Separació matrimonial amb custòdia maternal, visita alterna i pensió d'aliments disputada

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Vincent Aniére Carles Cruz Moratones

PARTS:

Apel·lant: Sr. Peña

Representant: Sra. Gibert

Advocat: Sra. Blasco

Apel·lant: Sra. Nuñez

Advocat: Sra. Araujo

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sr. Jaume TOR PORTA

OBJECTE: Separació matrimonial, règim de visites, import dels aliments

SENTÈNCIA 000215/2024

Andorra la Vella, el 10 de desembre del 2024.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume TOR PORTA, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- El 20 de gener del 2021, la Sra. Nuñez formulava demanda contra el Sr. Peña, sol·licitant es dictés Sentència declarant la separació dels consorts, establint que la pàtria potestat dels fills menors seria compartida entre els progenitors atribuint la seva guarda i custòdia a la mare; establint un règim de visites en benefici del pare sense pernocta mentre que aquest no disposés d'un domicili i una volta aquesta fita assolida consistent en un cap de setmana per mes respecte del fill gran G, i caps de setmana alterns en relació amb la menor M amb repartiment de les vacances escolars per meitats segons la modalitat que s'indica; una pensió d'aliments a càrrec del pare a alçada de 400.- EUR per fill i una participació en les despeses extraordinàries en un 70%.

2.- El 16 de febrer del 2021, la representació processal del Sr. Peña contestava la demanda articulada, oposant-se a les pretensions formulades i alhora articulava demanda reconvencional, sol·licitant es dictés Sentència declarant que la Sra. Nuñez havia de deixar de fer ús del cognom de l'espòs, fixant un règim de visites de la filla consistent en caps de setmana alterns des del divendres a la tarda i fins al dilluns al matí, tots els dimarts a la nit amb pernocta i la meitat de les vacances escolars. En darrer lloc, sol·licitava que la pensió d'aliments a càrrec seu es fixés en 150.- EUR per cada fill per mentre la situació econòmica del progenitor no li permeti fer front a un import més elevat. Quan el pare pugui, aquest import passarà a 200.- euros per fill cada mes, actualitzable anualment en funció de l'IPC i el 50% de les despeses extraordinàries.

3.- Per informe d'1 de febrer del 2021, el Ministeri Fiscal indicava que s'oposava als fets relacionats en la demanda mentre que aquests no resultessin degudament acreditats.

4.- La Sra. Nuñez contestava la demanda reconvencional formulada, oposant-se a les pretensions articulades per la part demandant sol·licitant es dictés Sentència acollint la demanda que va articular.

El Ministeri Fiscal indicava que s'oposava parcialment als fets relacionats a la demanda sempre que no restin degudament acreditats al moment processal oportú.

5.- Substanciat el procediment pels seus tràmits, el dia 26-5-2023 requeia Sentència amb la següent part decisòria:

"Primer.- Estimar substancialment les demandes presentades respectivament pels Srs. Nuñez i Peña i:

- Declarar la separació dels consorts, Srs. Nuñez i Peña .

- Atorgar la pàtria potestat de la filla menor d'edat a ambdós progenitors.

- Atorgar a la mare, Sra. Nuñez, la guarda i custòdia de la filla.

- Establir el següent règim de visites:

o Caps de setmana alterns, dels divendres a la sortida de l'escola als diumenges a les 20.00 hores, essent el progenitor el que reculli a la menor a l'escola i la retorni al domicili de la mare. El progenitor que no estigui amb la menor podrà contactar cada dia telefònicament o per qualsevol altre mitjà, sempre respectant les hores de descans.

o Les vacances escolars es repartiran per meitats iguals entre ambdós progenitors, sempre tenint en compte els calendaris i horaris laborals, a manca d'acord correspondrà el següent règim:

? vacances d'estiu: es repartiran per meitat entre els pares i en períodes quinzenals durant els mesos de juliol, agost i la part de setembre que correspongui fins a l'inici de les classes, de forma que els anys parells correspondrà iniciar el període a la mare i els anys senars al pare i així successivament.

? Vacances de Nadal: es repartiran per meitats consistents en el període comprès entre els darrer dia de l'escola fins al 30 de desembre i del dia 30 fins al primer dia d'escola, correspondrà per raons religioses sempre la primera meitat al pare i la segona a la mare.

? Vacances de Setmana Santa: els repartiments s'efectuaran per setmanes senceres, de forma que correspondrà el primer període a la mare els anys parells i al pare els anys senars i així successivament.

? Vacances de Carnestoltes, Tots Sants i altres d'una setmana: els progenitors faran el repartiment alternatiu de manera que els anys parells correspondrà a la mare les de Carnestoltes i al pare les de Tots Sants i els anys senars a la inversa.

o En situacions de malaltia, el progenitor que tingui a la menor en la seva companyia haurà de notificar-ho al més breu termini a l'altre, qui podrà visitar-la quan ho estimi convenient.

o En cas de desplaçaments de la filla fora del Principat, hauran de ser comunicat recíprocament pels progenitors per tal que el que no estigui en la seva companyia conegui l'adreça i el telèfon del lloc on es troba.

o Les onomàstiques i aniversaris dels pares, la menor hauran de poder compartir-los amb el progenitor de que es tracti independentment del règim de visites establert.

o Els aniversaris i els sants de la filla, aquesta hauran de poder compartir-los conjuntament amb els seus pares, o bé la meitat del dia amb cada progenitor, i pel que fa referència al dia de la mare i del pare, la menor passaran aquestes dates amb cadascun dels seus progenitors.

- Fixar una pensió d'aliments per import de 300.- euros mensuals per cada fill (actualitzable anualment en funció de l'IPC) més el 50% de les despeses extraordinàries, i fins que aquests assoleixin la majoria d'edat o si cursen estudis universitaris, fins a l'edat de 24 anys.

- Dissolució el règim econòmic matrimonial.

Segon.- Oficiar prop del Registre Civil, una volta la present resolució judicial guanyi fermesa, a fi que la persona encarregada del mateix procedeixi a la inscripció de la separació matrimonial dels Srs. Nuñez i Peña .

Tercer.- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades".

6.- El 21 de juny el 2023, la representació processal del Sr. Peña formulava recurs d'apel·lació contra la Sentència indicada, demanant es dictés nova resolució en aquesta alçada revocant-la i fixant en el seu lloc, el règim de contactes que es demanava en l'escrit de contesta a la demanda respecte de la M i fixant la pensió d'aliments en l'import de 150.- EUR per fill, revisable a 200.- EUR quan la seva situació econòmica li ho permeti.

7.- La Sra. Nuñez i el Ministeri Fiscal s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat demanant la confirmació de la Sentència dictada.

8.- El 13 de juliol del 2023, la Sra. Nuñez, també formulava recurs d'apel·lació demanant que se l'autoritzés a poder utilitzar el cognom Nuñez i que es revoqués la decisió dictada fixant una pensió per aliments de 600.- EUR per fill a càrrec del pare actualitzable anyalment en funció de l'IPC i que s'havia de pagar fins que els menors assolissin la majoria d'edat, o en l'eventualitat que cursessin estudis superiors, fins l'edat de 24 anys, i que es fixés un repartiment de les despeses extraordinàries a raó del 70% el pare i el 30% la mare.

9.- El Ministeri Fiscal i la representació processal del Sr. Peña s'han oposat al recurs d'apel·lació articulat demanant la seva desestimació.

10.- Per aute de 22 de maig del 2024 es decidia l'acumulació dels dos recursos d'apel·lació.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- El present procediment té per objecte l'establiment de les mesures definitives derivades de la separació dels Srs. Peña i Nuñez, especialment les relatives a les modalitats de contacte entre el pare i la menor M (8 anys), l'import de la pensió d'aliments i el coeficient de participació en les despeses extraordinàries a càrrec del pare per aquesta i pel seu germà G, avui major d'edat però que segueix formació superior a França.

Respecte de les qüestions indicades, la Sentència dictada per la Batllia fixa una custòdia materna amb autoritat parental compartida respecte de la filla menor. En relació amb les modalitats de contacte entre pare i filla s'inclina per caps de setmana alterns de divendres a la sortida de l'escola als diumenges al vespre i la meitat de les vacances escolars. Tanmateix, fixa la participació del pare en els aliments dels fills en 300.- EUR mensuals per a cadascun més el 50% de les despeses extraordinàries.

Contra aquesta resolució s'alcen ambdues parts litigants qüestionant l'import de la pensió d'aliments fixada i el coeficient de les despeses extraordinàries. D'altra part, el pare demana també un increment de les modalitats de contacte amb la seva filla. Per la seva part la mare, demana se li reconegui el dret a continuar utilitzant el nom d'ús del seu espòs.

Segon.- Amb la finalitat de produir una anàlisi sistemàtica dels diferents motius de recurs articulats examinarem, en primer lloc, la pretensió articulada per la mare quan pretén que se l'autoritzi a utilitzar el cognom del seu espòs. Amb aquesta finalitat defensa que el seu cognom d'ús no coincideix amb el de la contrapart (Nuñez vs Peña); que es tracta del cognom que portava des de feia més de 20 anys i amb el qual se sentia plenament identificada; que tothom a Andorra la coneixia amb aquest cognom i que perdre'l suposava afectar una part de la seva identitat.

La Sentència dictada per la Batllia no examina la pretensió articulada pel Sr. Peña, limitant-se a sostenir que la separació entre les parts intervenia "amb totes les conseqüències jurídiques que implica la separació (amb relació al cognom de la Sra. Nuñez)", el que com ho sosté la part recurrent menysté el seu dret a obtenir una decisió fonamentada en dret. Això no obstant, i per a assegurar a la part recurrent una resposta adequada al seu dret fonamental, indicarem el que segueix.

L'ordenament andorrà no contempla la figura dels cognoms d'ús ("nom d'usage"), com pot succeir en diferents Estats del nostre entorn, sense que la pretensió articulada es pugui resoldre des de la perspectiva del nostre dret. En realitat, l'examen de la qüestió que ha estat plantejada s'ha de valorar des de la perspectiva del dret estranger associada a la nacionalitat dels litigants atès que en definitiva el nom constitueix un element de l'estat individual i familiar de les persones que es regeix per la seva Llei personal. En el present supòsit, les parts no han produït el més mínim aparell argumental respecte de les previsions legals estrangeres aplicables, ni tampoc les han justificat sense que ens pugui passar per alt que, "el dret estranger ha de ser al·legat i provat per les parts pel que fa al contingut i la vigència" (art 172.4 del CPC).

En aquest context, la demanda reconvencional articulada pel Sr. Peña no podia prosperar, sense perjudici que la pretensió realitzada pugui ser novament introduïda i justificada en el procediment de divorci, havent de ser estimat, el primer motiu de recurs articulat per la Sra. Nuñez.

Tercer.- La representació processal del Sr. Peña, s'alça contra la resolució dictada considerant que el règim general de visites establert respecte de la menor M (caps de setmana alterns) era sense cap mena de dubte insuficient, considerant que s'havia d'incloure el següent: 1) la restitució de la menor fos el dilluns al centre escolar en lloc del diumenge al vespre i 2) tots els dimarts des de la sortida de l'escola i fins al dijous al matí, en què el pare la retornaria a l'establiment escolar.

Amb aquesta finalitat argumenta la part recurrent que si bé havia tingut dificultats per a complir el règim de contactes amb la seva filla això obeïa a la privació de llibertat que va patir, destacant que en l'actualitat aquesta dificultat havia desaparegut: disposava d'un domicili i la menor referia voler passar més temps amb el seu pare. D'altra part, i respecte de les pericials psicològiques practicades, considera que ressortia d'aquestes que no era un perill per a ningú; quant a la manca d'interès que la psicòloga li atribuïa per no haver estat regular en els contactes amb la menor la psicòloga ometia que després de sortir del centre penitenciari no disposava d'habitatge per a acollir la menor, i la feina que pogué aconseguir tenia uns horaris complicats, sense que tampoc es pogués oblidar que els confinaments derivats de la Covid també dificultaren els contactes amb la seva filla. Sosté que la perit efectuava un treball que menystenia les seves habilitats i només destacava els punts en què podia tenir alguna dificultat.

Hem tingut ocasió de repetir de manera constant que "Els contactes entre els fills menors i el pare o mare que no n'ostenta la custòdia, constitueixen l'al·legoria del vincle paterno o materno filial propi a la filiació, tot i contribuint al desenvolupament de llur personalitat afectiva respectiva. Aquests contactes indispensables, suposen un dret deure que pretén fomentar les relacions entre progenitor i fill, preservant el vincle afectiu que ha de presidir la relació entre ells intentant que els fills, malgrat la separació dels seus progenitors, es vegin afectats per aquesta realitat, en la menor proporció possible, especialment en aquelles situacions en que pot concórrer una clara manca d'entesa entre els pares, supòsits en que malauradament els contactes amb el progenitor no custodi poden veure's compromesos o dificultats.

Deixant de banda la naturalesa i interès legítim que el progenitor no custodi pot tenir alhora de mantenir relacions personals amb el seu fill, els contactes amb aquest suposen la llera a través de la qual desenvoluparà determinats atributs derivats del dret deure de la pàtria potestat. Aquest interès també concorre pel propi menor doncs en definitiva aquesta relació resulta imprescindible per assolir el seu desenvolupament integral. En efecte, la presència dels dos progenitors es fonamental per al creixement dels fills doncs suposen el suport de les seves respectives identificacions, i així mateix resulta innegable que els menors que mantenen contactes i relacions amb ambdós progenitors assoliran el seu correcte desenvolupament integral amb major facilitat que aquells que malauradament s'han criat sota la figura d'un sol referent atès el buit afectiu que aquesta circumstància els comportarà en determinat moment de la seva vida. En aquest sentit l'art. 9.3 del Conveni sobre els drets dels infants de les Nacions unides del 20-11-1989, disposa: "Els Estats parts respecten el dret de l'infant separat dels seus pares o d'un d'ells de mantenir, de manera regular, relacions personals i contactes directes amb els seus pares, tret que això sigui contrari a l'interès superior de l'infant", i en la mateixa línia l'art. 34.2 de la Llei 14/2019, del 15 de febrer, qualificada dels drets dels infants i els adolescents preveu: "Els infants i els adolescents tenen el dret a mantenir un contacte directe amb els progenitors amb els quals no convisquin, sempre en els termes establerts per la normativa aplicable i d'acord amb el seu interès superior". (Sentència de 27 de febrer del 2020 TSJC-254/2019).

La resolució dictada pel Tribunal de batlles es fonamenta amb les indicacions contingudes en els informes de la Sra. MC que a grans trets destaca que en relació amb la menor M, el pare no s'implicava prou en la seva criança; no complia amb les visites provisionals prèvies que s'havien fixat i li prometia visites i trucades que després no respectava. En aquesta situació, considerava la perit que el progenitor no disposava de les suficients habilitats parentals, tenia manca de capacitat introspectiva i manca de sensibilitat respecte de les necessitats de la seva filla. En relació amb les pericials realitzades per la Sra. Canals i la metgessa forense, que el Sr. Peña incorporava, compartim amb la Jutjadora "a quo" que es tracta d'uns informes que es concentren al torn de la seva personalitat, que en cap cas valoren les seves habilitats parentals. Afegirem també que aquests darrers en cap cas han valorat la menor personalment, essent les seves precisions en conseqüència subjectives i parcials atès que es limiten a la sola persona del progenitor.

En tot moment al llarg del procediment, la mare insisteix en la manca de regularitat en els contactes entre pare i filla i en aquesta eventualitat, abans de considerar l'ampliació sol·licitada pel pare, el que pertoca és que el mateix justifiqui abans del compliment rigorós de les modalitats de contacte establertes, i una volta aquesta normalitat es vegi assolida, pugui demanar l'ampliació dels contactes en el procediment de divorci o en modificació de mesures definitives. En les condicions concurrents, fixar una ampliació de contactes quan el progenitor no mostraria encara una plena regularitat en l'exercici d'aquells que té reconeguts fins a la data i sense que s'hagi justificat una plena adaptació de la M a aquesta nova realitat, podria suposar-li un daltabaix que cal proscriure per a preservar el seu interès superior.

Quart.- Ambdós progenitors s'alcen contra la Sentència dictada en relació amb l'import dels aliments que fixa (300.- EUR per fill), considerant el pare que aquesta era excessiva i que s'havia de fixar en 150.- EUR per fill incrementable fins a 200.- EUR quan la seva situació econòmica millorés. En canvi, la Sra. Nuñez sol·licita que aquests es fixin en 600.- EUR per fill. També reclama que la contribució del pare en les despeses extraordinàries es fixi en un percentatge del 30%.

Hem tingut ocasió de sostenir que: "La pensió d'aliments és el deure imposat al progenitor no custodi d'assegurar la subsistència dels fills, amb els quals no conviu. Jurídicament hi ha una part creditora (el fill) que es diu alimentista, que té el dret a exigir i rebre els aliments, i una altra deutora (alimentant), que té el deure legal i moral de prestar-los. Des d'una perspectiva qualitativa, hem pogut precisar que "els aliments han d'incloure tot allò relatiu a l'assistència mèdica, l'habitatge, la roba, la previsió, l'educació i la formació del menor, fins i tot dins d'aquests darrers conceptes les activitats esportives o de lleure, tota vegada que les mateixes són no solament necessàries per l'adequada formació del menor, sinó també pel seu correcte desenvolupament personal" (Sentència TSJC- 126/06) o de manera temporalment més propera "els aliments inclouen la despesa d'habitatge, i, per tant, la proporció del lloguer mensual, així com la part corresponent als subministres de llum, aigua, gas i telèfon. A aquests extrems s'ha d'afegir les despeses d'alimentació en sentit estricte, així com les de vestimenta, formació, educació i previsió, a la vegada que les d'oci o lleure" (Aute de 30-6-2014, TSJC-057/14). Aquesta Sala ha posat de relleu en reiterades ocasionades que la pensió d'aliments es fixa en funció de les possibilitats econòmiques de l'alimentant i les necessitats de l'alimentista i que aquests dos paràmetres han de ser ponderats pel Tribunal en atenció al criteri de la proporcionalitat i de factors complementaris que també han de ser atesos (nivell social en que l'alimentista s'ha pogut desenvolupar, l'existència o no d'altres càrregues familiars, etc...), sense però que es pugui perdre de perspectiva que a l'hora de fixar-la s'ha de permetre a l'alimentant que pugui disposar dels ingressos suficients per cobrir aquelles despeses indispensables per al seu manteniment, habitació, vestit, assistència mèdica, educació, i atendre les necessitats ordinàries de la vida amb dignitat". (Aute de 31-10-2019, rotlle TSJC-193/2019)

En relació amb la capacitat econòmica dels progenitors, compartim plenament la valoració de la prova realitzada per l'òrgan d'instància, quan fixa els emoluments que percep la mare en la quantitat mensual de 3.141,28.- EUR i els del pare entre 1.232.- EUR i 1.550,80.- EUR segons les hores extraordinàries que pot realitzar. Dit l'anterior, no es pot obviar que el pare disposava d'uns estalvis importants (al torn d'uns 200.000.- EUR), que va invertir en l'adquisició de la unitat immobiliària on actualment resideix i que suposen que actualment no destini mensualment cap partida per a cobrir les seves necessitats d'habitatge. Tot i això, i encara que la mare hagi de satisfer mensualment el preu de lloguer, la seva capacitat d'ingressos residual, continua sent superior a la del pare, diferència aquesta que ha de ser ponderada alhora de determinar l'import de la pensió d'aliments.

Respecte de les despeses dels fills, la mare en el seu escrit de recurs sosté que les despeses del fill major d'edat ascendeixen a uns 853.- EUR mensuals, però en cap cas contempla les ajudes que l'Estat francès reconeix als estudiants que cursen els estudis en aquest país i que es repercuteixen sobre el cost de l'habitatge (només la CAF suposa uns 150.- EUR mensuals aproximadament), tractant-se aquesta d'una informació notòria. Quant a la menor M, les seves despeses se situen en 282.- EUR, de les qual s'ha de descomptar l'aportació de 50.- EUR que es realitza al pla d'estalvi perquè no suposen una despesa estrictament alimentària. Dit això, aquestes despeses són directament relacionades amb l'educació i en conseqüència s'han d'incrementar de manera a cobrir les restants despeses bàsiques com ara alimentació, vestimenta, salut etc.

En atenció a aquestes indicacions, i seguint el criteri del Ministeri Fiscal, considerem que la pensió d'aliments a càrrec del pare en la suma de 300.- EUR mensuals per fill resulta ajustada a dret. I per la mateixa raó resulta ajustada a dret la participació dels progenitors en les despeses extraordinàries contemplada en la resolució impugnada, sense que, per tant, el recurs d'apel·lació que s'articula pugui triomfar.

Cinquè.- Atesa la naturalesa familiar del present procediment, no escau fer pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

PRIMER.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal del Sr. Peña i ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació formulat per la Sra. Nuñez contra la Sentència de data 23 de maig del 2023, que revoquem exclusivament quan tàcitament disposa el cessament de l'ús per part de la Sra. O Peña del seu cognom, confirmant per la resta la resolució dictada en tots els seus extrems.

SEGON.- No fer pronunciament respecte de les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.