Sanció administrativa ( 0012/11)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Lluís Saura Lluivia

Núm. de Protocol: AD-0010-1/2010 TSA: 87/10

S E N T È N C I A NÚM. 12-2011

PARTS:

Apel·lant: Bermudez

Representant: Diez

Advocat: Castilla

Apel·lada: M.I. GOVERN

Representant: Sevillano

Advocat : Gálvez

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

A la vila d'Andorra la Vella, el 4 de març de 2011

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0010-1/10.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1r.- La sentència de data 17 de setembre de 2010 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles va estimar parcialment la demanda formulada per la Sra. Bermudez contra el M.I. M.I. GOVERN, i va anul·lar les resolucions 10 de novembre de 2009 i 2 de febrer de 2010, en la part en què van imposar a l'agent una sanció de 3.000 euros de multa per haver dispensat diversos envasos del medicament anomenat "Tamiflu" sense les corresponents receptes mèdiques. En sentit contrari, va confirmar les esmentades resolucions administratives, en la mesura en què van imposar a la interessada una altra sanció de 3.000 euros de multa, per haver continuat promocionant un medicament retirat del mercat en la pàgina web de la seva farmàcia.

2n.- La representació de la Sra. Bermudez va interposar recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència, el qual es fonamenta en un argument de forma i un altre relatiu al fons. Quant al primer, es considera que s'ha produït una vulneració del Reglament regulador del procediment sancionador, en la mesura en què una mateixa persona ha instruït l'expedient i ha dictat la resolució, de manera que no s'ha respectat la necessària distinció entre la fase d'instrucció i la decisòria. Pel que fa al fons, s'al·lega que resulta improcedent sancionar la interessada per promocionar un medicament retirat del mercat, quan el comunicat que havia disposat aquesta retirada va ser adoptat per un funcionari incompetent.

3r.- La representació del M.I. GOVERN es va oposar al recurs, argumentant que el Reglament del procediment sancionador "no estableix que aquell qui incoa i resol hagi de ser distint d'aquell que instrueix" i, d'altra banda, que ha quedat suficientment provada la comissió de la infracció que s'imputa a l'agent.

4t.- En l'acte de la vista oral, les parts van exposar les consideracions que van considerar més adients a la defensa de llurs interessos.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Per evidents raons de sistemàtica, convé examinar en primer lloc la qüestió relativa a la vulneració de les normes contingudes en el Reglament regulador del procediment sancionador i, en concret, a la separació de les funcions instructores de les decisòries.

Aquesta qüestió ja ha estat examinada i resolta en les sentències d'aquesta Sala núm. 58 i 59 de 22 de setembre de 2010, en les quals es va examinar un supòsit plenament equiparable al que s'examina en aquest recurs.

Com es va dir llavors, "l'article 3 del Reglament regulador del procediment sancionador, de 21 d'octubre de 1998, atribueix a l'instructor d'un expedient d'aquesta naturalesa la pràctica de totes les proves i les actuacions que esdevinguin necessàries per a l'esclariment dels fets i per determinar les responsabilitats susceptibles de sanció. L'apartat 2n. del mateix precepte regula la formulació del plec de càrrecs, en el qual ha de figurar l'exposició dels fets imputats, la referència dels preceptes legals infringits i la proposta de sanció a imposar".

"Aquest plec de càrrecs constitueix una de les actuacions més rellevants del procediment sancionador, en la mesura en què determina quins són els fets que s'imputen al ciutadà i, al mateix temps, es realitza una primera qualificació jurídica dels mateixos i s'assenyala la sanció que es proposa dins de les que són legalment aplicables. Aquest tràmit facilita a l'interessat les informacions bàsiques que li han de permetre desenvolupar els seus mitjans de defensa i al·legar tot allò que considerin convenient, en els termes previstos en l'article 3.3 del Reglament de 21 d'octubre de 1998".

"La formulació d'aquest plec de càrrecs correspon a l'instructor de l'expedient, com resulta clarament de l'article 5 del mateix Reglament regulador del procediment sancionador, segons el qual, un cop contestat el plec de càrrecs o transcorregut el termini per fer-ho, l'instructor ha de confirmar o revocar la proposta de sanció i trametre l'expedient a l'òrgan que en va ordenar l'obertura, a fi de que aquest el resolgui o l'elevi a qui correspongui la decisió".

"D'aquesta regulació en resulta clarament establert que la instrucció i la decisió d'un expedient de caràcter sancionador s'atribueix reglamentàriament a dos òrgans diferents, sens dubte amb la finalitat de garantir una major imparcialitat de l'òrgan decisori, en línia amb allò que succeeix en el procés penal, tal com posa de relleu la sentència apel·lada. No es pot oblidar que, com ha declarat aquesta Sala en diverses ocasions (v. sentència núm. 2005-10, de 5 de maig de 2005), el dret administratiu sancionador té una clara "coloració penal", la qual cosa determina l'aplicació, amb matisos, dels principis generals del dret penal".

Tercer.- En el supòsit que ara s'examina, l'examen de les actuacions posa de relleu que no s'ha respectat aquesta separació entre l'instructor de l'expedient i l'òrgan decisori. En particular, tant la iniciació del procediment com el plec de càrrecs, amb indicació aquest darrer dels fets imputats, de la seva qualificació jurídica i de la sanció proposada, van ser acordades pel Secretari d'Estat de Salut, Benestar i Treball (folis 90 i 91 de les actuacions de primera instància), i la resolució sancionadora la va adoptar el mateix òrgan administratiu (foli 92). D'aquesta manera, amb independència de què la inspecció i les diverses propostes fossin confeccionades per altres funcionaris, el plec de càrrecs, que constitueix el punt culminant de la instrucció, va ser realitzat pel mateix òrgan que va dictar la resolució final de l'expedient.

Com ja es va dir en les sentències abans esmentades, "partint d'aquesta realitat, s'han de determinar les conseqüències jurídiques que deriven d'aquesta infracció del Reglament que regula el procediment sancionador. No es tracta pròpiament (...) d'una omissió total i absoluta del procediment legalment establert, determinant de la nul·litat de ple dret dels actes impugnats (article 48.c del Codi de l'Administració), però si d'una transgressió rellevant de la normativa aplicable, que ha de determinar l'anul·lació de les resolucions administratives, d'acord amb l'article 49.1 del mateix Codi. En efecte, la manca d'observança de la deguda separació entre instructor i òrgan decisori suposa una vulneració de les garanties que el Reglament contempla en garantia de la situació jurídica dels interessats, els quals veuen compromeses les seves possibilitats de defensa".

Aquesta conclusió no resulta desvirtuada per les al·legacions que formula l'Administració demandada en contestar el recurs, en base a una particular interpretació de l'article 5 del Reglament del procediment sancionador. En realitat, aquest precepte contempla clarament dues fases ben diferenciades. En primer lloc, un cop contestat el plec de càrrecs, l'instructor ha de confirmar o revocar la proposta de sanció i, posteriorment, trametre l'expedient a l'òrgan que va ordenar iniciar-lo. En una segona fase, aquest darrer òrgan resol el procediment o l'eleva a aquell que sigui competent, quan la decisió la tingui atribuïda un òrgan diferent. Queda clara, doncs, la separació entre la fase instructora i la de resolució de l'expedient, que pot correspondre al mateix òrgan que va disposar incoar-lo o a un altre.

En conseqüència, cal estimar el recurs d'apel·lació que interposa la part agent, sense que sigui necessari examinar les qüestions de fons que es plantegen en el respectius escrits d'al·legacions. D'altra banda, tampoc procedeix fer un especial pronunciament sobre les costes d'aquesta instància.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

- Estimar el recurs d'apel·lació que interposa la Sra. Bermudez contra la sentència dictada el 17 de setembre de 2010 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles i, en conseqüència, s'anul·len en la seva integritat les resolucions administratives impugnades de 10 de novembre de 2009 i 2 de febrer de 2010.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.