Família-causes privació de pàtria potestat-import pensió per aliments (264/12)

Sentència

Magistrats

Eulàlia Amat Llari Pere Pastor Vilanova Jean Louis Vuillemin

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-264/12

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 25 de febrer de 2013.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari i M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 18 de maig del 2009 la representació processal del Sr. Sainz va formular demanda de separació matrimonial contra la Sra. Gomila, manifestant que el seu representat va contraure matrimoni amb la defenent en data 31 de gener del 2004 i que del mateix va nàixer una filla, anomenada Cañete, en data 1 de gener del 2005, però que la convivència matrimonial s'havia fet impossible degut a la conducta llicenciosa de la defenent. Per aquesta raó, sol·licitava que es dictés Sentència privant a la Sra. V. de la pàtria potestat sobre la filla menor fins que no deixés de prostituir-se fora del Principat, atribuint la guarda i custòdia de la nena al seu mandant, o, en el seu defecte, atorgant-la als dos progenitors conjuntament, fixant una pensió d'aliments a favor de la menor i a càrrec del consort que no gaudís de la seva guarda i custòdia de 250 euros mensuals, més la meitat de les seves despeses extraordinàries, acordant, si no se li privava de la pàtria potestat, un règim de visites de la Sra. V. a la seva filla que descrivia, o, si no se li atorgava al seu mandant la guarda i custòdia de la nena, fixant un règim de visites pel seu mandant que també descrivia, disposant la separació física dels consorts i la dispensa de les obligacions mútues derivades del matrimoni, atribuint el domicili que fou conjugal al seu mandant i sense fer especial pronunciament respecte de les costes del procediment.

II.- La Sra. Gomila va contestar la demanda formulada contra ella, negant tots els fets que el Sr. B. descrivia i sol·licitant que es dictés Sentència mantenint la pàtria potestat dels dos progenitors sobre la seva filla menor, atribuint-li a ella la seva guarda i custòdia, fixant una pensió alimentària mensual de 450 euros mensual en favor de la nena i a càrrec del seu pare, pagant els seus progenitors les seves despeses extraordinàries per meitat, fixant un règim de visites que descrivia i declarant la dissolució del règim econòmic del matrimoni, tot imposant a l'adversa les costes del procediment.

III.- La Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 7 de juny del 2012 va decidir estimar en part la demanda formulada pel Sr. Sainz contra la Sra. Gomila, i estimar alhora substancialment la demanda reconvencional implícita dinamitzada per aquesta darrera contra el primer, declarant llur separació matrimonial, tot i adoptant les següents mesures reguladores:

1.- Mantenir la pàtria potestat compartida dels progenitors en relació a la menor Cañete, tot i atribuint a la mare la seva guarda i custòdia.

2.- Fixar en benefici del pare aquell sistema de contactes establert en el Vè considerant de la present Resolució. Alhora resta ben entès però que l'esmentat règim de visites no exclou la possibilitat per ambdós progenitors de mantenir amb la seva filla amplis contactes àdhuc diaris sempre i quant però els mateixos no pertorbin el seu descans i les seves obligacions escolars.

3.- Fixar a càrrec del pare una pensió d'aliments per un import de 400 euros mensuals a satisfer el 5è dia de cada mes al compte bancari que sigui assenyalat per la mare. Alhora el pare haurà de contribuir a alçada del 50% de les despeses extraordinàries que el correcte desenvolupament de la menor pugui requerir.

4.- No fer pronunciament en relació a l'atribució de l'ús del domicili que fou conjugal.

5.- Declarar la dissolució del règim econòmic matrimonial.

6.- No efectuar especial pronunciament en costes processals havent cada part d'assumir les seves pròpies i per meitats les comunes.

IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Sainz sol·licitant la seva revocació i l'estimació íntegra de la seva demanda.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari.

FONAMENTS DE DRET

I.- Com a primer motiu del seu recurs, la representació processal del Sr. Sainz argumenta que el fet que la Sra. Gomila s'hagués dedicat, i es dediqués encara actualment, a practicar la prostitució comporta que sigui procedent privar-la de la pàtria potestat sobre la seva filla, ja que s'ha d'entendre que no és la persona més idònia per protegir la seguretat, la salut i la moralitat de la nena en els termes de l'article 27 LQA.

Per tal de donar resposta als arguments del recurrent cal posar de relleu que l'article 38 de la Llei Qualificada de l'Adopció recull les causes per les quals un progenitor pot ser privat de la pàtria potestat del seu fill i, concretament, cal entendre que el que argumenta el recurrent és que en el cas present la defenent porta una mala conducta notòria que posa en perill la moralitat de l'infant, ja que, segons afirma, es va dedicar a la prostitució abans del seu matrimoni i s'hi dedica també actualment.

Pel que fa a la seva dedicació passada a aquesta activitat, és cert que consta a les actuacions el testimoni del Sr. Marcos (foli 99 en relació al 98) que manifesta que la Sra. Gomila es dedicava a la prostitució quan la va conèixer el Sr. B., però la vida que la defenent portés a terme abans de nàixer la seva filla, que d'altra banda sols acredita un testimoni amic de l'agent, no pot tenir rellevància en relació a la seva actuació com a mare amb posterioritat, tenint en compte, a més a més, que tampoc es pot dir que el Sr. B. actués en aquell moment de forma exemplar acudint com a client a una casa de prostitució.

II.- En relació a l'argument de la recurrent en el sentit de que la Sra. Gomila es dedica igualment a la prostitució en l'actualitat, cal posar de relleu que el Sr. T. en les seves declaracions sols afirma que s'hi dedicava quan la va conèixer el Sr. B., però que des de llavors no té cap constància de que tingui activitat en aquest ram. És cert que al compte corrent de la defenent hi consten ingressos que no responen a la seva nòmina (foli 132), però, com posa de relleu la resolució d'instància, aquest fet per si sol no acredita que provinguin de la prostitució. D'altra banda, no es pot admetre l'argument de la recurrent en el sentit de que si s'hagués acceptat la petició que ell havia fet de que obtinguessin totes les comunicacions mitjançant correu electrònic entre la Sra. V. i terceres persones es podria haver acreditat quines activitats porta a terme la defenent, ja que aquests correus involucren a terceres persones i el dret a la intimitat de les mateixes quedaria vulnerat si aquests es fessin públics. Finalment, consta a les actuacions que la Sra. Gomila treballa sense que constin queixes sobre el compliment del seu horari laboral, va a portar i recollir a la seva filla a la guarderia (foli 101 en relació al 100), la va alletar en el seu moment i la porta al pediatre quan és precís (foli 93), de tal manera que és poc creïble que es prostitueixi fora del Principat, com ell afirma, ja que no consta que hagi desatès en cap moment la seva filla. D'altra banda, cal tenir en compte, a més a més, que, pel que es dedueix dels atestats policials que consten als folis 181 a 262 de les actuacions, el Sr. B. consumeix estupefaents i té actituds violentes que han comportat que sigui condemnat penalment, de tal manera que, en tot cas, tots dos han de millorar el seu comportament per tal de ser un bon exemple per la seva filla.

III.- Manifesta igualment el recurrent que el fet que la defenent porti a terme activitats immorals comporta subsidiàriament que sigui procedent atribuir-li a ell la guarda i custòdia de la menor, o disposar una guarda i custòdia compartida entre els dos progenitors. No obstant, el Mgfc. Ministeri Fiscal destaca en el seu informe de data 20 de desembre del 2012 que "d'ençà la separació de fet dels litigants, la menor ha conviscut amb la seva mare, havent-se acreditat en autes que la Sra. V. sempre ha atès adequadament a la seva filla, essent ans al contrari els contactes entre la menor i el pare ocasionals (expedient de mesures provisionals B-354- 6/09 incorporat per corda fluixa), no havent fins i tot aquest darrer pogut assumir durant el període d'hivern, de novembre a abril, el règim de visites de cap de setmana alterns establert per Aute de mesures provisionals de data 15 de desembre de 2009", circumstància aquesta darrera que el Sr. B. va confirmar en el seu escrit de data 23-07-2010 en el qual, com posa de relleu la resolució d'instància, manifestava que regentava un petit negoci de lloguer d'esquís a la vila del Pas de la Casa, motiu pel qual durant els mesos corresponents a la temporada d'esquí no disposava de temps suficient per tal d'atendre el règim de visites establert en l'Aute de data 15 de desembre del 2009. Per aquesta raó, entenem que el recurrent formula aquesta petició sense ànim real de tenir cura de la seva filla de manera exclusiva o compartida, ja que, si durant sis mesos de l'any no pot tenir-la en la seva companyia els caps de setmana alterns, és evident que encara menys pot gaudir de la seva guarda i custòdia, ni exclusiva, ni compartida.

IV.- Com a últim greuge contra la Sentència d'instància, el Sr. B. manifesta que els seus revinguts econòmics no li permeten fer-se càrrec de la pensió de 400 euros mensuals que l'obliga a pagar aquesta resolució, sinó que, com a màxim, pot assumir un import de 250 euros mensuals, però tampoc aquest motiu es pot estimar.

En primer lloc, perquè aquest va ser l'import fixat en el marc del procés B-0354-6/2009 sense que, com posa de relleu la Sentència d'instància, s'hagi acreditat un canvi en les circumstàncies de fet i de dret que justifiqui la seva modificació, ni ell l'hagi demanat fins aquest moment. En segon lloc, cal tenir en compte que la filla dels litigants té set anys, raó per la qual s'ha d'entendre que precisa d'un import de entre 600 i 800 euros mensuals per atendre les seves necessitats. Per últim, la Sra. V. té uns ingressos de 1.375 euros mensuals (foli 378) i un saldo de 17,27 euros al Banc X. (foli 369) i de 1.891,28 euros a l'entitat Y. S.A. (foli 376), mentre que el Sr. B. no ha acreditat en cap moment quins són els seus ingressos, ni quin tipus de negoci té al Pas de la Casa, sinó exclusivament defensa que ha necessitat dos préstecs per adquirir el local a on es troba ubicat el seu negoci de lloguer d'esquís, fet que, com a mínim, mostra que li produeix uns ingressos que el fan rendible. D'altra banda, l'any 2009 va sol·licitar a la seva demanda que es fixés la pensió d'aliments a favor de la seva filla en 250 euros, i cal pensar que, com a mínim, aquesta suma s'hauria d'actualitzar. Finalment, el dia 12 de juny del 2009 el Mgfc. Ministeri Fiscal el va requerir per tal que aportés a les actuacions la prova del seu nivell d'ingressos, en data 23 de novembre del 2010 va manifestar que no havia pogut obtenir un certificat de la seva entitat bancària que acreditès el seu nivell d'ingressos (foli 177), manifestació realment estranya, i, quan, mitjançant Providència de 15 de març del 2011, se'l requereix novament per fer-ho, aporta exclusivament una fotocòpia en la que consta que del 16- 12-10 al 21-03-11, és a dir durant la temporada d'esquí, va ingressar a càrrec de "Cañete" l'import total de 1.500 euros, beneficis que no resulten creïbles i que li impedirien no sols abonar una pensió d'aliments a favor de la seva filla de 250 euros, sinó fins i tot pagar els préstecs que lliurement ha assumit i que no poden prevaldre front les necessitats de la seva filla.

Per totes aquestes raons, considerem que procedeix mantenir l'import de la pensió d'aliments en favor de la seva filla menor que la resolució d'instància ha posat a càrrec del seu pare, entenent que la seva mare requereix del suport del recurrent per atendre les necessitats de la nena i que la manca d'activitat probatòria del Sr. B. no pot fer més que perjudicar-lo, portant a entendre que els seus ingressos són superiors als de la Sra. V. i, per tant, ha suportar en major mesura les seves necessitats.

V.- Malgrat desestimar-se el recurs no procedeix fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Sainz contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 7 de juny del 2012, que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.