del Sr. Escudero contra la sentència, de data 23-02-2017, que revoquem i determinem que procedeix estimar en part la demanda interposada per Yuste contra el Sr. Escudero i condemnem a aquest darrer a abonar la suma de 272.217 euros, augmentada de l'IGI corresponent i deduir dels pagaments parcials de 100.000 euros, amb més els interessos legals a comptar des de la data de la present resolució. No procedeix efectuar imposició de les costes de la instància. Pel que fa a aquesta alçada, la part agent haurà de satisfer les costes derivades de la desestimació del seu recurs i sense que s'escaigui imposar costes en relació al recurs de la part defenent.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.