RESPONSABILITAT ADMINISTRATIVA del SAAS (TSJA-019/12)

Sentència

Magistrats

Pere Pastor Vilanova Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: AD-0089-2/2010 Núm. de Rotlle: TSJA-019/12

S E N T È N C I A NÚM. 84-2012

PARTS:

Apel·lant: Gutierrez

Representant: Martin

Advocat: Talavera

Apel·lat: Giner

Representant: Farré

Advocat : Sanz

Apel·lat: M.I. GOVERN

Representant: Ferreras

Advocat : Castillo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. Bernard Plagnet

Magistrats: M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

M.I. Sr. Pere Pastor Vilanova

A la vila d'Andorra la Vella, el quatre d'octubre del dos mil dotze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0089-2/2010.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Pere Pastor Vilanova, el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Sra. Gutierrez va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució denegatòria tàcita del GOVERN, relativa al recurs d'alçada formulat contra la decisió desestimatòria del Giner respecte de la seva sol·licitud de responsabilitat administrativa, sol·licitant la seva revocació i la condemna solidària d'ambdós a satisfer la quantitat de 49.416 EUR més una pensió vitalícia completant la seva pensió de vellesa fins al salari mínim.

2.- El Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per la Sra. Gutierrez mitjançant sentència del 27 de gener de 2012.

3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 28 de març de 2012, la Sra. Gutierrez no es mostra d'acord amb la sentència del Tribunal de Batlles pels motius següents:

calia escoltar a la Dra. Calderón,

la falta de servei va comportar uns riscos majors en la intervenció programada (obertura corneal més important),

la ruptura de la càpsula i la síndrome d'Irvine-Gass havien desaparegut amb la utilització de l'aparell de facoextracció,

les lesions oculars actuals eren degudes, almenys en part, a l'avaria de l'esmentat aparell,

la visió de l'ull dret s'havia agreujat arrel de la intervenció de cataractes.

4.- Es van evacuar conclusions complementàries a resultes de la pràctica de dues proves testificals per millor proveir.

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per deliberar i decidir.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La Sra. Gutierrez va formular demanda davant el silenci guardat pel GOVERN front al recurs d'alçada presentat per la Sra. Gutierrez contra el refús del Giner de reconèixer la seva responsabilitat administrativa. En efecte, la Sra. Gutierrez considera que el Giner va cometre una falta de servei, tota vegada que un instrument mèdic es va espatllar en plena operació de cataractes i que la parapública no en tenia cap altre a disposició immediatament.

El Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda perquè estima que no s'ha acreditat cap actuació negligent per part del Giner.

És pacífic que la Sra. Gutierrez -de 78 anys- va ser objecte d'una operació de cataractes a l'ull dret el dia 5 de novembre de 2009. La intervenció es va realitzar a l'hospital Nostra Senyora de Meritxell sota la direcció de la Dra. Calderón, actuant com a oftalmòloga liberal. El Giner va posar a disposició de la Dra. Calderón el quiròfan, el personal d'infermeria i els instruments de microcirurgia corresponents.

La recurrent manté que es va produir una incidència significativa durant l'operació, doncs la peça de mà elèctrica de facoemulsió es va avariar i la Dra. Calderón va haver de finalitzar-la manualment. Segons la Sra. Gutierrez, aquesta complicació li ha suposat una pèrdua significativa de la seva agudesa visual, la qual ha tingut greus conseqüències en la seva vida quotidiana.

La intervenció que es proposava realitzar la Dra. Calderón consistia en l'extracció de la porció opaca de la cataracta, la conservació de la càpsula posterior i la utilització d'aquella per servir de suport a una lent intraocular. Aquesta tècnica moderna -anomenada de faco-emulsificació- es realitza mitjançant una micro-incisió i la introducció d'una agulla de precisió que dispara ultrasons i trenca el cristal·lí i d'una sonda que l'aspira. La Dra. Coll (pèrit de la Sra. ENTITY_4) explica que degut al cessament de l'esmentat utensili, la Dra. Calderón va haver d'acabar l'operació manualment, tècnica més agressiva que requereix una incisió major i, per tant, una cicatriu més important, la qual va donar lloc a una segona intervenció reparadora l'11 de març de 2010 que es tradueix actualment en un astigmatisme directe important. La mateixa experta afegeix que a resultes de la primera intervenció, la Sra. Gutierrez presenta també un edema macular o síndrome d'Irvine-Gass que s'associa etiopatogènicament a les antigues tècniques manuals de la cirurgia de la cataracta.

El GOVERN i el Giner defensen que l'avaria no va tenir lloc, que l'hospital disposa d'instruments de recanvi i que, en definitiva, la Dra. Calderón es va precipitar en el canvi de tècnica.

Les proves que obren en autes demostren el contrari. En efecte, aquesta Sala va escoltar els testimoniatges de dues persones clau que van participar en l'operació del dia 5 de novembre de 2009, tractant-se de la Dra. Calderón i de la infermera Sra. Miró. La primera va declarar que en el decurs de la intervenció, l'instrument de faco-emulsificació va deixar de funcionar i que va demanar a una infermera de cercar una peça de recanvi. La Dra. Calderón afegeix que l'esmentada col·laboradora va sortir del bloc quirúrgic i que, en tornar, li va contestar que "no hi havia cap peça, ja que era la última operació del dia i que no hi havia cap peça esterilitzada". La Dra. Calderón va concloure que el canvi de tècnica era degut a la manca de "temps suficient" per obtenir un recanvi, en particular "perquè hi havia un tros de cristal·lí dintre l'ull i s'havia d'acabar als efectes d'evitar qualsevol infecció" (foli 57 d'aquest rotlle). Aquesta declaració concorda amb l'informe que va elaborar la Dra. Calderón just desprès de l'operació: "5) Aspiration des masses: défaut de la pièce à main qui n'aspire plus quand il reste une masse à 12h

... 7) pas d'autre pièce à main stérilisée" (foli 143). La infermera Sra. Miró també refereix en una carta informe del 20 de juliol de 2010 que "poc abans de posar la lent, (la Dra. ENTITY_13) em comunica que la peça de mà no funciona ... i vaig a buscar-ne una altra a esterilització" (foli 91). Malgrat la Sra. Miró va manifestar al Tribunal que no recordava que va succeir posteriorment (folis 50-52 d'aquest rotlle), no obsta que esdevé inversemblant que la Dra. Calderón modifiqués la tècnica d'extracció sense esperar la tornada de la Sra. Miró, en particular perquè les peces de recanvi es guarden "a poc metres" del bloc operatori segons la mateixa.

Per tant, aquesta Sala conclou en una disfunció o falta de servei del Giner que ha de vetllar sempre pel perfecte funcionament dels instruments mèdics o la seva prompta reposició, de conformitat amb el dret a la seguretat sanitària que davalla del dret a la protecció de la salut proclamat a l'article 7 de la llei general de sanitat.

L'informe d'alta que es va lliurar a la pacient (foli 22) no altera aquesta conclusió, ja que malgrat hi consta que "el postoperatori es desenvolupa sense cap incidència", això no exclou els problemes sorgits en el decurs de la intervenció. El mateix succeeix amb l'informe de la coordinadora d'infermeria del bloc quirúrgic, Sra. Valverde (folis 88-89). El document refereix, per una banda, que el dia següent, el mateix aparell es va tornar a utilitzar sense cap problema i, per altra banda, que la Dra. Calderón no va requerir cap peça de mà malgrat l'hospital disposés de sis caixes d'instrumental de facoemulsificació (també ho recorda el responsable de sistemes d'informació, obres i manteniment, foli 90). Respecte del primer extrem, res exclou una pana puntual de l'instrument. Quant al segon, la pròpia Sra. Miró admet que la Dra. Calderón la va assabentar de la manca de funcionament de l'estri mèdic. Per acabar, enlloc es demostra que el material de faco-emulsificació podia ser esterilitzat en 30 minuts.

El cert és que segons els forenses: a) les tècniques actuals de facoextracció minimitzen la síndrome d'Irvine-Gass i b) l'astigmatisme que presenta actualment la Sra. Gutierrez és possiblement secundari a la cicatriu de la còrnia (foli 177), la qual resulta d'una incisió major derivada de la intervenció manual (foli 58). Per conseqüent, la recurrent ha experimentat un perjudici -mai acceptat anteriorment- en la seva condició d'usuària del servei públic hospitalari, tota vegada que la utilització de l'instrument de faco-emulsificació hauria reduït significativament els riscos secundaris a l'operació de cataracta.

Ara pertoca establir la indemnització que correspon a la Sra. Gutierrez. Aquesta desglossa el rescabalament com segueix: IPP (20.000 EUR), pretium doloris (8.000 EUR), compensació del perjudici laboral (14.000 EUR), perjudici de lleure (7.000 EUR), preu del peritatge mèdic elaborat per la Dra. Coll (416 EUR) i pagament d'una pensió vitalícia per permetre alinear la pensió de vellesa actual amb el salari mínim vigent.

No hi ha lloc a indemnitzar la IPP del 10%, car es desconeix quina era l'agudesa visual anterior de la Sra. Gutierrez, quina prova era perfectament al seu abast segons el principi de facilitat probatòria. En efecte, l'article 60 del Codi de l'Administració exigeix que "Per al càlcul de la indemnització hom tindrà en compte la situació tal com estava abans de produir-se el fet danyós", als efectes de cobrir "exactament" el perjudici causat. Força és de constatar que aquesta dada fonamental no queda acreditada. A més, tampoc sembla que la pèrdua de visió, derivada de la falta de servei, sigui molt accentuada, ja que la visió actual és de 4/10 a l'ull dret (objecte d'aquest litigi) i de 5/10 a l'ull esquerre.

El pretium doloris obté 4 punts segons el pèrit judicial. Això no obstant, aquesta puntuació contempla aspectes (no poder pintar, cosir ...) que no tenen res a veure amb el sofriment físic o moral que ha patit la víctima entre la intervenció quirúrgica i la seva consolidació. Així les coses, es prefereix la puntuació que dóna la Dra. Coll (3 punts) i que resulta, en particular, de la ruptura de la càpsula posterior produïda per la tècnica manual, de la llargada de la primera intervenció i de la necessitat de procedir a una segona per raó de la cicatriu causada anteriorment. Els 3 punts mereixen 6.000 EUR a criteri d'aquesta Sala.

Tampoc escau compensar cap perjudici laboral o de lleure, doncs la Sra. Gutierrez no acredita quins ingressos obtenia a resultes de les seves activitats de pintura i de classes particulars, com tampoc prova que ha deixat de participar -menys encara per raó de l'operació fallida- en sessions d'informàtica o en el servei de voluntariat de l'hospital Nostra Senyora de Meritxell com verbalitza (foli 176).

Es refusa igualment la repetició del preu del peritatge de la Dra. Coll (416) puix consta pagat per un tercer ("S, s.l.", foli 61). Per acabar, la recurrent no explica per quin motiu escau abonar-li una pensió vitalícia per assolir el salari mínim.

Per tot l'exposat, procedeix l'estimació parcial del recurs d'apel·lació, en el sentit de condemnar el Giner a satisfer a la Sra. Gutierrez l'import de 6.000 EUR. El GOVERN està absolt car no queda demostrada mínimament la seva participació en la disfunció d'autes.

Tercer.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les despeses processals d'aquesta segona instància per raó de manca de temeritat dels litigants.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

estimar parcialment el recurs d'apel·lació formulat per la Sra. Gutierrez contra la sentència 2012-008, de 27 de gener de 2012, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles.

revocar la sentència recorreguda en el sentit de condemnar el Giner a satisfer a la Sra. Gutierrez una indemnització de 6.000 EUR.

No es fa pronunciament sobre el pagament de costes judicials de segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el què disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal, es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.