DEMANDA DE MODIFICACIÓ DE MESURES DEFINITIVES: custòdia compartida, pensió d'aliments i despeses extraordinàries (5000288/2018)

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Albert Andrés Pereira Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000254/2019 ORIGEN: 5000288/2018 - 00

NIG: 5300542120180002087

PARTS:

Apel·lant : Sra. Briones

Procurador : Sr. Peña

Advocat : Sra. Martin

Apel·lat : Sr. Sancho

Procurador :

Advocat : Sr. Bermudez

Part : MINISTERI FISCAL

SENTÈNCIA 031-2020

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: Sr. Vincent Anière

Sr. Jaume Tor Porta

Andorra la Vella, el 27 de febrer del 2020. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- En data 21-9-2018, el Sr. Sancho formulava demanda de modificació de mesures definitives pel procediment abreujat, contra la Sra. Briones, en la qual, prèvia al·legació dels fets i fonaments de dret que considerà escaients, sol·licitava es dictés Sentència modificant parcialment la Sentència de data 1-7-2013, en els apartats relatius a la custòdia i règim de contactes en relació al fill menor, en el sentit de fixar una modalitat de custòdia compartia, sense que en aquest supòsit resultés procedent fixar una pensió d'aliments a càrrec de cap dels progenitors.

Segon.- El Ministeri Fiscal, al seu torn, manifestà per escrit de 25 de setembre del 2018 no oposar-se als fets relacionats en la demanda que ens ocupa en tant que aquests resultessin degudament provats

El dia 5-10-2018, la Sra. Briones contestava la demanda articulada oposant-se a les pretensions del Sr. Sancho i alhora articulava reconvenció pretenent es dictés Sentència disposant el manteniment de les mesures vigents amb l'excepció de la pensió d'aliments que pretenia es fixés en la suma de 500EUR.

Tercer.- El Ministeri Públic i el Sr. Sancho s'oposaven a la demanda reconvencional plantejada per la Sra. Briones.

Quart.- Practicats els mitjans de prova proposats declarats pertinents i evacuat els respectius escrits de conclusions, en data 12-6-2019, el Batlle va dictar Sentència decidint:

"PRIMER.- Estimar parcialment la demanda de modificació de mesures paternofilials formulada per part del Sr. Sancho contra la Sra. Briones, en el sentit següent:

Mantenir el règim de guarda i custòdia del menor Macias a favor de la mare.

Ampliar el règim de visites del menor en període escolar en relació al progenitor no custodi d'acord amb l'establert al IV fonament de dret.

Augmentar la pensió d'aliments fins als 350EUR en els termes fixats en el V fonament de dret així com variar la proporció del pagament de les despeses extraordinàries a raó del 60% a càrrec del pare i el 40% a càrrec de la mare.

SEGON.- Per la resta de qüestions, i sempre que no entrin en contradicció amb l'aquí establert, resulten vigents les mesures paterno-filials establertes en el Conveni de 18 de novembre del 2008 (B-0800-5/2008, STUB, 9 de gener del 2009) i modificades en el marc de la causa B-1627-1/2012 (STUB, 1 de juliol del 2013).

TERCER.- No efectuar especial condemna en costes."

Cinquè.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de la Sra. Briones i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita la seva revocació i que se'n dicti una de nova que mantingui la custòdia del menor en favor de la mare, i modifiqui el règim de visites a favor del pare en el període escolar en el sentit següent:

Caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola, activitat extraescolar o en cas de no haver assistit a l'escola, trobar-se amb l'altre progenitor a les 17,00 h, fins dimarts, amb el retorn del menor a l'escola al matí o al domicili de la mare, sí per motius diversos no assistís, a les 9,00 h del mati.

Visites intersetmanals tots els dimarts, des de la sortida de l'escola i fins les 20,30 h.

Subsidiàriament, en el cas que es pogués considerar que el règim de visites que proposava no era favorable pel menor, es fixés un règim de visites més restrictiu a favor del pare al respecte d'aquell que es fixava en la Sentència recorreguda.

D'altra part interessava, en interès del menor, que la pensió d'aliments a abonar pel pare a la mare es fixés en la suma de 500 EUR mensuals atès el desequilibri econòmic entre els progenitors, i es mantingués la proporció del pagament de les despeses extraordinàries a raó del 60% a càrrec del pare i del 40%, a càrrec de la mare.

El Sr. Sancho i el Ministeri Públic s'han oposat al recurs d'apel·lació plantejat per la representació processal de la part recurrent.

Sisè.- Les parts han renunciat a la celebració del tràmit de vista oral.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- ANTECEDENTS D'INTERÈS:

Fruit de la relació sentimental que els litigants varen mantenir, en data 9- 10-2005 naixia a Andorra la Vella en Macias (14 anys en l'actualitat). En haver cessat la convivència entre ells, en data 18-11-2008 i per a regular les relacions respectives amb el seu fill, els progenitors atorgaven un conveni regulador que era aprovat per Sentència de 9-1-2009, en el qual es convenia, en el que aquí interessa, una modalitat de custòdia materna del menor, fixant-se un règim de contactes amb el progenitor no custodi consistent en caps de setmana alterns (de divendres des de la sortida de l'escola i fins diumenge al vespre), el dimecres a la tarda i la meitat de les vacances escolars així com altres dates assenyalades. També s'establia una pensió d'aliments a càrrec del pare de 400.- EUR mensuals i la contribució per meitats entre progenitors en tota despesa extraordinària que pogués sorgir segons la modalitat que d'aquest concepte es definia en el conveni de separació.

Aquestes mesures definitives resultaven parcialment modificades per Sentència de 1-7-2013 (procediment B-1627-1/2012) en el sentit que endemés dels contactes inicialment convinguts per les parts que en l'anterior paràgraf hem indicat modificant-se lleugerament l'hora de retorn del menor al domicili matern, s'afegia per al pare la possibilitat de gaudir de la companyia del seu fill un dia concret per quinzena sempre i quan avisés a la mare amb una antelació mínima de 7 dies naturals, Tanmateix es reduïa l'import de la pensió d'aliments a càrrec del pare fins la suma de 300.- EUR mensuals, mantenint per la resta els pronunciaments continguts en el conveni de separació.

En la demanda de modificació de mesures que ha originat el procediment que ara examinem, el pare després d'exposar que torna a residir al Principat d'Andorra considera que es reuneixen tots els requisits necessaris per a fixar una modalitat de custòdia compartida entre els progenitors en relació al fill Macias. La mare s'oposava a aquesta sol·licitud i via reconvencional perseguia la confirmació de les mesures adoptades per Sentència de 1-7-2019, a excepció de la pensió d'aliments i grau de participació dels progenitors en les despeses extraordinàries que pretenia es fixessin en 500.- EUR mensuals i 60% (pare) i 40% (mare) respectivament.

La Sentència dictada per l'òrgan judicial d'instància estima parcialment la demandada de modificació de mesures. Concretament manté la custòdia materna del menor però amplia els contactes en la modalitat següent:

1.- Caps de setmana alterns des del divendres a la sortida de l'escola, activitat extraescolar o en cas de no haver assistit a l'escola i trobar-se amb l'altre progenitor a les 17:00h i fins el dimarts següent, amb el retorn del menor a l'escola o al domicili de la mare, si per motius diversos no hi assistís, a les 9:00h del matí.

2.- Visites intersetmanals tots els dilluns i dimecres des de la sortida de l'escola fins l'endemà amb el retorn del menor a l'escola o al domicili de la mare, si per motius diversos no hi assistís, a les 9:00h del matí. Amb el benentès que els caps de setmana que el menor ja estigui amb el progenitor no custodi el dilluns ja queda integrat dins del cap de setmana d'acord amb el paràgraf anterior.

En quant als períodes de vacances, es mantenia el règim consensuat pels progenitors en el conveni de 18 de novembre del 2008.

En relació a la pensió d'aliments a càrrec del pare es fixava en 350.- EUR mensuals, fixant-se una contribució a les despeses extraordinàries de l'ordre del 60% a càrrec del pare i el 40% de la mare.

I és contra aquesta decisió que s'alça la representació processal de la Sra. Briones amb fonament als greuges que s'exposen seguidament.

Segon.- QUANT A L'EXTENSIÓ DEL RÈGIM DE VISITES ENTRE PARE I FILL:

El primer motiu de recurs intervé al respecte de l'ampliació del règim de visites acordada pel Jutjador d'instància considerant que aquell que es contenia en la Sentència de 1-7-2013 resultava perfectament adequat als interessos del menor Macias. Sustenta que el règim adoptat resultava confús i caòtic, i la distribució acordada no era ni bona ni coherent ni permetia l'establiment de rutines familiars. Afegia endemés que el mateix suposava a la pràctica un règim de custòdia compartida que no havia estat suficientment madurat i que es veuria abocat a fracassar, especialment quan d'ençà el seu establiment la conflictivitat entre la família no havia fet més que augmentar extrem aquest que s'inferia del treball pericial realitzat i que tampoc aquesta era la voluntat del fill. En definitiva considerava que el règim establert no s'ajustava al paràmetre rector que no era altre que el de l'interès superior de l'infant atès que durant anys el pare residia a més de 200 Kms del fill i era la mare qui sempre havia estat el seu referent. En definitiva considerava que s'havia de mantenir els contactes de cap de setmana adoptats, modificant-se els intersetmannals en el sentit que el menor romangués en companyia del seu pare exclusivament tots els dimecres des de la sortida de l'escola i fins les 20'30 hores.

Els contactes entre els fills menors i el pare o mare que no n'ostenta la custòdia, constitueixen l'al·legoria del vincle paterno o materno filial propi a la filiació, tot i contribuint al desenvolupament de llur personalitat afectiva respectiva. Aquests contactes indispensables, suposen un dret- deure que pretén fomentar les relacions entre progenitor i fill, preservant el vincle afectiu que ha de presidir la relació entre ells intentant que els fills, malgrat la separació dels seus progenitors, es vegin afectats per aquesta realitat, en la menor proporció possible, especialment en aquelles situacions en que pot concórrer una clara manca d'entesa entre els pares, supòsits en que malauradament els contactes amb el progenitor no custodi poden veure's compromesos o dificultats.

Deixant de banda la naturalesa i interès legítim que el progenitor no custodi pot tenir alhora de mantenir relacions personals amb el seu fill, els contactes amb aquest suposen la llera a través de la qual desenvoluparà determinats atributs derivats del dret deure de la pàtria potestat. Aquest interès també concorre pel propi menor doncs en definitiva aquesta relació resulta imprescindible per assolir el seu desenvolupament integral. En efecte, la presència dels dos progenitors es fonamental per al creixement dels fills doncs suposen el suport de les seves respectives identificacions, i així mateix resulta innegable que els menors que mantenen contactes i relacions amb ambdós progenitors assoliran el seu correcte desenvolupament integral amb major facilitat que aquells que malauradament s'han criat sota la figura d'un sol referent atès el buit afectiu que aquesta circumstància els comportarà en determinat moment de la seva vida. En aquest sentit l'art. 9.3 del Conveni sobre els drets dels infants de les Nacions unides del 20-11-1989, disposa: "Els Estats parts respecten el dret de l'infant separat dels seus pares o d'un d'ells de mantenir, de manera regular, relacions personals i contactes directes amb els seus pares, tret que això sigui contrari a l'interès superior de l'infant", i en la mateixa línia l'art. 34.2 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents preveu: "Els infants i els adolescents tenen el dret a mantenir un contacte directe amb els progenitors amb els quals no convisquin, sempre en els termes establerts per la normativa aplicable i d'acord amb el seu interès superior".

Si les anteriors consideracions es traslladen al concret supòsit que s'examina s'han de realitzar les següents precisions. En el procediment judicial d'instància, ha estat practicada una extensa prova pericial psicològica (folis 309 a 330) de la qual s'infereix, que si bé la custòdia compartida no semblava adequada, atès que el menor s'hi mostrava reticent en tractar-se la mare de la seva figura referent i que la sol·licitud de modificació de la modalitat de custòdia intervenia quan feia 10 anys que les parts seguien una modalitat de custòdia materna el que havia d'alguna manera consolidat la situació familiar concurrent, també es recomanava l'ampliació del règim de contactes amb el pare, reunint-se tots els requisits necessaris per al seu reconeixement (adequades capacitats parentals del Sr. Sancho, bon vincle afectiu pare i fill, elevada disponibilitat i motivació parental). Amb aquesta finalitat proposava determinat règim de visites que el propi Macias, en l'exploració judicial que se li va practicar el dia 4-12-2018 va sol·licitar i que en definitiva va ser el que l'òrgan judicial d'instància va adoptar.

Davant d'aquesta consideració no pot sustentar-se que el règim de visites adoptat no sigui adequat a l'interès del menor. En efecte, no tant sols aquest era demanat pel mateix Macias, sinó que des d'una perspectiva psicològica ha estat expressament considerat per experts en aquest àmbit, el que permet aquesta Sala afirmar que amb el mateix s'assegura amb plenes garanties la fortificació de la relació entre pare i fill el que amb tota certesa redundarà de manera positiva en el seu desenvolupament integral en clar benefici del menor.

Quant a aquelles dificultats que la mare considera resultaran de la instauració del nou règim de contactes al respecte de l'organització del dia a dia del menor, aquestes són però residuals en comparació amb el clar benefici que l'augment de la relació entre pare i fill aportarà per en Macias.

El primer motiu del recurs haurà de ser rebutjat. No obstant, atès el deteriorament de les relacions interpersonals entre progenitors que s'infereix de les actuacions practicades, resulta necessari conscienciar ambdós progenitors sobre la necessitat d'interaccionar de manera positiva, cooperar i mantenir una relació de suport mutu centrada fonamentalment en la criança d'en Macias, estant tots dos implicats activament en la seva vida tot i respectant les aportacions respectives de cadascun d'ells. Amb aquesta finalitat, i seguint les recomanacions de la perit judicial (vegi's l'apartat E foli 328 del seu informe) escau derivar els avui litigants a una primera sessió informativa de mediació (cfr. art. 37 de la Llei de mediació), per tal de que el mediador que correspongui els informi sobre aquest procediment de resolució de conflictes, amb el benentès que si s'hi sotmeten amb seriositat i una mínima voluntat de resoldre les controvèrsies que els enfronten de manera constant, el procés redundarà clarament en benefici del menor però també personal.

Tercer.- QUANT A L'IMPORT DE LA PENSIÓ D'ALIMENTS.

La representació processal de la Sra. Briones considera que la pensió d'aliments a càrrec del Sr. Sancho s'havia de fixar en la suma de 500.-EUR mensuals (enlloc dels 350.- EUR que es fixa) per tal de que les despeses del fill menor fossin ateses en funció de les capacitats econòmiques respectives dels seus pares.

Resulta doctrina consolidada d'aquesta Sala (vegi's en aquest sentit el nostre Aute de 31-10-2019, rotlle TSJC-193/2019 entre moltes altres) que:

"La pensió d'aliments és el deure imposat al progenitor no custodi d'assegurar la subsistència dels fills, amb els quals no conviu. Jurídicament hi ha una part creditora (el fill) que es diu alimentista, que té el dret a exigir i rebre els aliments, i una altra deutora (alimentant), que té el deure legal i moral de prestrar-los. Des d'una perspectiva qualitativa, hem pogut precisar que "els aliments han d'incloure tot allò relatiu a l'assistència mèdica, l'habitatge, la roba, la previsió, l'educació i la formació del menor, fins i tot dins d'aquests darrers conceptes les activitats esportives o de lleure, tota vegada que les mateixes són no solament necessàries per l'adequada formació del menor, sinó també pel seu correcte desenvolupament personal" (Sentència TSJC- 126/06) o de manera temporalment més propera "els aliments inclouen la despesa d'habitatge, i, per tant, la proporció del lloguer mensual, així com la part corresponent als subministres de llum, aigua, gas i telèfon. A aquests extrems s'ha d'afegir les despeses d'alimentació en sentit estricte, així com les de vestimenta, formació, educació i previsió, a la vegada que les d'oci o lleure" (Aute de 30-6-2014, TSJC- 057/14) ·

Aquesta Sala ha posat de relleu en reiterades ocasions que la pensió d'aliments es fixa en funció de les possibilitats econòmiques de l'alimentant i les necessitats de l'alimentista i que aquests dos paràmetres han de ser ponderats pel Tribunal en atenció al criteri de la proporcionalitat i de factors complementaris que també han de ser atesos (nivell social en que l'alimentista s'ha pogut desenvolupar, l'existència o no d'altres càrregues familiars, etc...), sense però que es pugui perdre de perspectiva que a l'hora de fixar-la s'ha de permetre a l'alimentant que pugui disposar dels ingressos suficients per cobrir aquelles despeses indispensables per al seu manteniment, habitació, vestit, assistència mèdica, educació, i atendre les necessitats ordinàries de la vida amb dignitat".

Pel que es refereix a la capacitat econòmica de l'alimentant, els ingressos del Sr. Sancho es situen en aproximadament uns 3.450.- EUR. Pel que es refereix a les despeses, el mateix assumeix unes quotes d'un préstec amb garantia hipotecària i altre préstec personal d'uns imports respectius de 664,25.- EUR i 650.- EUR. A aquestes quantitats escau afegir l'import corresponent al seu manteniment personal (vestimenta, salut, telèfon, subministres del seu domicili ···), així com altre import en concepte d'alimentació tant propi com del menor Macias quan aquest es troba en la seva companyia, així com altres despeses que resulten de la realització per part del menor d'activitats extraescolars que no han estat acceptades per la mare (classes d'angles).

Quant a les necessitats del fill menor, el propi Sr. Sancho en el seu escrit de contesta a les conclusions presentat en aquesta alçada admet que aquestes s'han de situar en el límit superior (800.- EUR) d'aquella forquilla entre 600 i 800.- EUR que la Sala ha pogut establir de manera reiterada, si bé la redueix fins la suma de 600.- EUR en atenció a les despeses extraescolars que són directament assumides individualment per cada progenitor (la mare les de música i el pare les d'anglès) en correspondre a activitats extraescolars que no tant sols no han estat consensuades sinó que un d'ells s'oposa a la seva realització. D'altra part sosté que la mare tampoc li lliuraria la roba del fill el que suposava que l'hagués d'adquirir pel seu compte quan el tenia en la seva companyia.

Diferents precisions han de ser realitzades en aquesta alçada. En primer lloc, a criteri de la Sala, ambdues activitats extraescolars que el menor efectua a iniciativa exclusiva de cadascun dels progenitors (guitarra i anglès) participen positivament del seu correcte desenvolupament i en ser necessàries per aquesta finalitat i de profit innegable per el menor, han de computar-se en la partida dels aliments i ser assumides per ambdós progenitors en funció de les seves capacitats econòmiques respectives, si bé la mare en sa condició de titular de la custòdia d'en Luís haurà d'assumir-ne directament el cost. En conseqüència les despeses del menor s'han de situar en la suma de 800.- EUR.

Quant a la problemàtica existent amb la roba, és evident que en integrar la partida dels aliments, el pare amb el pagament de la pensió que es fixi participa ja en la seva adquisició. En conseqüència correspon a la Sra. Briones lliurar al pare la roba que en Macias pugui requerir per mentre es trobi en companyia del fill, amb el benentès que res obsta a que faci arribar al pare una part d'aquesta segons necessitats del fill i el Sr. Sancho la conservi al seu domicili i s'encarregui de tenir-la neta a disposició d'en Macias, el que evitaria constants desplaçaments del menor amb una maleta amb roba.

Alhora de fixar l'import de la pensió d'aliments a càrrec del pare, no podem perdre de perspectiva tampoc la capacitat econòmica de la Sra. Briones atès que també ha de participar en el sosteniment material del seu fill. Segons extracte de punts de vellesa de la CASS el darrer salari percebut el 2018 ascendeix a 2.582,15.- EUR bruts equivalents a 2.414.- EUR nets, quant a les seves despeses, la més significativa correspon al lloguer (739,86.- EUR), havent-se d'afegir totes les restants partides pròpies a la seva manutenció, assegurances, salut ···.

En aquest context, la pensió d'aliments a càrrec del pare s'ha de fixar en la suma de 470.- EUR mensuals, import amb el qual s'assegura una participació proporcional d'ambdós progenitors en les despeses pròpies a la criança del menor, havent per tant d'estimar-se el recurs d'apel·lació plantejat i revocar-se la Sentència dictada a fi d'adoptar el corresponent pronunciament que així ho estableixi.

Quart.- En estimar-se el recurs i atesa la naturalesa del procediment no es fa expressa imposició de les costes d'aquesta alçada.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Briones contra la Sentència dictada en data 12-6-2019 que REVOQUEM exclusivament en el sentit de fixar la pensió d'aliments a càrrec del pare en la suma de 470.- EUR mensuals enlloc dels 350.- EUR inicialment previstos, confirmant per la resta la part decisòria de la Sentència recorreguda i sense fer pronunciament en relació a les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

DECISIÓ

ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la Sra. Briones contra la Sentència dictada en data 12-6-2019 que REVOQUEM exclusivament en el sentit de fixar la pensió d'aliments a càrrec del pare en la suma de 470.- EUR mensuals enlloc dels 350.- EUR inicialment previstos, confirmant per la resta la part decisòria de la Sentència recorreguda i sense fer pronunciament en relació a les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-