Blanqueig de diners, principi de doble incriminació (TSJP-010/12)

Sentència

Magistrats

Yves Picod Marie Conte Josep Maria Pijuan Canadell

Rotlle núm. TSJP-10/12 Causa núm. TC-095-3/10 Sentència núm. 19-12 Ponent M.I. Sr. Yves Picod

S E N T È N C I A

Magistrats M.I. Srs.

Josep Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Yves Picod

dotze.

Andorra la Vella, tretze de setembre del dos mil

En el recurs d'apel·lació interposat pel Magnífic Ministeri Fiscal contra la sentència de data 23 de febrer de 2012 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte de blanqueig de diners. Sent part els Srs. Plana i Pulido. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M.I. Sr. Yves Picod.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: que per sentència de data 23 de febrer de 2012 el Tribunal de Corts va pronunciar l'absolució de Plana i Pulido del delicte major de blanqueig de diners pel motiu que la infracció origen del blanqueig ha de gaudir del principi de la doble incriminació, condició inexistent en el cas d'autes.

II.-RESULTANT: Que la sentència es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "que són fets provats i així es declara que la processada Plana, nascuda el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals al Principat obrí un compte bancari prop de l'entitat ORG_4, sota el núm. J49328 el dia 30 d'octubre del 2001 mitjançant un ingrés de 3.470.000 pessetes en efectiu, atorgant el dia 6 de novembre de 2001 poders de disposició sobre el mateix a favor del seu fill i també processat Pulido, nascut el XXXX, de nacionalitat espanyola i sense antecedents penals al Principat.

En data 9 d'octubre del 2007, l'entitat bancària ORG_4 va presentar una declaració d'operació sospitosa a través dels seus representants, on va exposar que el dia 20 de juny del 2007, la titular del compte sol·licità transferir tots els seus actius vers un compte obert en un banc de Suïssa, la ORG_1 (Suïssa), però el referit traspàs no es portà a terme. De les diligències practicades i del informe de la Unitat de Prevenció del Blanqueig, resulta que en data 16 d'octubre de 2007, el compte presentava un saldo de 1.690.789, 84 EUR, essent el capital invertit en un fons de dipòsit, i que des de la seva obertura fins al mes d'abril del 2006 s'executaren 26 imposicions, per valor total de 1.816.751,70 EUR amb els ingressos següents: 242.964 EUR durant l'any 2000, 405.860 EUR durant l'any 2004, 545.750 EUR durant l'any 2005 i 621.150 EUR durant l'any 2006, essent tots aquets ingressos efectuats en efectiu.

També resulta de les verificacions bancàries efectuades que amb anterioritat i en data 9 d'abril del 1994, que els processats obriren a l'antiga entitat ORG_2, avui ORG_3, un compte núm. XXXX-0, el qual va ésser cancel·lat el 9 de setembre del 2004. Durant aquest període, es va realitzar diversos ingressos i disposicions, sempre en efectiu, en pessetes i monedes estrangeres com: Francs francesos, suissos i belgues, Marcs alemanys, Lliures esterlines, lires italianes, Florins holandesos, Escuts portuguesos, Corones daneses i sueques, Dollars USA, que foren convertits en pessetes i traspassats a un certificat de dipòsit. En total des del 04/1994 i fins a 04/97, s'ingressaren diners per un total de 559.727,88 EUR. El 15 de novembre de 1995 la processada va realitzar transferències de 34.372.500 pessetes, i el 10/11/1997 de 5.023.500 pessetes, a favor de la promotora immobiliària P (empresa actualment desapareguda) per invertir aquesta quantitat en la compra d'una participació del projecte d'urbanització de LLCJ, que hauria perdut en esdevenir-se'n la fallida, operació a l'ocasió de la qual la dirigent de P, Marcos, a rel de les seves maniobres en aquesta operació immobiliària fou condemnada el 06/04/1999, en rebel·lia, per aquest Tribunal a la pena de 3 anys de presó, com autora d'un delicte d'inducció a inversions arriscades i falsedat en document privat, sentència confirmada en grau d'apel·lació.

De les informacions bancàries resoltes que en el moment de l'obertura del compte a ORG_4, la processada declarà que els ingressos que nodrien el compte provenien de la seva activitat immobiliària, però sense que mai s'hagi justificat realment la procedència dels diners ingressats en metàl·lic. En realitat els diners tenen com a origen l'explotació de tres bars coneguts com a bars "d'alterne", d'un pub anomenat "C", tots situats en la província de Castelló (Esp.), així com dels lloguers d'habitacions que ella posseeix a raó de 50 EUR per dia és a dir 4.000 EUR per dia ja que havien 80 noies estrangeres que llogaven les habitacions i també d'uns 50% de les begudes, copes "d'alterne", consumides en els mateixos bars, amb coneixement per part de la processada que aquestes persones es dedicaven a la prostitució, i encara de l'explotació de pisos de lloguer a la qual es dedicava la Societat ORG_0 de la qual l'únic administrador és el fill Pulido i quina seu ús residencial, propietat de la processada, no havent mai aquesta Societat publicat cap dipòsit de comptes, ni presentat des de la seva constitució, els corresponents comptes anuals i balanços de situació.

Aquest tipus particular d'activitats en relació amb la prostitució, va motivar a Espanya varies investigacions policials o diligències judicials contra els dos processats, relacionades en particular amb l'explotació de treballadors en l'àmbit sexual, delictes de detenció il·legal, tràfic il·legal de mà d'obra, inducció a la prostitució, durant els anys 2000 i 2001, seguides pels jutges d'instrucció de Castellón de la Plana, però sense cap resolució de condemna, havent beneficiat els processats de sobreseïments de les causes, tot i que la processada Plana fou condemnada a 2 anys de presó, que no s'han executat, per sentència del Jutjat de Castelló de data 21 de juny del 1988, per delicte de prostitució, fets ocorreguts entre mitjans de l'any 1986 i el 15 de gener del 1988, quedant-se però els dos processats sense cap antecedent penal avui, al haver-se cancel·lat aquest antecedent.

Pel que fa a la situació econòmica de la família SB, el seu patrimoni és molt extens, amb un número important de bens immobles quina gran majoria de les compres han estat realitzades entre els anys 2002 i 2005 i, en gran part, sense constituir cap tipus d'hipoteca o havent amortitzat aquesta abans del termini. A més, els ingressos declarats tant per la processada Plana com pel seu fill Pulido no concorden amb els ingressos que han efectuats en els comptes bancaris andorrans, degut a que els ingressos que han realitzat són molt més elevats que els guanys obtinguts dels seus negocis. És així que, comparant les declaracions anuals de l'I.V.A. s'evidencien distorsions significatives entre l'I.V.A. suportat i el repercutit, ja que no es desgrava cap suportat, entenent que les compres foren realitzades en efectiu sense cap tipus de document mercantil".

III.-RESULTANT: que contra la referida sentència, el Mgfc. Ministeri Fiscal va formular recurs d'apel.lació fonamentat en un error en la valoració de la prova. Sol·licita la revocació de la sentència i la condemna dels dos processats a les penes de quatre anys de presó i multa en la quantia de 4.000 euros.

Menciona l'existència d'un aute de sobreseïment provisional sense autor dictat pel jutjat d'instrucció de Castelló en data 18 de juny de 2009 en relació al procediment que s'inicià amb la detenció de Pulido en data 15 de desembre de 2006 per un delicte relatiu a la prostitució i un delicte d'immigració clandestina de mà d'obra tal i com es desprèn de la informació incorporada en autes mitjançant Comissió Rogatòria Internacional lliurada a tal efecte pel Batlle instructor, havent versat la informació del procediment judicial contra una multiplicitat de persones, totes elles en relació a l'activitat desenvolupada a l'entorn dels locals gestionats de fet per la processada Plana i en els quals treballava el processat Pulido com a encarregat de la seguretat.

Afegeix que aquest procediment no és l'únic incoat contra els dos processats, els quins s'han trobat imputats conjuntament amb terceres persones en procediments judicials instruïts en territori espanyol, procediments que han estat sobreseïts provisionalment no per inexistència de delicte, sinó per raó d'elements suficients a fi d'atribuir la seva perpetració a persona determinada, destacant-se de forma comuna a tots ells que la seva realització ho ha estat a l'entorn o voltant dels negocis que sota la forma al·legada de prostitució localista a terceria locativa regentava de fet la processada amb l'ajut i participació del processat.

Afegeix que la sentència recorreguda considera com a fet provat en l'origen dels fons que els diners tenen com a origen l'explotació de tres bars d'alterne de la província de Castelló, així com dels lloguers d'habitacions a destinació d'activitat de prostitució a raó de 4.000 euros per dia (50 euros multiplicat per 80 noies que llogaven les habitacions).

Però la pròpia resolució del Tribunal de Corts avala la tesi quan en el darrer paràgraf de fets provats posa de relleu una identitat temporal entre els procediments judicials incoats en contra de la processada i del seu fill i un increment desmesurat del seu patrimoni a Espanya, sobretot immobiliari. Per tant, totes aquestes afirmacions recollides com a fets provats són incompatibles amb la realitat.

Però formula igualment recurs el Ministeri Fiscal contra la sentència per infringir una norma penal per raó de la seva interpretació errònia concretament el previst a l'article 412 del Codi Penal, donat que el precepte no exigeix en cap moment la doble incriminació de la conducta origen del blanqueig de diners en els dos Estats, principi que sí seria d'aplicació per a la persecució del delicte principal en virtut de l'article 8 del Codi Penal en aquells casos en que la víctima o l'autor no fossin de nacionalitat andorrana. És a dir, l'article 412 del Codi Penal no és una disposició de competència, sinó que és un precepte relatiu a la llei aplicable per a la consideració de la conducta produïda a l'estranger, establint-se com a llei aplicable la legislació andorrana quan aquesta sigui generadora en l'origen del delicte de blanqueig de diners, amb independència de que aquesta conducta sigui o no constitutiva d'infracció principal en el lloc on efectivament es produeix.

Pel Ministeri Fiscal, el Tribunal de Corts ha efectuat una lectura de l'article 412 del Codi Penal contrària a la seva pròpia literalitat i a la seva fonamentació teleològica, tota vegada que el mateix respon a un interès del legislador a fi de donar compliment a les directives emanant d'organismes internacional com el GAFI i el MONEYVAL de considerar aplicable la llei penal andorrana en relació al delicte origen generador de les conductes tipificades com a blanqueig de diners amb independència de si aquesta conducta principal s'ha portat a terme dins les fronteres del Principat o en un àmbit extraterritorial, no per a la persecució d'aquella infracció principal, sinó per sancionar el blanqueig de diners.

IV.-RESULTANT: Que la defensa dels processats manifesta que les informacions policials que figuren en autes no poden ser tingudes en compte com a prova indiciària, tractant-se de fets policials sense ulterior seguiment ni condemna i que no hi ha delicte principal ja que el codi penal espanyol de 1995 ha despenalitzat la "terceria locativa" i la "prostitució localista" i per tant el regentar o fer de relacions públiques en un "bar d'alterne" no constitueix una conducta susceptible de qualificació de proxenetisme.

Per altra part, l'article 412 del Codi Penal requereix una doble incriminació tal com exigeixen els tractats internacionals signats per Andorra.

Afegeix que no hi ha element subjectiu del tipus ja que abans de l'any 2008 la imprudència no era punible i el tipus era eminentment dolós. Precisament la processada no podia tenir coneixement que l'activitat que realitzava i amb la que generava els diners a Espanya era delictiva perquè la seva conducta no era delictiva.

En conseqüència, sol·licita la confirmació de la sentència absolutòria del Tribunal de Corts.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Que el delicte de blanqueig de diners tipificat a l'article 409 del Codi Penal en la seva redacció de l'any 2005, aplicable al present cas, consisteix en tota activitat dirigida a donar aparença de lícits als guanys procedents de fets delictius a l'adquirir o transmetre diners, béns o valors o cometre un acte per ocultar-ne el seu origen il·lícit provenint de qualsevol delicte major castigat amb una pena de presó amb un límit màxim superior a tres anys o d'un delicte menor de proxenetisme o tràfic de drogues, activitat realitzada amb coneixement de la procedència delictiva (redacció anterior a l'extensió del 2008).

Per altra part, l'article 412 del Codi Penal precisa que les disposicions dels articles 409, 410 i 411 són aplicables encara que el delicte principal hagi estat realitzat a l'estranger, sempre que aquest delicte estigui penalment castigat per la llei andorrana.

De conformitat amb el principi de doble incriminació, només constitueix el delicte principal l'actuació que és tipificada com a delicte en els dos estats i no quan una conducta manifestada en el territori d'un Estat no es castigada en l'altre Estat, cosa que seria el cas d'un delicte fiscal. Però en cap moment, aquestes disposicions constitueixen una potencialitat d'extraterritorialitat de la llei penal andorrana, és a dir que els fets han de constituir un delicte tan a l'estranger com a Andorra.

Aquesta interpretació està confirmada a la llum dels Tractats i Convenis internacionals aplicables al Principat.

Particularment, l'article 6 del Conveni intitulat "Incriminació del blanqueig del producte del delicte" precisa que "els delictes principals inclouen els delictes comesos a l'interior i a l'exterior del territori que és competència de l'Estat part en qüestió" i que "tanmateix un delicte comés a l'exterior del territori que és competència d'un Estat part només constitueix un delicte principal quan l'acte corresponent és un delicte penal en virtut del dret intern de l'Estat en què ha estat comés i constituiria un delicte en virtut del dret intern de l'Estat part que aplica aquest article si hagués estat comés en el seu territori.

II.-CONSIDERANT: Que no poden ser tinguts en compte, ni tan sols com a prova indiciària les informacions policials que figuren en el sumari, en absència de condemna ulterior. De la mateixa manera, l'aute de sobreseïment mencionat pel Ministeri Fiscal és insuficient per imputar el delicte als dos processats: la manca de possible imputació els beneficia per aplicació del principi in dubio pro reo.

En quant als antecedents policials figurant en els presents autes no tenen més valor probatori, en absència de cap seguiment.

Ens trobem doncs concretament en presència de fets que consisteixen en treure profit de persones que es prostitueixen més precisament "terceria locativa" o "prostitució localista", i de la qual provenen els diners invertits als bancs andorrans. Però si es tracta d'infraccions en el Principat, aquestes conductes han estat despenalitzades a Espanya des de l'any 1995.

Per tant, la manca de tipificació penal d'una actuació com a delicte principal impedeix, en conformitat amb els articles 409 i 412 del Codi Penal i els tractats o convenis internacionals, així com amb el principi de legalitat, qualificar els fets com a blanqueig de diners o valors que procedeixen d'aquesta activitat. No s'ha demostrat tampoc que els diners provenien parcialment o totalment d'una altra situació delictual.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per pel Mgfc. Ministeri Fiscal.

2.- Confirmar la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 23 de febrer del 2012 en la causa TC-0695- 3/10.

3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.