BANCARI: obligació d'informació suficient i adequada a les característiques del producte financer, anul·labilitat compra per vici de consentiment (2000213/2019)

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000152/2021 ORIGEN: 2000213/2019 - 00

NIG: 5300542120190001318

PARTS:

Apel·lant: B, S.A.

Representant: Sr. Ropero

Advocat: Sra. Castilla

Apel·lat: Sres. Pino i Álvarez

Representant: Sra. Estany

Advocat: Sra. Valverde

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: BANCARI: obligació d'informació suficient i adequada a les característiques del producte financer; anul·labilitat compra per vici de consentiment

SENTÈNCIA 222-2021

Andorra la Vella, el 20 de desembre del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 18 juny de 2019, la representació processal de les senyores Pino i Álvarez interposaren demanda per procediment ordinari contra l'entitat bancària B, SA tot sol·licitant que es dictés Sentència que :

A.- declarés la nul·litat de la subscripció dels productes ACCIONS PREFERENTS DE B o CF LIUSD3M + 160 BP 1,8552%, per vici de consentiment contractual en la modalitat d'error de la senyora Pino en les característiques exactes dels productes d'inversió referenciats, propiciant una compravenda del producte financer, que en el cas de que la senyora Pino hagués disposat d'aquesta informació, mai hagués formalitzat la seva compravenda.

Que declarada aquesta nul·litat de la subscripció dels productes dalt referits, es condemnés a l'entitat B al pagament de la suma de 50.000 USD corresponent al capital que fou invertit pel banc, augmentada de l'interès legal des de la data de la seva respectiva compra, i fins a l'efectiu i total pagament de la dita suma, més el retorn de les despeses de custòdia, comissions de compravenda, i en general totes les despeses i comissions percebudes pel banc amb motiu de la venda del producte CF LIUSD3M + 160BP 1,8522%, a la seva mandant.

B.- Subsidiàriament, declarés la resolució de tots els contractes de compra dels mateixos dits productes d'accions preferents, i la responsabilitat de l'entitat bancària per haver estat negligent en el compliment de les seves obligacions d'informació, i els principis bàsics de lleialtat i bona fe contractual, condemnant-la al pagament a la seva mandant dels danys i perjudicis causats, i a l'ensems al pagament de la suma de 50.000 USD, corresponent el capital que fou invertit pel banc, augmentada de l'interès legal des de la data de la seva respectiva compra, i fins a l'efectiu i total pagament de dita suma, més el retorn de les despeses de custòdia, comissions de compravenda, i en general totes les despeses i comissions percebudes pel banc amb motiu del producte d'autes.

C.- Subsidiàriament, declarés la resolució del contracte de compra de les accions preferents B referenciades, i la responsabilitat de l'entitat bancària per incompliment de la normativa de competència efectiva i protecció del consumidor, condemnant-la al pagament dels danys i perjudicis causats, i a l'ensems al pagament de la suma de 50.000 USD corresponent al capital que fou invertit pel banc, augmentada de l'interès legal des de la data de la seva respectiva compra, i fins a l'efectiu i total pagament de dita suma, més el retorn de les despeses de custòdia, comissions de compravenda, i en general totes les despeses i comissions percebudes pel banc amb motiu dels productes d'autes.

D.- Es condemnés a la defenent a pagar les costes judicials, inclosos els honoraris advocat, procurador i perit.

2.- El dia 21 juliol de 2019, la representació processal de l'entitat B, ORG_0, plantejà l'excepció peremptòria de manca de legitimació activa i escrit de contesta a la demanda, tot sol·licitant que es dictés Sentència que contingués els següents pronunciaments:

1.- Amb caràcter previ, l'estimació de l'excepció de manca de legitimació activa de la senyora Álvarez, imposant a aquesta darrera les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

2.- Subsidiàriament pel que fa a la senyora Álvarez i amb caràcter principal quant a la senyora ENTITY_4:

2.1.- es desestimés íntegrament la demanda, fent expressa imposició en costes judicials a la part demandant -sigui la senyora Pino de forma individual, sigui aquesta i la senyora Álvarez de forma solidària-.

2.2.- subsidiàriament a l'anterior, en el cas d'estimar totalment o parcial, qualsevol de les pretensions de la demanda, caldria deduir de l'import de la condemna aquells dividends percebuts per la part demandant, augmentats cadascun de l'interès legal a comptar del seu respectiu pagament, així com les comissions i despeses generades, i això sense fer especial condemna en costes processals.

3.- En data 25 de març de 2021, el Tribunal de Batlles dictà Sentència amb, entre altres, la següent part decisòria:

"Primer.- Desestimar l'excepció de manca de legitimació activa de la senyora Álvarez plantejada per la demandada.

Segon.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per la representació processal de les senyores Pino i Álvarez contra la societat B, SA i declarar la nul·litat del contracte de subscripció d'accions preferents, atorgat en data 29 de desembre de 2011.

Tercer.- Declarar la procedència de la restitució recíproca de les prestacions executades per les parts en mèrits del contracte de subscripció d'accions preferents de referència, de forma que la societat B, SA ha de ser condemnada a pagar la suma de 50.000 USD, majorada dels interessos legals meritats des del 29 de desembre de 2011, a l'import resultant s'haurà de fer deducció dels imports satisfets per l'entitat bancària en concepte d'interessos produïts per l'adquisició del producte financer.

Quart.- Condemnar igualment a la societat B, SA a pagar aquells imports percebuts en concepte de despeses i comissions meritades per la gestió i la custòdia de valors.

Cinquè.- Fer imposició a la part demandada del pagament de les costes judicials ocasionades, inclosos honoraris d'advocat, procurador i eventualment intervenció del saig.

4.- La representació processal de l'entitat B, ORG_0 ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada resolució en base, en síntesi, a què discrepa de l'argumentació jurídica continguda en la mateixa, així com de la valoració del conjunt probatori d'autes, tot sol·licitant la revocació de la Sentència d'instància i que es declari amb caràcter previ, l'estimació de l'excepció de manca de legitimació activa de la senyora Álvarez, imposant a aquesta darrera les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador. Subsidiàriament, pel que fa a les senyores Álvarez, i amb caràcter principal quant a la senyora Pino, la desestimació íntegra de la demanda amb expressa imposició de les costes judicials de la part demandant -sigui la senyora Pino de forma individual, sigui aquesta i la senyora Álvarez de forma solidària-. Subsidiàriament a l'anterior, en el cas d'estimar substancialment o parcial, qualsevol de les pretensions de la demanda, caldrà deduir de l'import de la condemna aquells dividends percebuts per la part demandant, augmentats cadascun de l'interès legal segons exposat a l'apartat VII.V de les seves conclusions d'apel·lació, així com les comissions i despeses generades, sense fer especial condemna en costes processals.

5.- Per la seva banda, la representació processal de les senyores Pino i Álvarez s'oposen al recurs d'apel·lació interposat de contrari, tot sol·licitant la seva desestimació i la íntegra confirmació de la Sentència d'instància, així com la condemna de l'adversa al pagament de les costes judicials en ambdues instàncies, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Antecedents d'interès

En data 20 de maig de 2008 les senyores Pino i Álvarez, mare i filla respectivament, de nacionalitat argentina i residents a Argentina, van obrir el compte corrent de titularitat indistinta número AD00 0000, referenciat "442007- PAMPITA", a l'entitat B, SA., a l'oficina "0000. I" (f. 75 i 90).

El dia 29 de desembre de 2011, la senyora Pino efectuà una inversió de 50.000 USD en accions preferents de B o CF LISD3M + 160 BP 1,8552% (f. 84 i 85).

Segon.- En relació a l'excepció peremptòria de manca de legitimació activa de la senyora Álvarez

L'excepció peremptòria de manca de legitimació activa de la senyora Álvarez, aixecada per la representació processal de l'entitat B, SA, es fonamenta en què, sense perjudici de la cotitularitat indistinta del compte bancari, en haver efectuat la subscripció de les accions preferents únicament la senyora Pino, l'acció de nul·litat d'aquell negoci jurídic per vici de consentiment només li correspon a la mateixa, que és qui va patir l'error- vici de consentiment i, doncs, la única que té legitimació per exercitar l'esmentada acció. Així mateix, l'entitat bancària considera que la resolució d'un contracte només pot ser instada per les persones que n'han estat part.

En canvi, la Sentència d'instància la desestima en considerar que la cotitularitat del compte atorga al cotitular no contractant un interès legítim que ha de ser protegit, ja que el resultat del plet pot tenir efectes directes sobre el seu patrimoni. A banda de què entén que la mateixa senyora Álvarez ratificà i acceptà l'operativa sobre el compte duta a terme per la seva mare en relació a la subscripció de les accions preferents.

I contra aquesta s'alça la representació processal de l'entitat B, SA.

Tercer.- A diferència del que estableix la resolució d'instància, la Sala considera que en aquest cas concret, la senyora Álvarez no gaudeix de legitimació activa per exercitar l'acció de nul·litat i/o de resolució del contracte de subscripció d'accions preferents atorgat per la seva mare, senyora Pino amb l'entitat bancària B.

I no només perquè l'acció es fonamenta en un pretès error-vici de consentiment que hauria patit la senyora Pino al moment d'atorgar el mencionat contracte sinó perquè -i relacionat amb l'anterior- malgrat la senyora Álvarez fos titular indistinta del compte bancari on es trobava el saldo amb el que es va finançar la subscripció, no va ser part del negoci jurídic atorgat, encara que amb posterioritat no manifestés cap oposició al respecte. I en no haver-ne estat part no té vinculació amb l'objecte del plet, ja que individualment no hagués pogut exercitar l'acció objecte del mateix. I això sense perjudici de les accions que es derivin del caràcter indistint de la titularitat del compte entre els seus titulars i/o de l'interès que pugui tenir en què el plet finalitzi d'una o altra manera.

Concretament, en relació a les facultats que corresponen als titulars d'un compte corrent indistint o solidari, en la Sentència de data 29 de setembre de 2011, rotlle número TSJC-352/10, vam establir que " el que es tracta de resoldre en el present procediment és, si al marge de la liquidació del règim econòmic matrimonial dels litigants, l'àmbit de les facultats que corresponen als titulars d'un compte corrent indistint o solidari. I en aquest sentit, reconegut i acceptat que el compte corrent esdevé solidari, qualsevol dels titulars del mateix pot portar a terme els actes de disposició que consideri adients en la relació externa; és a dir, en la relació que vincula a l'entitat bancària amb els titulars del compte. I això sens perjudici que, després, en la relació interna solidària procedeixi, si s'escau, el reequilibri econòmic derivat d'aquests actes de disposició que corresponen,(..)".

Altrament dit, en matèria de comptes indistints, en el seu aspecte extern, que fa referència a la relació jurídica existent entre l'entitat bancària i les persones que dipositen els seus diners en el compte, qualsevol dels seus titulars està legitimat per disposar lliurement i de forma individual de les quantitats que es troben dipositades en el mateix. En canvi, pel que fa a la relació interna, la que regula la titularitat dels diners dipositats en el banc, la solució és diferent, ja que la legitimat per disposar-ne front al banc, que es deriva de la titularitat formal no suposa la titularitat material sobre els diners dipositats, sinó que aquests pertanyen a cadascun dels titulars en la proporció en la que en fossin propietaris. No obstant, si no es prova el contrari, es presumeix que els titulars formals del compte en són titulars materials en parts iguals i la càrrega de la prova en contrari correspon al que afirmi que aquesta atribució no és correcta. (Sentència de data 24 de novembre de 2005).

Per tant, encara que en aquest supòsit es pressuposi que els diners pertanyen a parts iguals a les dues cotitulars del compte, l'acció per demanar la nul·litat o anul·labilitat del contracte fet per un d'ells amb l'entitat bancària, només pot correspondre a l'atorgant del mateix, sense perjudici de què en funció del seu resultat, l'altre cotitular pugui accionar contra l'atorgant del contracte per efectuar-li les reclamacions que consideri escaients. La presumpció de cotitularitat dels diners no legitima per reclamar en mèrits d'un contacte del que no s'ha sigut part.

Tot sense perjudici del contingut de la nostra resolució de data 29 de gener de 2019, rotlle número TSJC-318/2018, donat que malgrat tractar- se d'un supòsit de cotitularitat indistinta del compte des del que es van subscriure accions per un d'ells, en aquell cas cap de les parts litigants no va aixecar l'excepció de manca de legitimació activa ad causam de l'altre cotitular.

Procedeix en conseqüència estimar aquest greuge i revocar la Sentència en el sentit d'estimar l'excepció de manca de legitimació activa de la senyora Álvarez per accionar contra B en mèrits del contracte de subscripció d'accions de que no fou part atorgant.

Quart.- Quant al fons:

La Sentència d'instància considera que la informació que va facilitar l'entitat bancària B a la senyora Pino per la compra de les participacions preferents objecte dels presents autes, que constitueixen un producte financer complexe, no fou clara, transparent, imparcial, ni comprensible per una clienta minorista -no professional- i de perfil inversor conservador (el seu objectiu era obtenir rendibilitat tot assumint un risc menor) i que aquesta manca d'informació sobre les característiques pròpies del producte contractat porta a la conclusió de què la clienta no disposava de coneixements suficients per entendre el caràcter complex del producte adquirit ni del risc de pèrdua parcial o total del capital invertit, desconeixements que deriven de la manca del compliment de les obligacions de l'entitat bancària, ja que no s'ha acreditat que existís cap vincle professional entre la senyora Pino i J, i desconeixements que haurien induït al comprador a un error en la formació del seu consentiment per realitzar l'operació financera, i que comporta la declaració de nul·litat del contracte signat en data 29 de desembre de 2011.

Contra la mateixa s'alça la part recurrent que considera que la senyora Pino va decidir comprar les accions preferents de B degudament assessorada per J i per tant, l'obligació d'informació no corresponia a B; que no hi ha error en el consentiment prestat per la senyora Pino i si n'hi hagués no seria excusable, ja que estava o podia haver estat degudament assessorat per J; i en l'existència d'incongruència en el contingut de la sentència d'instància, ja que d'una banda entén que concorre un error vici en el consentiment i d'altra banda en declara la nul·litat.

Cinquè.- Tal i com vam exposar en la nostra recent Sentència de data 28 de maig de 2021, número de rotlle 372/2020: "ja hem tingut ocasió de consolidar una reiterada doctrina en casos idèntics de compra d'accions preferents (rotlles 155/12, 125/13 i 175/13; 436/16; 489/17; 168/18; 195/18) en les quals abordavem tant la naturalesa jurídica de les accions preferents, com els seus riscos alts per l'inversor, com el deure d'informació al client a càrrec de les entitats bancàries del Principat sobre tot quan el seu perfil era de minoristes sense coneixements en l'àmbit financer i també hem dit que la càrrega probatòria de la dita informació era exigible a l'entitat bancària".

I tal i com vam dir també en la ara parcialment transcrita Sentència, ens reiterem plenament en aquesta doctrina de la qual se'n fa ressò molt acuradament i encertada també en aquest supòsit la Sentència d'instància.

Sisè.- En tot cas i pel que fa al pretès coneixement de la senyora Pino respecte de les accions preferents, cal posar de relleu que aquest coneixement no només no es deriva de la documentació bancària d'autes, on hauria de constar específicament, precisament per tractar-se d'un producte complexe i d'alt risc, sinó que de la resposta que el mateix efectua en el marc del Test d'idoneïtat que li fou practicat per l'entitat bancària (foli 33) en relació a la seva aversió al risc i la finalitat perseguida quan diu "obtener alguna rentabilidad asumiendo algo de riesgo", es deriva de forma diàfana el seu desconeixement respecte del producte adquirit. Sense obviar que tal i com recull la resolució recorreguda, l'entitat bancària li va realitzar els tests d'idoneïtat i d'adequació amb posterioritat a la data en què la senyora Pino va subscriure les participacions d'autes.

Precisament i relacionat amb aquest coneixement del producte i del responsable d'informar-lo, hem de posar de relleu que tot i l'aparició de l'entitat J en la "propuesta de apertura de cuenta persones físicas" (foli 90), no hi ha cap prova que acrediti que la relació de la senyora Pino amb la dita entitat anés més enllà de ser estrictament comercial, segons ella mateixa afirma al foli 186, "limitant-se a oferir-li el seu saló per fer alguna transacció de compravenda referida als fons dipositats en el compte de B", facilitant-li amb aquesta operativa les ordres sobre el seu compte, en mantenir la casa de canvi J una relació directa amb la gestora de B. Cap altra referència de J apareix en la documentació bancària, havent-se ocupat B de fer-li signar l'ordre de compra (essent un formulari predeterminat amb unes condicions generals de la contractació que no varien segons les concretes circumstàncies de cada client, i on només consta manuscrit el número i nom del client, l'import invertit i la data) i de fer-li passar el test d'adequació i d'idoneïtat -massa tard, segons hem exposat anteriorment-. No coincidint, com també hem referit anteriorment, el producte adquirit ni amb el perfil minorista de la clienta ni amb les finalitats per ell buscades i el risc que pretenia assumir. Per tant, la senyora Pino no tenia el coneixement adequat per decidir l'adquisició d'aquest producte i l'entitat bancària B no es va assegurar d'aquest extrem.

En tot cas, la mencionada intervenció de J no comporta l'assumpció per part d'aquesta entitat de cap obligació d'informació en relació a les inversions que la mateixa volgués efectuar i, d'haver estat així, calia aportar la pertinent prova acreditativa d'aquest extrem. Per contra, tota la prova que obra als autes demostra que fou l'entitat B qui es va ocupar d'assessorar a la seva client en relació a les inversions que el mateix podia efectuar.

Setè.- Conseqüència de l'anterior és que la Sala no pot més que compartir la conclusió a la que arriba el jutjador a quo que és que en no constar que s'hagués lliurat cap altra informació per escrit a la compradora, la que li fou facilitada coetàniament a la formalització de la compra venda és insuficient, desconeixent-se quina se li va comunicar verbalment, malgrat hauria pogut ser objecte de la deguda activitat probatòria.

Informació que havia de ser més precisa i clara en tractar-se, com hem dit, d'una clienta minorista i d'un producte complex amb elevat risc inherent de pèrdua de la totalitat o part del capital invertit

En conclusió, la valoració de la prova i l'aplicació del Dret per part de la Sentència d'instància ha estat perfectament ajustada a la legalitat i a la doctrina d'aquest Tribunal.

Vuitè.- En relació, finalment, a la incongruència en què hauria incurregut la Sentència d'instància en apreciar la concurrència d'un error vici en el consentiment i apreciar igualment la nul·litat interessada per la part agent, cal posar de relleu que de conformitat amb el contingut del Fonament de Dret V.- de la resolució d'instància, on ja dona per fet que la part agent interessa l'anul·labilitat -per referir-se precisament a un error-vici de consentiment- i no la nul·litat del contracte de subscripció, malgrat la literalitat de les paraules emprades per l'agent, la resolució es refereix a la nul·litat relativa i no a la nul·litat absoluta del contracte de subscripció.

Al respecte, el Tribunal Constitucional per Aute de data 14 de juliol de 2021, en el marc de la causa 2021-45-RE, va establir que: "El Tribunal Constitucional, de conformitat amb la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia, ha precisat en diverses ocasions que les jurisdiccions no estan vinculades a la literalitat de la demanda, sinó al seu contingut en el fons, i que els hi corresponia d'examinar-lo en virtut de la legislació aplicable".

Novè.- L'estimació parcial del recurs d'apel·lació interposat comporta la no imposició de les costes d'aquesta alçada a la part recurrent.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de l'entitat B, SA contra la Sentència dictada pel Tribunal de Batlles en data 25 de març de 2021, en el sentit d'estimar l'excepció de manca de legitimació activa de la senyora Álvarez, tot confirmant la resta de pronunciaments de la mateixa.

Segon.- NO FER especial imposició de les costes processals generades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.