Bancari - preferents (2100203/2014)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000148/2017 ORIGEN: 2100203/2014 - 00

NIG: 5300542120150000225

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 31 d'octubre del 2017.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els Magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal dels Srs. Galan i Serra va interposar demanda, de data 27-05-2014, envers la mercantil "A", SAU, segons la qual sol·licitava que es declarés la nul·litat radical de la compra de les accions preferents de ORG_0 per import de 43.000 euros, la restitució recíproca de les prestacions, deduïts els interessos pagats per la compra, la restitució d'allò pagat en concepte de comissió, gestió i custòdia de valors i la condemna a les costes processals. Subsidiàriament, demanava la nul·litat del contracte per vici del consentiment, amb més les costes processals. I més subsidiàriament, la nul·litat del contracte per vulneració de la normativa que estableix les relacions entre les parts vinculades per un contracte amb la restitució recíproca de les prestacions i les costes processals.

La representació processal de la part defenent, per escrit de contesta de 1-07-2014, va al·legar l'excepció de prescripció i, quant al fons, demanava la desestimació de la demanda amb imposició de les costes processals.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 16-03-2017, amb la següent part decisòria:

"Primer.- S'escau desestimar l'excepció de prescripció aixecada per la representació processal de "A" SAU en el seu escrit de contesta a la demanda.

Segon.- Que estimant la demanda interposada de la representació processal dels Srs. Galan i Serra contra l'entitat "A" SAU, s'escau declarar la nul·litat del contracte de compra d'accions preferents ORG_0 3,54% de 25 de febrer del 2005 per vici del consentiment.

Tercer.- Condemnar a l'entitat bancària "A" SAU a procedir a:

la restitució recíproca de les prestacions i per tant, l'entrega de la quantitat inicial de 43.000.- euros a la part agent més els interessos d'aquesta quantitat des de que es va subscriure l'emissió i fins que siguin objecte de devolució (un cop deduïts els interessos pagats per la compra de les accions preferents).

la restitució a la part agent de les quantitats pagades en concepte de comissions, gestió i custòdia dels valors.

Quart.- S'escau condemnar a la defenent a pagar les despeses judicials i extrajudicials d'aquest litigi inclosos els honoraris d'advocat i procurador, a acreditar en període d'execució de sentència."

III.- La representació processal de la part defenent ha interposat recurs contra la sentència d'instància i, per escrit de conclusions de data de registre 15-06-2017, ha posat en relleu quins són els seus arguments per a demanar la revocació de la resolució d'instància.

Pel contrari, la part agent ha formulat escrit de contesta a les conclusions, de data 6-07-2017, en el que sol·licita la desestimació del recurs i la imposició de les costes processals a la part recurrent.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que la part defenent fonamenta el seu recurs són els següents.

En primer terme, i després de posar de manifest que no es formula recurs per la desestimació de l'excepció de prescripció, entén, respecte del fons, que la compravenda de les accions es va produir l'any 2005 i no es pot procedir a l'aplicació retroactiva de la normativa vigent.

Refereix que la part agent havia invertit en altres operacions de preferents, participacions en el M.M.M. i fons de renda fixa, que, segons la testifical del gestor, varen ser informats del tipus de producte adquirit, dels seus pros i contres, i que en aquell moment les accions es trobaven qualificades com a A2, pujant a A1 el 2007. La davallada dels títols comença el 2009, de la qual cosa n'estaven informats els clients, i el gestor del Banc informava de les successives ofertes de bescanvi; essent la darrera el 2011. Assenyala també que els clients eren de gestió lliure, el Banc era un simple intermediari, l'any 2005 la inversió en accions preferents era corrent, segons l'INAF (comunicat 134/02, de 3 de gener) les accions preferents es consideren obligacions i la circular 163/05, relativa a les normes ètiques, entrà en vigor el 31-03-2006.

De tot el que s'ha exposat es desprèn que l'adquisició de les accions fou lliure i esdevé injust concloure que va existir un vici del consentiment. No va existir contracte de gestió entre el banc i la part agent sinó que s'emmarca en una operativa bàsica prevista en el contracte de compte corrent, essent el banc un mer intermediari en la compra de les accions preferents i només trasllada la informació al client.

II.- La sentència d'instància argumenta, en primer terme, que la contractació d'altres productes financers no acredita el caire d'experts en l'àmbit financer sinó el desig legítim d'obtenir rendiments del seu diner. I aquesta primera consideració ha de ser mantinguda, atès que com ja hem posat de manifest en altres resolucions judicials el concepte de consumidor participa d'una noció objectiva que el desconnecta de la concreta informació que tingui aquest, atès que del que es tracta és que el producte o servei adquirit no faci part de la seva gestió empresarial o professional.

En segon terme, manifesta que esdevé obligació de les entitats financeres recavar les dades dels seus clients respecte de la seva situació financera, experiència inversora i objectius i alhora informar de manera clara i transparent sobre el risc de les operacions que es contracten. I segons la prova practicada indica que no es va efectuar cap estudi previ sobre la situació dels clients, que no es tracta d'una mera activitat d'intermediació sinó que estem front a un veritable assessorament financer i que l'entitat financera no ha provat que es facilités la informació precontractual ni que s'informés en relació a la complexitat del producte i del risc que generava.

De l'examen de les actuacions, resta provat que, en data 2-03-2005, els agent van procedir a la compra de les accions preferents del ORG_0 per un import de 43.000EUR, per les quals va percebre el Banc una comissió de 483EUR (foli 50).

A l'escrit de contesta ja s'exposa per l'entitat financera que els agents efectuaven llurs inversions fora de l'òrbita d'un contracte de gestió de patrimonis, però que sol·licitaven al seu gestor bancari informació sobre els productes que oferissin millor rendibilitat (foli 59) i que fou aquest qui exposava les expectatives i objectius dels diferents productes (foli 60).

Així mateix (foli 99) es troba l'ordre de compra de les accions preferents, on s'afirma que l'ordenant coneix el risc de l'operativa en el mercat de valors i que la informació que pugui facilitar el Banc per a canalitzar les inversions no es pot interpretar com a compromís, garantia ni responsabilitat per la seva part (sic). I a l'annex de l'ordre d'operacions de valors (foli 99 al dors), que no té la signatura dels agents, s'exposa que han estat informats degudament de les condicions de la inversió en relació a instrument, emissor, rating, data d'emissió, denominació, venciment i pagament de dividends, alhora que s'inclou una altra vegada la menció que la informació que facilita el Banc no el pot comprometre ni generar-li responsabilitat. Només fer notar que en cap cas s'informa de l'evolució previsible del producte, dels eventuals escenaris a curt, mig o llarg termini ni del que esdevé més rellevant, del risc del producte que s'adquireix.

La manca de signatura de l'ordre de compra s'explica per la part defenent perquè es va ordenar via telefònica i quant a la informació s'ha d'examinar la declaració testifical del Sr. Salas, gestor de l'entitat demandada i que tracta professionalment amb els agents (folis 155 i 285), reconeix que va ser ell qui el 2005 els va recomanar un producte similar al que tenien abans,¡ i que aquest fou les preferents del ORG_0 I en relació a la informació exposa que va comentar els pros i els contres, però que creu que ja coneixien el risc.

III.- Arribats a aquest extrem; s'ha de tenir per provat que es va procedir a donar un ordre de compra d'un dels productes oferts per l'entitat.

Aleshores, cal analitzar si es va proporcionar la informació necessària per tal que el consumidor pogués comprendre la inversió que portava a terme i els riscos que comportava, així com quin era el nivell i abast de la informació exigible l'any 2005.

Quant al deure d'informació per part de l'entitat financera, s'ha de posar en relleu que, com ja vam afirmar a la nostra sentència de 28-02-2017, l'article 7 de la Llei de regulació del règim administratiu bàsic de les entitats financeres de 30-06-1998 obligava a les entitats a mantenir en les seves estructures tècniques i d'organització administrativa uns estàndards de qualitat internacionalment homologables en el sector. Aquests estàndards foren contemplats i definits a la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d'abril de 2004 (coneguda com a Directiva MIFID), relativa als mercats d'instruments financers, per la qual es modifiquen les Directives 85/611/CEE i 93/6/CEE del Consell i la Directiva 2000/12/CE del Parlament Europeu i del Consell i es deroga la Directiva 93/22/CEE del Consell.

Malgrat que la compra de les accions es va produir el mes de març de 2005 cap estudi del perfil del client es va portar a terme i no se'l va informar de les circumstàncies i del risc del producte financer que adquiria, tota vegada que, al marge de les afirmacions genèriques del gestor bancari, res s'ha acreditat a les actuacions, alhora que els documents que exposen una informació molt limitada, no inclouen el risc i no es troben signats. En aquesta línia, no va tenir coneixement el client de quin era el risc que assumia amb l'adquisició del producte, consistent en l'adquisició d'accions preferents.

En efecte, el deure d'informació del producte que s'adquiria, de les seves característiques i, sobretot, del risc que comportava, corresponia a l'entitat financera perquè, com a professional del sector que oferia aquest producte -les accions preferents- disposava de la informació respecte del producte i li corresponia, des de la seva posició de preeminència, traslladar al consumidor totes les dades necessàries i idònies per tal que aquest pogués entendre el producte que adquiria i el seu risc.

I aquest deure d'informació no solament es desprèn de la posició de preeminència informativa i financera de l'entitat financera respecte d'un consumidor, sinó que també es deriva de la llei anterior de protecció del consumidor de 31-07-1985 (art. 3. Dret a rebre informació correcta sobre productes i serveis) i de les obligacions que neixen del contracte, atès que el deure d'informació es deriva de les exigències de la bona fe com a font de les obligacions contractuals, que s'uneix a les previsions de les parts del contracte.

En aquest sentit, s'ha d'evidenciar que els drets del consumidor, abans i ara, són de dret necessari i irrenunciables, de manera que l'exoneració del Banc continguda a l'ordre de compra de valors en relació a la informació sobre el mercat de valors no el pot alliberar de l'obligació d'informar sobre el producte i el seu abast ("El fet que el Banc pugui facilitar informació respecte a la situació o evolució dels Mercats o dels propis valors en concret no es pot interpretar en cap moment com a cap compromís, garantia ni responsabilitat per la seva part") no és oponible als consumidors i agents.

Amb posterioritat a l'any 2005, aquests estàndards han estat implementats a Andorra pel Comunicat 163/05 de l'INAF i per la posterior Llei 14/2010, de 13 de maig de 2010, del règim jurídic de les entitats bancàries i règim administratiu bàsic de les entitats operatives del sistema financer.

Aquest Comunicat 163/05 exposava abans de la regulació concreta del seu contingut que "En aquest sentit, l'INAF vol donar un marc a la disciplina professional del sector, mitjançant unes normes encaminades a enfortir el bon nom, reputació i prestigi de l'activitat financera andorrana i a evitar qualsevol pràctica que pogués infringir els bons usos i costums. Així doncs, les presents normes defineixen de manera explícita les obligacions que han de seguir les entitats del sistema financer per tal de mantenir i reforçar uns principis ètics i de conducta, i estableixen la prohibició de determinades pràctiques que són combatudes activament a nivell internacional i que el sistema financer andorrà no desitja acollir.

Cal tenir present que aquestes normes defineixen les regles ètiques i de conducta que les entitats financeres autoritzades a operar al Principat hauran de respectar en tot moment en el desenvolupament de les seves activitats. Constitueixen, per tant, una eina de referència en la qual no apareixen descrites totes les actuacions potencialment reprovables però inclouen una línia a seguir en tots els casos. De fet, representen una norma mínima per a totes les entitats del sistema financer i per tant cada entitat pot preveure normes addicionals més concretes o més precises a nivell intern".

I a l'apartat 5 "Informació relacionada amb els clients" es pot llegir que "Les entitats hauran d'assegurar una correcta informació dels clients amb l'objectiu de permetre que aquests prenguin les seves decisions amb coneixement de causa dels riscos i dels costos als quals s'exposen. En aquest sentit:

- La informació a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps (és a dir que encara pugui ser d'utilitat) per evitar la seva incorrecta interpretació i insistint en els riscos que cada operació comporta, molt especialment en els productes financers d'alt risc, i en els costos que representa (directament o indirectament) de forma que el client conegui amb precisió els efectes de l'operació que contracta. S'utilitzarà un llenguatge comprensible, facilitant les explicacions complementàries necessàries.

Qualsevol estimació haurà d'estar raonablement justificada i acompanyada de les explicacions necessàries per evitar malentesos".

L'esmentat comunicat 163/05, que exigia el deure d'informació clara, correcta, precisa, suficient i lliurada a temps va entrar en vigor el 31 de març de l'any 2006 i tampoc cap informació es va facilitar al client, en relació al risc del producte financer, mentre estava a la cartera del client.

No s'ha provat per l'entitat financera, i es tracta d'una càrrega probatòria que li pertoca, hagués facilitat la informació clara, precisa, suficient i correcta sobre el producte financer que s'oferia a la part adquirent. Però, sobretot, no es va facilitar cap informació sobre el risc del producte per tal que el client pogués conèixer amb detall els efectes de l'operació. Per altra part, tampoc consta que l'entitat hagués valorat el perfil de risc del client per a l'oferiment de determinats productes i en el seu cas efectuar-li les advertències corresponents. Així, no es pot acceptar, com manifesta el gestor bancari, Sr. Salas, que si el client va adquirir el producte és perquè entenia el risc i que ja es va proporcionar la informació tècnica adient, sense que se li exposés amb claredat el risc del producte en funció del perfil concret del client.

I s'ha d'assenyalar també que l'existència d'altres productes, fossin de risc o no, no obsta que la demanda pugui triomfar, tota vegada que corresponia a l'entitat financera analitzar el perfil concret del client i en funció d'aquest procedir a informar respecte de qualsevol altre producte bancari que volgués adquirir, de manera que l'adquisició d'altres productes similars, sense haver facilitat informació o sense l'estudi i anàlisi del perfil del client, no pot exonerar a la part defenent de la pretensió ara exercitada.

En definitiva, s'ha de concloure amb la part agent que va existir un notori dèficit d'informació sobre el producte financer que s'adquiria i sobre el risc que comportava aquesta operació, de manera que el consentiment prestat es trobava viciat per la concurrència d'una errada sobre una característica essencial del producte, como ho era el risc d'aquest en relació a la possibilitat de poder recuperar els estalvis o el capital invertit. I aquesta errada resulta clarament atribuïble a l'entitat financera, qui no va donar compliment a la seva obligació d'informar de manera complerta, clara i precisa del producte i del risc d'aquest.

IV.- Les consideracions anteriors justifiquen la desestimació del recurs i la imposició de les costes processals a la part recurrent (Codi 7,51,5).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de "A", S.A. contra la sentència, de data 16-03-2017, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles, que confirmem íntegrament. Procedeix efectuar imposició de les costes processals a la part recurrent.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.