BANCARI: obligació d'informació suficient i adequada a les característiques del producte financer, anul·labilitat compra per vici de consentiment (6000651/2018)

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000159/2021 ORIGEN: 6000651/2018 - 00

NIG: 5300542120180003790

PARTS:

Apel·lant: Mena

Representant: Sr. Azorin

Advocat: Sra. Giner

Apel·lat: Srs. Arcos i Sandoval

Representant: Sra. Palomo

Advocat: Sr. Barba

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: BANCARI: obligació d'informació suficient i adequada a les característiques del producte financer; anul·labilitat compra per vici de consentiment

SENTÈNCIA 223-2021

Andorra la Vella, el 20 de desembre del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 7 febrer de 2019, la representació processal dels senyors Arcos i Sandoval van interposar demanda pel procediment ordinari d'anul·lació de contracte d'adquisició de participacions preferents contra l'entitat Mena (ENTITY_4), tot sol·licitant que es dictés Sentència declarant nuls els contractes signats en el seu dia entre els senyors A i l'entitat Mena, mitjançant els quals els senyors A van invertir en participacions preferents PREF Mena EUR 3M + 1,725%, de manera que es restituïssin recíprocament totes les quantitats que haguessin estat matèria del contracte, amb els seus fruits, preu, i interessos. Així mateix es demanava la condemna de l'entitat Mena a pagar les costes judicials, inclosos els honoraris de advocat i procurador.

2.- El dia 21 març de 2019, la representació processal de l'entitat Mena va contestar la demanda interposada de contrari, tot sol·licitant que es dictés Sentència desestimant íntegrament la demanda i la condemna de l'agent a satisfer la totalitat de les costes, inclosos els honoraris de advocat i procurador.

3.- El Tribunal de Batlles en data 7 d'abril de 2021 va dictar Sentència en quina part dispositiva estableix, entre altres:

"Primer.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per la representació processal dels senyors Arcos i Sandoval contra la societat Mena, SA. i declarar el caràcter anul·lable per error dels contractes de subscripció de les accions preferents Mena CF EURIBOR 3M + 1,725%, en dates 22 de juliol de 2011, 8 de maig i 27 de juliol de 2012.

Segon.- Declarar la procedència de la restitució recíproca de les prestacions executades per les parts en mèrits dels contractes de subscripció d'accions preferents de referència, de forma que la societat Mena, SA. ha de ser condemnada a pagar les següents sumes:

A favor de la senyora Sandoval, la suma de 25.000.- euros, majorada dels interessos legals meritats des del 22 de juliol de 2011, i la suma de 60.000.- euros, majorada dels interessos legals meritats des del 8 de maig de 2012;

a favor del senyor Arcos, la suma de 50.000.- euros, majorada dels interessos legals meritats des del dia 27 de juliol de 2012;

i dels imports resultants s'haurà de fer deducció dels imports satisfets per l'entitat bancària en concepte d'interessos produïts per l'adquisició dels productes financers;

Tercer.- Condemnar igualment a la societat Mena, SA. a satisfer els imports percebuts en concepte de despeses i comissions meritades per la gestió i la custòdia de valors.

Quart.- Fer imposició a la part defenent del pagament de les costes judicials ocasionades, en la forma prevista al IX. Fonament Jurídic de la present resolució judicial."

4.- Contra l'esmentada resolució judicial ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de l'entitat Mena, en base, en síntesi, a què la Sentència d'instància erra en considerar nul el contracte de compravenda per causa de manca d'informació clara i suficient i, per tant, per un suposat vici en el consentiment de la part compradora; tot sol·licitant la revocació de la Sentència recorreguda, l'estimació de l'excepció peremptòria de manca legitimació activa de la demandant pel que fa als contractes de compra d'accions preferents de data 22 de juliol de 2011, 8 de maig i 27 de juliol de 2012, la desestimació íntegra de la demanda i la condemna de l'adversa al pagament de les costes d'ambdues instàncies, inclosos els honoraris de advocat i procurador.

5.- La representació processal dels senyors A s'oposa al recurs d'apel·lació interposat i sol·licita la seva integra desestimació i la ratificació de la Sentència d'instància en tots els seus extrems.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sentència d'instància considera que la informació que va facilitar l'entitat bancària Mena als senyors A per la compra de les participacions preferents objecte dels presents autes, que constitueixen un producte financer complexe, no fou clara, transparent, imparcial, ni comprensible per uns clients minoristes -no professionals- i de perfil inversor conservador (el seu objectiu era obtenir rendibilitat tot assumint un risc menor) i que aquesta manca d'informació sobre les característiques pròpies del producte contractat porta a la presumpció de què els clients no disposaven de coneixements suficients per entendre el caràcter complex del producte adquirit ni del risc de pèrdua parcial o total del capital invertit, admetent la dita presumpció prova en contrari de l'entitat bancària a qui corresponia acreditar l'existència de dits coneixements anteriors o coetanis a la formalització del contracte.

Contra la mateixa s'alça la part recurrent que considera que els senyors A comptaven amb l'assessorament efectuat pel seu gestor del banc, amb el qual mantenien una relació familiar estreta i de confiança, que coneixia perfectament els productes que comercialitzava i, doncs, les característiques i riscos de les participacions preferents emeses per Mena. Considera, en conseqüència, acreditat que els senyors A disposaven de tota la informació necessària alhora de decidir la subscripció de les accions preferents, havent-se realitzat la mateixa sense que els agents incorreguessin en cap error.

Segon.- Tal i com vam exposar en la nostra recent Sentència de data 28 de maig de 2021, número de rotlle 372/2020: "ja hem tingut ocasió de consolidar una reiterada doctrina en casos idèntics de compra d'accions preferents (rotlles 155/12, 125/13 i 175/13; 436/16; 489/17; 168/18; 195/18) en les quals abordàvem tant la naturalesa jurídica de les accions preferents, com els seus riscos alts per l'inversor, com el deure d'informació al client a càrrec de les entitats bancàries del Principat sobre tot quan el seu perfil era de minoristes sense coneixements en l'àmbit financer i també hem dit que la càrrega probatòria de la dita informació era exigible a l'entitat bancària".

I tal i com vam dir també en la suara parcialment transcrita Sentència, ens reiterem plenament en aquesta doctrina.

Tercer.- En relació al pretès coneixement per part dels senyors A respecte de l'adquisició de les accions preferents i, concretament, dels riscos derivats de la mateixa, d'una banda, aquest coneixement no es deriva del contingut de la documentació bancària d'autes (tests d'adequació, d'idoneïtat, KYC), que com bé diu la resolució recorreguda la mateixa es trobava preconfigurada sense tenir en compte el perfil inversor dels clients, el seu coneixent en la matèria ni la seva capacitat per comprendre els riscos inherents al producte complex. No podent-se oferir aquest producte per part de l'entitat bancària a uns inversors de perfil conservador, no essent una inversió idònia per al seu perfil, a excepció de què se'ls advertís expressament d'aquest extrem i que tot i així els mateixos manifestessin per escrit la seva voluntat de contractació.

En la nostra Sentència de 30 d'octubre de 2018, rotlle número TSJC- 195/18, vam dir:

"En segon lloc, en el cas present hem de posar en valor que si bé per la data del contracte de compra (4.7.2011) ja estava consolidada una legislació exigent envers la protecció del client minorista amb un perfil de risc realment baix, però malgrat constatar aquestes circumstàncies en els testos indicats, resulta que se li ofereix al Sr. B sense cap experiència en l'àmbit financer, ni coneixements especials, un producte que la pròpia entitat en el document de subscripció ja recull que és de "liquiditat baixa" i producte "complex", de "risc elevat" amb un total de 15 riscos perfectament detallats i que inclou fins i tot el risc de l'emissor, és a dir de la pròpia B. I si be podria resultar teòricament que un client de perfil baix i de les característiques indicades podria acceptar aquests riscos, cal -en aquest extraordinari supòsit- assegurar-se que els ha entès (els riscos) de manera clara, comprensible a les seves capacitats i coneixements abans de signar el seu compromís per cinc anys. Doncs bé, per acreditar aquesta informativa exhaustiva i clarificadora dels riscos (informació transparent, imparcial, clara i no enganyosa, segons l'article 37.1. de la llei 14/2010 i 35.1 del TR de la Llei 8/2013), se'ns aporta un document de compromís d'un sol full, en el qual sense cap mena de destacat tipogràfic es llegeix que: "s'emeten per temps perpetu; període mínim de 5 anys"; "l'emissor farà el possible per donar liquiditat via mercat secundari"; "liquiditat baixa"; qualificació MIFID complex" i al final una Nota al Subscriptor que diu "*l'inversor assumeix directament el risc de l'emissor; La valoració diària que pugui proporcionar B no pot interpretar- se com a compromís de preu en cas de realització fora de les dates d'amortització. Aquest producte no és pignorable; * L'inversor declara que la seva subscripció és inferior al 25% del total del seu patrimoni financer i que el pes del total de productes de B és inferior al 40% (ja hem vist que no consta comprovat que fos així); Aquesta darrera informació és absolutament formal, fictícia, mancada de cap fonament, contrària a la llei i clarament abusiva.

Realment estem davant d'un contracte de condicions generals de la contractació en el qual el client és un simple adherent i no es pot justificar que per la seguretat jurídica cal pressuposar que coneixia i assumia tots els riscos que un producte "complex" i "de risc elevat" com les preferents. És que no se li tenia que haver ofert perquè no resultava ni idoni ni adequat al seu perfil.

En conclusió, davant d'un client minorista amb un perfil conservador i no avesat en coneixements financers (insistim que la redacció de productes que inclouen els testos practicats no han estat corroborats ni per la mateixa declaració de de la part agent; davant d'un producte complex i arriscat (sobretot pel capital invertit) i de no tractar-se de renda fixa, com eren unes accions preferents; davant de la manca d'una informació escrita, comprensible, clara, transparent, imparcial i adaptada al perfil del client minorista, i signada per aquest com a garantia de la seva comprensió dels elevats i nombrosos riscos, B havia d'assegurar-se que el producte era idoni i convenient pel client i que aquest acceptava el risc elevat de la seva inversió. No ho va fer i així el consentiment prestat pel Sr. B ha de reputar-se com viciat."

En conseqüència, segons la jurisprudència d'aquesta mateixa Sala el fet que els clients signessin la documentació bancària, no els pressuposa cap coneixement específic sobre el producte contractat ni permet tampoc afirmar que en negar avui el dit coneixement, els clients vagin en contra de la doctrina dels actes propis.

Quart.- D'altra banda, en aquest cas concret aquest pretès coneixement tampoc es deriva de l'assessorament efectuat per part del seu gestor. Tot i que s'ha acreditat la relació de parentiu entre els senyors A i el seu gestor, senyor Manzanares, i que encara que aquest manifesti que coneixia les característiques de les accions preferents que els va oferir, en no haver-se acreditat les explicacions que sobre la inversió el senyor Manzanares va efectuar als senyors A, s'ha d'entendre que la inversió la realitzaren precisament per la seva confiança amb l'oferent i l'alta rendibilitat del producte adquirit.

Al respecte, ja vam dir en la nostra Sentència de data 31 d'octubre de 2017, rotlle número TSJC-68/2017:

"III) Finalment, cal deixar reflectit un altre aspecte consubstancial en la relació dels clients amb les Entitats bancàries. El principi de confiança és l'eix pel qual discorre tota relació entre client i Entitat. És el nucli dur de la relació que s'estableix entre tots dos. Juntament amb el sector sanitari, l'econòmic financer és segurament el que més se solidifica sobre una relació de confiança. Es dipositen els recursos econòmics propis, no a qualsevol, sinó a la part que ens ha merescut la confiança en la seva acurada gestió dels recursos aliens que se li confien. Ha estat sempre així en el sector bancari i, per això, cal entendre i comprendre que, a vegades, es prenen decisions de disposició basades exclusivament en la confiança de l'oferent, que generalment s'ha guanyat la confiança per serveis prestats amb una lleialtat i honestedat irreprotxable. No era infreqüent en la pràctica diària que la paraula donada en aquest sector (entre client i empleat d'Entitat) fos suficient per iniciar una disposició de fons a favor de l'altra part, sens perjudici de la formalització escrita posterior.

Aquesta realitat (temps molt convulsos des del punt de vista econòmic, complexitat molt elevada en les relacions comercials i relacions comercials basades en el principi de confiança) no es pot desconèixer quan s'aborden tant la valoració de la prova com la interpretació de les normes aplicables en els conflictes com el que aquí resoldrem."

Havent-se també acreditat que cap dels senyors A no tenien experiència prèvia en la realització d'aquest tipus d'operacions, la qual cosa concorda amb el seu perfil de tipus conservador.

Cinquè.- Conseqüència de l'anterior és que la Sala no pot més que compartir la conclusió a la que arriba el jutjador a quo que és que en no constar que s'hagués lliurat cap altra informació per escrit als senyors A, essent la que els fou facilitada coetàniament a la formalització de les compra vendes insuficient, desconeixent-se quina se'ls va comunicar verbalment, malgrat hauria pogut ser objecte de la deguda activitat probatòria.

Informació que havia de ser més precisa i clara en tractar-se, com hem dit, d'uns clients minoristes i d'un producte complex amb elevat risc inherent de pèrdua de la totalitat o part del capital invertit.

En conseqüència, malgrat la insistència de la part apel·lant en assegurar que els senyors A estaven degudament informats del producte financer i dels seus riscos, aquestes manifestacions no han estat objecte de la prova que hagués permès acreditar la seva veracitat. I segons ja hem explicat en els rotlles 168/18, 195/18 i 227/20, la manca dels riscos i l'exposició al risc de la cartera feia absolutament desaconsellable aquest producte inversor pels clients.

En conclusió, la valoració de la prova i l'aplicació del Dret per part de la Sentència d'instància ha estat perfectament ajustada a la legalitat i a la doctrina d'aquest Tribunal.

Sisè.- En relació, finalment, a l'existència d'error que viciés el consentiment dels agents per la compra de les accions preferents i, doncs, l'existència de causa d'anul·labilitat dels seus respectius contractes de compra, aquesta deriva de la insuficiència de la informació que els fou proporcionada per l'entitat bancària, amb clar incompliment per part de la mateixa de la normativa aplicable, que exigeix que en el supòsit de clients minoristes amb un perfil clarament conservador com els senyors A, que no han exercit mai una professió vinculada amb el sector bancari o financer, l'entitat bancària havia d'efectuar un assessorament complert i per escrit en relació a la recomanació d'efectuar inversions de caràcters complex i allunyades dels seus objectius d'inversió.

Al respecte, citarem la Sentència de data 31 d'octubre de 2017, rotlle número TSJC-68/2017 que, entre altres, com la de data 16 de gener de 2020, rotlle número TSJC-101/19, diu:

"En conclusió, davant d'un clients no expert en el mercat financer (el fet de voler obtenir rendiment als seus estalvis és tan natural com generalitzat a qualsevol estalviador); davant d'un producte complex i arriscat (sobretot pel capital invertit i de no tractar-se de renda fixa després del trienni inicial, com ja hem dit abans) com eren unes accions preferents; davant de la manca d'una informació escrita i signada pel client com a garantia de la seva comprensió dels riscos (la durada de la inversió i del tipus variable a partir del quart exercici no són suficients); l'entitat havia d'assegurar- se que el producte era idoni i convenient pel client i que aquest acceptava el risc elevat de la seva inversió.

En no haver actuat d'aquesta manera, hem de concloure, amb el Tribunal d'instància, que no s'ha demostrat -per qui havia de fer-ho- que l'inversor disposava de completa i exhaustiva informació dels riscos del producte que adquiria i que els acceptava. Aleshores, la petició d'anul·labilitat de l'ordre de compra ha de prosperar i la sentència d'instància ha de ser confirmada."

Procedeix en conseqüència confirmar la declaració d'anul·labilitat de les ordres de subscripció d'accions preferents, que efectua la resolució d'instància.

Setè.- La desestimació del recurs d'apel·lació interposat comporta la imposició de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de l'entitat Mena contra la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles en data 7 d'abril de 2021, que confirmem íntegrament.

Segon.- IMPOSAR el pagament de les costes generades en aquesta alçada a la part recurrent.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.