Continuat de tràfic de producte estupefaent marihuana en la modalitat d'introducció i venda en gran quantitat, cessió a menors d'edat, continuat de venda de productes estupefaents tipus cànnabis o similar i consum continuat de producte estupefaent tipus cànnabis, consum en grup i local públic - (6000147/2018)

Sentència

Magistrats

Fátima Ramírez Souto Marie Conte

Núm. de Rotlle: TSJP 0000034/2019 Núm. de Causa:60000147/2018

SENTÈNCIA 24-2019

PARTS:

Apel·lant: Sr. Miró

Advocada: Sra. Carnero

Apel·lant: Sra. Alfaro

Advocat: Sr. Manzanares

Apel·lant: Sr. Tamarit

Advocada: Sra. Guerrero

Apel·lant: Sr. Esparza

Advocat: Sr. Quesada

Apel·lant: Ministeri Fiscal

Apel·lat: Sr. Cano

Advocat: Sr. Tejera

Apel·lat: Sr. Toll

Advocada: Sra. Gomila

Apel·lat: Sra. Corbacho

Advocat: Sr. Carranza

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Suárez

Magistrades: Sra. Marie Conte

Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, vint-i-vuit de juny de dos mil dinou.

En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 22 de març de 2019 dictada pel Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per uns delictes major continuat de tràfic de producte estupefaent marihuana continuat en la modalitat d'introducció i venda en gran quantitat i de cessió a menors d'edat, d'un delicte menor continuat de venda de productes estupefaents tipus cànnabis o similar i d'unes contravencions penals de consum continuat de producte estupefaent tipus cànnabis , consum en grup i en local públic. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la Sra. Fátima RAMÍREZ SOUTO.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el Tribunal de Corts dictà sentència de data 22 de març de 2019 amb la següent part dispositiva: "Decidim:

Tejeramnar Miró com autor responsable penal d'un delicte major continuat de tràfic de productes estupefaent marihuana en la modalitat de introducció i venda en gran quantitat i de cessió a menors d'edat, amb la circumstancia modificativa de col·laboració, a la pena de CINC ANYS DE PRESÓ i multa de DEU MIL (10.000) EUROS.

Absoldre Miró del delicte major de blanqueig de diners que se'l imputava.

Tejeramnar Cano com a responsable penal en concepte d'autor d'un delicte major continuat de introducció de droga en gran quantitat per la seva venda i d'una contravenció penal continuada de consum de producte estupefaent marihuana, sense circumstancies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de TRES ANYS DE PRESÓ i MULTA de DEU MIL (10.000) EUROS.

Absoldre Cano del delicte major de cessió de productes estupefaents a menors d'edat.

3) Tejeramnar Esparza, menor de 21 anys a la data de producció dels fets, com a responsable penal en concepte d'autor d'un delicte major de cessió de productes estupefaent a menors d'edat i d'un delicte menor de venda de productes estupefaents i de les contravencions penals de consum en grup i en lloc públic de producte estupefaent marihuana a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ i MULTA de DOS MIL CINC-CENTS (2.500) EUROS.

Absoldre Esparza del delicte major d'introducció de producte estupefaent en gran quantitat.

Tejeramnar Alfaro com a responsable penal en qualitat de còmplice d'un delicte major d'introducció de producte estupefaent en gran quantitat per la venda, sense circumstancies modificatives de la responsabilitat, penal a la pena d'UN ANY I MIG DE PRESÓ, dels quals SIS MESOS FERMS i la resta condicional, fixant el termini de suspensió de la condemna en quatre anys, i MULTA de CINC MIL (5.000) EUROS.

Absoldre Alfaro del delicte major de cessió de productes estupefaents a menors d'edat.

Tejeramnar Tamarit, menor de 21 anys a la data de producció dels fets, com a responsable penal en concepte d'autor d'un delicte menor de venda de productes estupefaent marihuana i d'una contravenció penal de consum de marihuana a la pena de SIS MESOS DE PRESÓ CONDICIONAL, fixant el termini de suspensió de la condemna en dos anys, i MULTA de SIS-CENTS EUROS (600) euros.

Imposar als condemnats el pagament de les despeses processals causades.

Acordar el comis de les substancias estupefaent i estris intervinguts així com els telèfons de Miró, objectes als que es donarà els destí legal corresponent.

Aixecar l'embargament decretat sobre el vehicle marca Audi, model TT matricula xxx i sobre el vehicle marca BMW, model Z4, matricula xxx i el seu retorn al Sr. Toll i a la Sra. Corbacho respectivament"

II.-RESULTANT: El precedent fallo es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "són fets provats que,

"Des d'una data no determinada de l'any 2016 fins al moment de la seva detenció, el dia 11 de maig del 2017, els processats Miró i Cano van arribar a un acord per vendre producte estupefaent marihuana al Principat.

A tal efecte i de manera indistinta, Miró i Cano contactaven amb els seus proveïdors (coneguts com a "xxx" "xxx" "xxx " i "xxx") majoritàriament de la Seu d'Urgell però també d'altres localitats com a Lleida o Mollerussa on ocasionalment s'havien desplaçat per tal d'adquirir o bé encomanar el producte estupefaent que els hi era portat al Principat amb una freqüència, darrerament, d'un kilogram cada vint dies i en un mínim de tres ocasions, producte que era recepcionat a la vila de Sant Julià de Lòria.

Rebuda la droga, els processats Miró i Cano, amb el vehicle del primer, es desplaçaven fins a la vila d'Encamp on la processada Alfaro, nascuda en data xxx de desembre del xxx, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals i companya sentimental d'en Cano tenia un pis, -propietat dels seus pares-, radicat aquest a la XXXX on,3 amb el seu consentiment i coneixement, l'emmagatzemaven i on regularment els processats acudien, doncs Cano disposava de clau, per tal de preparar-la per la seva posterior distribució i venda en bosses de 4, 25 i 50 grams.

El processat Miró, era qui s'encarregava majoritàriament de la venda que efectuava en el seu propi domicili ubicat al carrer XXXX, i on els compradors, previ contacte via telèfon o xarxes socials es desplaçaven a l'hora convinguda per tal d'adquirir el dit producte estupefaent que els hi era venut al preu de 6 euros el gram.

Concretament el mateix dia de la seva detenció, la nit del dia 11 de maig del 2017, vengué la quantitat de 4.02 grams nets de marihuana per un preu total de 30 euros a Cañete, del qual el processat Miró fou proveïdor habitual de marihuana durant l'any anterior a la seva detenció, i realitzà una altra venda de marihuana a Esparza (també conegut com a «xxx»), en aquest cas de 15 grams de producte estupefaent per l'import de 90 euros.

Efectuada una perquisició en aquest domicili els agents van intervenir la quantitat de 711,99 grams nets de marihuana destinats a la venda (893,83 grams bruts). També es trobaren 3.013,93 euros en efectiu, una bàscula de precisió i diverses bosses de plàstic utilitzades per vendre marihuana, així com una llibreta de color negre on el processat Miró apuntava algunes de les transaccions en droga que realitzava.

En la perquisició efectuada al pis de la Bartra els agents van incautar 92,15 grams de marihuana en tres bosses de plàstic, 26 altres bosses petites de marihuana amb un pes brut de 649 grams i altra bossa contenint 361,89 grams.

Cano és consumidor habitual d'aquest producte.

El processat Miró ha venut producte estupefaent a, entre d'altres, Cañete, Esparza, Duque, Criado, Badía, majors d'edat i als menors, entre d'altres,

ENTITY_22; ENTITY_23; Águila (menor del xxx); i Raya que així ho ha confirmat a l'acte de la vista oral.

* D'altra banda, des del mes de setembre del 2016 fins la seva detenció, el processat Esparza nascut el xxx d'agost del xxx, de nacionalitat portuguesa i sense antecedents penals, col·laborà activament amb el processat Miró tant en la distribució com en la intermediació en la venda de producte estupefaent marihuana a Andorra, i distribuí droga tòxica marihuana de manera autònoma tant a majors d'edat com a menors d'edat com Nogués que el va contactar via WhatsApp.

El processat Esparza ha consumit de manera habitual marihuana a Andorra, consumint-la a camins públics i en grup.

Per la seva banda, el processat Tamarit, nascut el xxx d'agost del xxx, de nacionalitat andorrana i sense antecedents penals, almenys durant el mes d'octubre de l'any 2016, es dedicà a la venda i intermediació de marihuana, juntament amb el processat Miró. Així, en data 10 d'octubre del 2016, el processat Tamarit contactà amb el processat Miró per citar-se aquell mateix dia a fi de coordinar-se per vendre el producte estupefaent marihuana que posseïa el processat Miró, qui proveí el processat Tamarit amb marihuana per, entre tots dos, vendre-la, urgint el processat Miró al processat Tamarit a vendre una quantitat de producte estupefaent marihuana equivalent a 1.600 euros.

En data 21 de setembre del 2017, fou realitzada una perquisició al domicili del processat Tamarit, radicat al XXXX, on es trobà una motxilla verda amb restes de marihuana, així com petites bosses de plàstic de tancament zip i 1.100 euros en efectiu.

El processat Tamarit ha consumit de manera habitual marihuana a Andorra.

No resta acreditat que el vehicle marca BMW, model Z4, matrícula andorrana xxx quin titular figura la Sra. Corbacho i adquirit per un preu de 14.500 euros i el vehicle Audi, model TT, matrícula andorrana xxx, valorat en 4000 euros i on si apareix l'acusat com a titular administratiu sent ambdós vehicles en la actualitat en possessió de la seva mare i pare respectivament i a Portugal fossin adquirits per l'acusat amb diners provenint de la venda de productes estupefaents.

III.-RESULTANT: que contra l'esmentada sentència interposa recurs d'apel·lació la defensa de Miró, la defensa de Alfaro, la representació lletrada de Tamarit, d'Esparza i el Ministeri Fiscal.

IV.-RESULTANT: Que la representació lletrada de Miró, oposant-se totalment al recurs formulat per Alfaro i el Ministeri Fiscal, no oposant-se als recursos formulats pels Srs. O. i A.

V.- RESULTANT: Que la representació lletrada del Sr. Toll no s'oposa als recursos formulats.

VI.- RESULTANT: Que la representació lletrada de Tamarit no s'oposa als recursos formulats.

VII.- RESULTANT: Que la representació lletrada del Sr. Toll no s'oposa als recursos formulats.

VIII.- RESULTANT: Que la representació lletrada del Sr. Esparza s'oposa a la petició de presó provisional efectuada pel Ministeri Fiscal.

IX.- RESULTANT: Que la representació lletrada de la Sra. Corbacho s'oposa al recurs formulat pel Ministeri Fiscal.

X.- RESULTANT: Que el Ministeri Fiscal s'oposa als recursos formulats per les representacions lletrades de Miró, Alfaro i Tamarit, no oposant-se a l'estimació parcial del recurs interposat per Esparza.

XI.- RESULTANT: que s'accepten els fets provats amb les següents modificacions:

1.-Al paràgraf novè es suprimeix la referència a "Duque, Criado, Badía,"

2.- Al paràgraf desè es substitueix "a menors d'edat" per "a un menor d'edat"

3.- El paràgraf catorzè es suprimeix i es substitueix per: "En el domicili de Tamarit es va practicar el dia 21 de setembre del 2017 una entrada i registre i es van trobar restes de marihuana en una motxilla, 34 bossetes petites amb tancament hermètic tipus "zip? i 1.100 euros junt al full d'una nòmina del mes de juny, sense que hagi quedat acreditat que es dediqués a la venda de marihuana."

FONAMENTS DE DRET

RECURS DE Miró

I.-CONSIDERANT: que Miró ha estat condemnat com autor d'un delicte major continuat de tràfic de producte estupefaent marihuana en la seva modalitat d'introducció i venda en gran quantitat i de cessió a menors d'edat.

La representació de Miró impugna, en primer lloc, alguns dels pronunciaments fàctics de la sentència, per a intentar reduir la gravetat dels fets pels quals ha estat condemnat. En concret, qüestiona que hagi introduït producte estupefaent marihuana al Principat i que col·laborés amb l'altre processat Cano en la venda de la droga, considerant que era un simple intermediari que es limitava a vendre la droga per compte de tercers.

No és un fet discutit que en el domicili del Sr. M. es van trobar 711,99 grams de marihuana, 3.013 euros en efectiu, una bàscula de precisió, diverses bosses de plàstic de les que s'utilitzen per a vendre la droga i una llibreta on el processat apuntava les transaccions de droga que realitzava.

No es qüestiona, per tant, que el processat es dedicava a la venda de marihuana, que havia fet múltiples vendes d'aquesta substància a persones majors d'edat i que la posseïa en gran quantitat, fets que constitueixen el delicte major continuat de tràfic de producte estupefaent marihuana en la seva modalitat de venda pel qual ha estat condemnat.

Respecte a la condició de simple intermediari, que venia la droga proporcionada per un tercer a canvi d'un percentatge, i la desvinculació de l'activitat que duia a terme el Sr. F., la sentència sustenta la relació entre tots dos en les declaracions d'aquest últim, qui, efectivament, va declarar en el judici que tots dos col·laboraven en el tràfic de marihuana, que portaven la droga al pis dels pares de la seva parella, que allà la distribuïen en bossetes i que M. es cuidava de vendre-les. Tanmateix va confirmar que al mes d'abril van ser tots dos detinguts a Tarragona portant en el cotxe de M. 1 Kg. de marihuana.

La veracitat de les declaracions de F. sobre la relació amb M. resulta corroborada pel fet de que precisament va ser aquest, quan el van detenir qui va explicar a la policia que es dedicava a la venda de marihuana, que tenia un soci -F.- i que en el pis d'Encamp hi havia gran quantitat de marihuana, segons van confirmar a l'acte del judici els agents del Servei de Policia núms. PO311 i PO332.

Les converses telefòniques de M. amb un dels seus proveïdors- xxx- evidencien que no feia d'intermediari, sinó que li comprava la droga per a després vendre-la pel seu propi compte. Així, en les converses dels dies 7 i 8 de febrer del 2017 (folis 2217 i 2218), M. es queixa de la qualitat de la droga i li diu a xxx que no li pagarà ni el "xxx" ni el "xxx", que li ha de pagar 1.000 euros per 300 gr., que xxx li deu 40 euros perquè els va pagar de més i que aquesta quantitat la resti de la que li ha de pagar. No es parlen de percentatges per vendes, sinó del preu de la que M. encarregava.

Efectivament, en aquestes mateixes converses es posa de manifest que M. encarregava la droga al seu proveïdor fora d'Andorra i li donava les oportunes instruccions per a que l'hi portés al Principat, la qual cosa feia el proveïdor per a aconseguir el preu pactat per la droga, de forma que es pot considerar correctament constituïda l'autoria per inducció prevista al paràgraf segon de l'article 21 del Codi Penal. Diferent seria el cas de que el recorrent hagués comprat la droga una vegada ja introduïda al Principat, però en aquest cas, tal com resulta de les converses enregistrades, l'encàrrec es realitzava abans de la seva introducció.

En qualsevol cas, la conducta del recorrent es troba inclosa en altres de les modalitats de comissió previstes a l'article 382 del Codi Penal, com són la venda i possessió de la substància estupefaent.

Per tot el que s'ha exposat, la actuació atribuïda al recorrent ha estat correctament establerta.

II.-CONSIDERANT: que s'impugna a continuació la condemna del recorrent per la modalitat agreujada de cessió de producte estupefaent marihuana a menor d'edat.

La sentència declara provat que M. va vendre marihuana a menors i especifica que, entre d'altres, en va vendre a Duque, Criado, Badía, Águila, Águila (menor del xxx) i Raya

La part recorrent al·lega que tot i ser cert que va vendre marihuana a menors, M. desconeixia la seva edat i el Tribunal no pot dir que no podia desconèixer-la per la seva aparença quan al judici només va declarar Águila., qui va negar haver comprat marihuana a M.

És cert que els menors Duque, Criado, Badía no van comparèixer al judici i, que per tant, el Tribunal no els va poder veure i no consta tampoc les proves en què es sustenta que van comprar marihuana al recorrent ja que en la sentència no es fa cap referència.

Malgrat el buit probatori respecte a aquest tres menors, a l'acte del judici va comparèixer Raya qui va confirmar que M. l'havia venut marihuana i a qui el Tribunal va poder veure i, per tant, apreciar si per la seva aparença M. no podia desconèixer la seva minoria d'edat.

També va comparèixer a l'acte del judici Águila. i, malgrat que va negar haver comprat marihuana al recorrent, va reconèixer que consumia aquesta substància, que sabia que M. tenia relació amb la marihuana, que alguns amics seus li compraven, que els hi havia facilitat el seu contacte i que estava al xxx. Es va sentir al judici l'àudio núm. 351779 en què la menor li diu al recorrent que l'havien tancat al xxx, que intentaria anar a casa seva a les 7, que no tenia diners i li demanava "per favor", alguna cosa que no acaba de dir perquè la gravació es talla, però que es pot raonablement concloure que es tractava de la marihuana que consumia i que sabia que M. venia.

En qualsevol cas, es suficient l'acreditació d'una sola cessió a un menor per a constituir el tipus qualificat de l'article 283.1.b) del Codi penal, que ha estat apreciat amb continuïtat delictiva amb el tipus qualificat de l'apart a) del mateix precepte, el que fa que dita condemna hagi de ser confirmada.

III.-CONSIDERANT: que es pretén que s'atorgui una especial significació a l'atenuant de col·laboració amb les autoritats de l'article 29.6 del Codi Penal però no s'aprecia l'especial entitat que exigeix aquesta col·laboració per a possibilitar una reducció qualificada de la pena.

És cert que el fet d'haver indicat el recorrent a la policia l'existència d'una quantitat important de droga en el pis d'Encamp, quina existència era totalment desconeguda pel Servei de Policia, va evitar que es continués cometent un delicte major de possessió i venda de producte estupefaent marihuana en gran quantitat, donat que la simple possessió de la droga amb finalitat de distribució a tercers ja constitueix el delicte, però aquesta conducta integra l'atenuant simple apreciada pel Tribunal de Corts. A partir d'aquesta col·laboració, el recorrent ha intentat minimitzar la seva responsabilitat amb silencis i respostes evasives. Aquesta actitud, si bé es legítima i està emparada pel seu dret de defensa, el que no es pot pretendre és adoptar-la i després obtenir els beneficis d'una reducció qualificada, què ha d'estar reservada per a supòsits de col·laboració plena i mantinguda durant tot el procediment.

IV.- CONSIDERANT: S'impugna, per últim, la pena imposada per considera-la desproporcionada a l'entitat dels fets i les circumstàncies del Sr. M.

Malgrat que la sentència no explica les raons per les quals fixa la pena privativa de llibertat en l'extensió de cinc anys, la seva correcció es pot justificar a través del contingut de la sentència i, en concret, del fets pels quals es condemna al recorrent.

La pena assignada al tipus qualificat de tràfic de producte estupefaent marihuana és la de tres a sis anys de presó i multa fins al triple del valor de la droga.

En el cas del recorrent han estat apreciades dues circumstàncies que qualifiquen el tipus bàsic -gran quantitat i cessió a menors- i la continuïtat en la activitat de tràfic, en haver realitzat múltiples actes d'introducció i venda de marihuana durant un llarg període de temps. Per tot això, la pena resulta proporcionada a la concreta gravetat dels fets tot i que concorre una circumstància atenuant, el que considerem que ha fet que no es fixi la pena en la seva màxima extensió.

Respecte a la pena de multa, la fixació en 10.000 euros, malgrat l'absència de motivació, també és correcta.

Consta al full 15 de la causa un informe del Servei de Policia del que en resulta que el valor del gram de marihuana és aproximadament de 6 euros i és aquest mateix preu que es diu en la sentència que venia M. el gram de marihuana.

La droga intervinguda en el domicili de M. i en el pis de La Bartra, quina possessió ha estat atribuïda al recorrent, tenia un pes total de 1.715 grams i, per tant, només el valor d'aquesta partida era de 10.440 euros, sense tenir en compte el valor de tota la marihuana amb la que es declara en la sentència que havia traficat el recorrent.

La multa en una quantitat que no arriba ni al valor del producte estupefaent marihuana objecte de l'activitat de tràfic del recorrent resulta totalment adequada i ha de ser confirmada.

RECURS D'H.A.O.S.

V.- CONSIDERANT: que la representació d'H.A.O.S. impugna, en primer lloc, alguns dels pronunciaments fàctics de la sentència, en concret el relatiu a la seva activa col·laboració amb D.M.S. en la venda d'estupefaents i la venda de marihuana a menors d'edat.

Pel que fa a la col·laboració entre el recorrent i el Sr. M. en la venda d'estupefaents, la sentència és certament escassa en la seva motivació, però la pròpia part recorrent admet que el Sr. O. va vendre 63 grams de marihuana a 10 euros el gram i del contingut de les converses telefòniques, com la transcrites pel Ministeri Fiscal en l'escrit de contesta al recurs, de data 5 d'octubre de 2016, es pot raonablement concloure que el Sr. M. li proporcionava la marihuana que després venia O.

En el cas de la venda de marihuana a menors, és cert que en els fets provats, malgrat que es menciona només el nom d'un d'ells com receptor de la droga, es fa a títol d'exemple i, per tant, es pot entendre que es declara provat que el recorrent va distribuir marihuana a més d'un menor.

En els fonaments jurídics de la sentència no es fa cap esment a la prova en que es sustenta la venda de marihuana a més d'un menor pel recorrent i només es diu que és responsable del delicte major de venda de producte estupefaent a menor d'edat, sense apreciar la continuïtat delictiva, el que significa que només se li atribueix haver venut marihuana a un menor, que seria Nogués, l'únic que ho va confirmar a l'acte del judici.

Hi ha, per tant, una contradicció entre els fets declarats provats i la seva qualificació jurídica que ha de ser resolta en el sentit de substituir en els fets provats la referència "a menors d'edat" per "a un menor d'edat", sense que aquesta modificació sigui rellevant perquè no té cap transcendència.

Finalment, es fan una sèrie d'al·legacions sobre el preu de venda de la droga pel recorrent que no tenen cap eficàcia impugnativa perquè el que el Tribunal es cregui o no que venia la marihuana a un preu molt més alt que el de mercat es totalment irrellevant per a la valoració dels fets i la seva qualificació jurídica.

VI.- CONSIDERANT: que la part argumenta la procedència de qualificar els fets atribuïts al recorrent com a constitutius d'un únic delicte de tràfic de drogues tòxiques agreujat per la cessió a menors d'edat, en el què quedarien integrats els actes de venda de marihuana a majors d'edat i l'únic acte de venda a un major d'edat.

A diferència del Codi Penal espanyol, al que va fer referència el lletrat recorrent en la vista del recurs, la redacció de l'article 282 del Codi Penal andorrà permet apreciar la continuïtat delictiva entre els diversos actes individualitzats de tràfic de substàncies estupefaents, quan concorri unitat de dol i execució d'un pla preconcebut o aprofitament d'idèntica ocasió, perquè cada acte de tràfic constitueix un delicte. Per això la pluralitat de vendes efectuades a majors d'edat ha estat correctament qualificat com un delicte menor continuat de venda de producte estupefaent tipus cànnabis o de toxicitat similar.

La venda a un menor d'edat de producte estupefaent marihuana per la seva banda constitueix un delicte major tipificat a l'article 283.1.b).

Com l'acte de venda a un menor es realitzà dintre de l'activitat de tràfic de drogues tòxiques que duia a terme el recorrent, es podria plantejar l'existència d'un únic delicte continuat integrat pels actes de venda de marihuana a major d'edat i la venda al menor d'edat, ja que l'article 59 del Codi Penal exigeix que els delictes siguin d'igual o similar naturalesa, i no hi ha dubte que aquest requisit concorre en aquest cas. La pena per aquest delicte continuat seria, lògicament, la corresponent al delicte més greu i en una extensió què valorés la existència de tots els delictes que formen el continuat.

Però el que no es pot fer, és considerar integrats els diversos delictes del tipus bàsic de l'article 282 del Codi Penal, en un únic delicte del tipus qualificat de l'article 283 del mateix text legal, sense tenir en compte la continuïtat delictiva existent en el delicte menor perquè no es valoraria la gravetat global dels fets.

VII.- CONSIDERANT: que és cert que en la sentència es fixa una pena única sense individualitzar la pena corresponent a cada delicte.

Pel que fa a la pena de presó, el delicte menor continuat de venda de producte estupefaent marihuana té assenyalada una pena de fins a dos anys de presó i el delicte major de venda de producte estupefaent marihuana a un menor d'edat, una pena de tres a sis anys de presó. La reducció de les penes per ser el recorrent menor de 21 anys ens situa en un marc punitiu de fins a un any de presó pel primer delicte i d'un any i sis mesos a tres anys de presó pel segon.

La imposició d'una única pena de dos anys de presó, tenint en compte que la mínima que es pot imposar pel tipus qualificat és la d'un any i sis mesos de presó, significa que, pel delicte continuat del tipus bàsic s'ha imposat una pena de sis mesos, la qual, en atenció al caràcter continuat de l'activitat delictiva i la quantitat de marihuana que es reconeix que s'ha venut, resulta totalment proporcionada a la gravetat del fets i a les seves circumstàncies.

Es demana també en el recurs la suspensió de l'execució d'una part de la pena, però l'edat del recorrent ja ha estat considerada per a reduir la pena i l'entitat dels fets comesos pel recorrent així com la seva conducta en sortir de la presó després del judici evidencien la correcció de la decisió del Tribunal de Corts i la necessitat del compliment íntegre de la pena per a evitar la futura comissió de nous delictes

En relació a la multa, P.G. manifestà que per la marihuana que va comprar al recorrent pagà 10 o 20 euros, el que fa que, partint de la hipòtesi més favorable, la multa corresponent al tipus qualificat no pugui excedir de 30 euros -triple del seu valor-

Respecte al valor de la marihuana venuda a majors d'edat, l'única dada segura és la venda de 63 grams admesa per l'acusat al preu de 10 euros el gram, preu superior al de mercat però que és el que s'ha de tenir en compte i, per tant, l'import màxim de la multa és 630 euros -el seu valor-.

Tenint en compte aquestes dades i la reducció qualificada de les penes per l'edat del recorrent, considerem que la multa ha estat fixada en una quantia excessiva i ha de ser reduïda a 300 euros, per sota inclús de la demanada pel recorrent en aplicació de les regles legals de determinació de les penes que són d'obligada aplicació.

RECURS DEL MINISTERI FISCAL

VIII.- CONSIDERANT: que el Ministeri Fiscal impugna, en primer lloc, la absolució pel delicte de blanqueig de capitals en relació al vehicle marca BMW, model Z4, matrícula andorrana xxx del què la sentència absol a Miró, en considerar que s'ha produït pel Tribunal de Corts un error en la valoració d'algunes proves i s'ha omès valorar d'altres que la part recorrent considera importants per a sostenir la seva pretensió acusatòria.

La sentència absol al Sr. M. perquè no considera acreditat que el vehicle, malgrat constar com propietària la seva mare -ENTITY_17-, fos pagat pel aquell amb diners provenint de la venda de productes estupefaents.

Malgrat que és cert que pel Tribunal de Corts no s'ha valorat una sèrie de proves com són la declaració d'Carranzaza i les converses mantingudes pel Sr. M., la nova valoració de la prova testifical i la modificació de la valoració de les altres proves que es pretén per part d'aquest Tribunal es troba amb l'obstacle de que la convicció del Tribunal de Corts s'ha sustentat en proves de caràcter personal en quina valoració el principi d'immediació resulta fonamental, com a garantia d'un procés just.

En aquest sentit, el Tribunal Europeu dels Drets Humans en SSTEDH de 26 de maig de 1988 (cas Ekbatani contra Suècia), o de 27 de juny de 2000 (cas Constantinescu contra Romania) va assenyalar que el respecte als principis de publicitat, immediació i contradicció imposa inexorablement que tota condemna articulata sobre proves personals ha de fonamentar-se en una activitat probatòria que l'òrgan judicial hagi examinat directa y personalment en un debat públic.

D'altra banda, tenint en compte que el valor del vehicle -14.000 euros- no és excessiu i que la Sra. D.S. tenia capacitat econòmica per haver-lo comprat -ja sigui amb estalvis del seu sou o dels diners que li poguessin quedar de la indemnització que va percebre temps enrere- la conclusió del Tribunal de Corts no és pot titllar de poc raonable i la possibilitat de que efectivament el vehicle l'hagués comprat ella no es veu objectivament contradita pel fet de que pogués haver anat el seu fill a pagar-lo, el conduís sovint i presumís davant dels amics de portar-lo.

Tampoc pot prosperar la petició de que s'acordi el comís del vehicle, perquè en la sentència no es declara provat que el Sr. M. l'utilitzés per a transportar la marihuana amb la què traficava i, en qualsevol cas, pertany a una tercera persona que no consta que sabés que el seu vehicle pogués ser utilitzat amb aquesta finalitat.

IX.- CONSIDERANT: que el Ministeri Fiscal impugna l'aplicació a Miró de la circumstància atenuant de col·laboració amb les autoritats de l'article 29.6 del Codi Penal perquè l'inicial col·laboració amb el Servei de Policia no va tenir continuïtat amb les autoritats judicials, ja que es va negar a declarar davant la Batllia i també a facilitar les dades de les persones amb les que mantenia les converses, i, per tant, no var ser ni plena ni continuada.

Com ja hem dit a l'analitzar el recurs del Sr. M., considerem que integra l'atenuant el fet d'haver indicat el recorrent a la policia que en el pis d'Encamp hi havia una quantitat important de marihuana, quina existència era totalment desconeguda pel Servei de Policia, perquè tal informació va evitar que es continués cometent un delicte major de possessió i venda de producte estupefaent marihuana en gran quantitat, ja que la simple possessió de la droga amb finalitat de distribució a tercers ja constitueix el delicte.

El fet de que després el Sr. M. no continués col·laborat amb les autoritats judicials no és un obstacle per a l'aplicació de l'atenuant ja que els seus elements ja s'havien constituït i la referència que fa el precepte a l'acte del judici ho és com a moment límit per a prestar la col·laboració.

X.- CONSIDERANT: que l'últim motiu d'impugnació del recurs del Ministeri Fiscal denuncia la indeguda consideració com a complicitat de la activitat delictiva atribuïda a Alfaro, consistent en haver facilitat a Cano les claus del pis dels seus pares, permetent així l'accés d'aquest i de Miró per a emmagatzemar la marihuana que després allà mateix distribuïen en porcions per a la seva posterior venda.

Al·lega el Ministeri Fiscal que cedir l'ús del pis per a guardar la droga suposa la realització d'un acte d'execució directa del delicte de tràfic de drogues, en aportar el lloc per a que es pogués posseir, la realització d'una part del pla comú ideat amb els altres acusats que la converteix en coautora.

La coautoria s'aprecia quan diverses persones, de comú acord, prenen part en l'execució d'un fet típic constitutiu de delicte. Això requereix, d'una banda, l'existència d'una decisió conjunta -element subjectiu de la coautoria- i un domini funcional del fet amb aportació al mateix d'una acció en la fase executiva, que integra l'element objectiu. Serà coautor qui dirigeixi la seva acció a la realització del tipus amb domini de l'acció, que serà funcional si hi ha la divisió de funcions entre els partícips, però totes amb aquest domini de l'acció característic de l'autoria. No cal que cada coautor executi per sí mateix els actes materials integradors del nucli del tipus. En conseqüència, mitjançant el desenvolupament del "pactum scaeleris" i del co-dominio funcional del fet cal integrar en la coautoria, com realització conjunta del fet, aportacions no integrants del nucli del tipus, que no obstant això contribueixen de forma decisiva a la seva execució.

Per contra, còmplice és qui col·labora en l'execució del delicte però no n'és autor i, per tant, ni executa el fet típic antijurídic ni tampoc té el domini del fet, només posa una col·laboració prescindible per a la realització d'aquell. Es tracta d'un facilitador de l'acció dels autors amb qui, és obvi, comparteix el dol perquè la seva acció denota el coneixement de la finalitat delictiva a la qual presta la seva col·laboració i la seva pròpia aportació, només que ho fa des de fora del nucli de l'execució perquè és aliè a l'objectiu delictiu, però des de fora presta una col·laboració no essencial, de segon grau. En definitiva, el còmplice és un auxiliar eficaç i conscient dels plans i actes dels executors materials, i ho fa d'una manera facilitadora però no nuclear ni essencial.

En el cas enjudiciat, tot i que l'aportació d'un lloc en el que poder emmagatzemar la droga suposa realitzar un acte de col·laboració a l'activitat de tràfic realitzat pels altres dos processats, en el cas de la Sra. V. considerem que aquesta col·laboració ha estat correctament qualificada com de complicitat.

No consta ni es declara provat en la sentència que existís un acord de la Sra. V. amb els Srs. M. i F. per a la realització d'actes de tràfic de drogues ni tampoc que participés en la seva possessió. La marihuana emmagatzemada en el pis pertanyia als altres dos processats i eren ells de forma exclusiva els que es dedicaven a l'activitat de tràfic i es lucraven amb la mateixa.

La Sra. V. va col·laborar amb una activitat aliena sobre la que no es pot dir que tingués cap domini i la possessió de la droga pels altres processats en va produir des de que la van adquirir i la van tenir a la seva disposició amb independència del lloc on la poguessin guardar, lloc que no només era el pis facilitat per la Sra. V. sinó que també tenien altres llocs com el pis del Sr. F..

La Sra. V. va col·laborar amb una activitat aliena sobre la que no es pot dir que tingués cap domini i la possessió de la droga pels altres processats en va produir des de que la van adquirir i la van tenir a la seva disposició amb independència del lloc on la poguessin guardar, lloc que no només era el pis facilitat per la Sra. V. sinó que també tenien altres llocs com el pis del Sr. F..

El recurs, per tot el que s'ha exposat ha de ser desestimat.

RECURS DE Alfaro

XI-.CONSIDERANT: que la representació de Alfaro impugna la seva condemna com a còmplice d'un delicte major d'introducció de producte estupefaent marihuana en gran quantitat per la venda, al·legant el desconeixement de l'existència de la marihuana trobada al pis dels seus pares perquè va ser introduïda per la seva parella, el Sr. F., aprofitant que va ser fora d'Andorra uns dies.

De les manifestacions del Sr. F. es por concloure que el fet de guardar la casa en el pis d'Encamp propietat dels pares de la recorrent no va ser un fet puntual. La Sra. V. va declarar al judici, segons consta a l'acta, que tenia les claus del pis des del mes de març o abril, que només hi havia un joc de claus que és el que va deixar a la seva parella, que anava al pis els caps de setmana i que va saber que a la casa hi havia una cosa que no tenia de ser-hi i que li va dir a la seva parella que la tragués.

La Sra. M., mare de la recorrent, va dir que van proposar a la seva filla que anés a viure al pis al mes de març i li van entregar les claus.

L'agent del Servei de Policia núm. 0311 va dir que després de que el Sr. M. expliqués la existència de marihuana en el pis d'Encamp van anar a veure al Sr. F. i van parlar amb ell i amb la Sra. V., qui els va dir que tenia bastanta droga al balcó del pis d'Encamp.

De les dades exposades es pot raonablement concloure que la Sra. V. coneixia i consentia que es guardés la marihuana en el pis del seus pares, quines claus va facilitar a la seva parella. A més, en el cas d'haver-se introduït la droga sense el seu coneixement i consentiment, una vegada que es va assabentar o va sospitar de la seva existència, hauria obligat a la seva parella a traure-la, impedint-li inclús l'accés al pis, el que no va fer, acceptant, si és que abans no ho sabia, que el pis s'utilitzés per emmagatzemar la droga.

Tal com s'exposa en la sentència, la important quantitat de droga trobada el dia del registre, l'olor que desprenia, l'existència de bossetes per preparar les dosis i d'una balança de precisió - i també el fet de que es trobés marihuana no només en el balcó sinó també en la taula del menjador, tal com va dir l'agent núm. 0311- són circumstàncies en què poder sustentar el coneixement per la recorrent de l'existència d'una important quantitat de droga, ja que no li podien passar desapercebudes.

L'actuació que s'atribueix a la recorrent es troba suficientment acreditada i ha de ser confirmada.

RECURS DE Tamarit

XII.- CONSIDERANT: que la representació de Tamarit impugna la seva condemna al·legant l'absència de proves de la participació en el delicte menor de venda de producte estupefaent marihuana.

És cert, com diu la part recurrent i admet el Ministeri Fiscal, que en la conversa telefònica transcrita en la sentència per a sustentar l'activitat de tràfic del recurrent no és aquest qui participa sinó que ho fa el seu germà, tractant-se, per tant, d'un error.

Suprimida aquesta conversa, el quadre probatori en què es sustenta la condemna està constituït per la troballa en el seu domicili, en el curs de la perquisició que es va fer el dia 21 de setembre del 2017, de restes de marihuana, de multitud de petites bosses destinades usualment per fer les dosis de productes a vendre i de 1.100 euros quina lícita procedència no es troba justificada perquè no tenia feina estable i regular que pogués justificar la seva tinença.

A l'acta de l'entrada i registre aixecada pel Secretari judicial (folis 537 i 538) en el domicili del recurrent no consta que es trobés la multitud de bossetes que diu la sentència i sí només els diners i una motxilla amb restes de marihuana i 1.100 euros. És a l'informe policial del registre on es fa constar que es troben diverses bossetes de plàstic petites amb tancament zip en una motxilla marca Adidas, localitzada a l'armari de l'habitació del recurrent. Malgrat aquesta discrepància com no s'ha negat ni pel recurrent ni per la seva defensa la troballa haurem de considerar-la acreditada.

Examinada la bossa precintada on es diu que es dipositen les bossetes es comprova que hi ha 34 de petites i 5 d'una mida més gran.

Aquestes bossetes no es compren per unitats, sinó que, com es pot comprovar pel seu embolcall, en una quantitat més gran -50 en aquest supòsit-

Si tenim en compte que el recurrent era consumidor de marihuana, el fet de tenir aquestes bossetes no necessàriament evidencia que traficava amb aquesta substància, sinó que també és possible, com va declarar el recurrent, que les tingués per a ficar-hi la marihuana que pensava consumir quan sortia.

Com al·lega la part recurrent i, així consta a l'acta, junt amb els diners es va trobar un full de nòmina que, examinat pel Tribunal, es correspon al salari de 707,61 euros cobrats pel recurrent pel treball del mes de juny de 2017 a l'empresa xxx., constant en el mateix full que treballava des del 15 de juny del 2015.

La manca d'una feina estable i regular que pogués justificar els diners trobats no és tal i, per tant, la seva troballa no constitueix cap indici de l'activitat de venda de drogues que se l'atribueix, tot i que la nòmina és del mes de juny, com tampoc ho és el fet de que hi hagués restes de marihuana a la seva motxilla, ja que la seva condició de consumidor d'aquesta substància, reconeguda en la sentència, justifica la possessió d'aquesta substància per a un consum propi.

El fet que es declara provat respecte al contacte mantingut entre el recurrent i el Sr. M. per quedar per veure's el mateix dia 10 d'octubre de 2016, en relació a la venda per aquell de marihuana per 1.600 euros, no és diu en la sentència en quina prova es fonamenta i, en qualsevol cas, sí es sustenta, i així ho sembla, en la conversa transcrita pel Ministeri Fiscal en el seu escrit de contesta al recurs, es tractaria d'una conversa sobre un pla o projecte futur que no consta que s'arribés a realitzar.

La prova en què es sustenta la condemna del recurrent es insuficient pel seu caràcter equívoc, ja que no es pot derivar de la mateixa l'activitat de tràfic de marihuana que se li atribueix i, per tant, hem d'absoldre al recurrent del delicte menor de venda de producte estupefaent marihuana.

XIII.- CONSIDERANT: que les costes del recurs, s'han d'imposar als recurrents, sense incloure al Ministeri Fiscal, quines pretensions han estat desestimades i las del recurs de Tamarit han de ser declarades d'ofici.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- DESESTIMAR els recursos interposats pel Ministeri Fiscal, la representació de Miró i Alfaro

2.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENT el recurs interposat per la representació de Tamarit i ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat per la representació d'H.A.O.S.

3.- REVOCAR PARCIALMENT la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 22 de març del 2009 en la causa TC- 6000147/18 en el sentit de :

ABSOLDRE a Tamarit del delicte menor de venda de producte estupefaent marihuana, amb devolució dels diners intervinguts i declarar d'ofici la part de les costes quin pagament li corresponia;

FIXAR en TRES-CENTS EUROS la multa a quin pagament s'ha condemnat a H.A.O.S.

4.- MANTENIR la resta dels pronunciaments que no hagin estat modificats per aquesta resolució.

5.- CONDEMNAR a Miró, H.A.O.S. i a Alfaro al pagament de les despeses processals causades pel seu recurs i declarar d'ofici les causades pel recurs de Tamarit

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- DESESTIMAR els recursos interposats pel Ministeri Fiscal, la representació de Miró i Alfaro

2.- ESTIMAR ÍNTEGRAMENT el recurs interposat per la representació de Tamarit i ESTIMAR PARCIALMENT el recurs interposat per la representació d'H.A.O.S.

3.- REVOCAR PARCIALMENT la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 22 de març del 2009 en la causa TC- 6000147/18 en el sentit de :

ABSOLDRE a Tamarit del delicte menor de venda de producte estupefaent marihuana, amb devolució dels diners intervinguts i declarar d'ofici la part de les costes quin pagament li corresponia;

FIXAR en TRES-CENTS EUROS la multa a quin pagament s'ha condemnat a H.A.O.S.

4.- MANTENIR la resta dels pronunciaments que no hagin estat modificats per aquesta resolució.

5.- CONDEMNAR a Miró, H.A.O.S. i a Alfaro al pagament de les despeses processals causades pel seu recurs i declarar d'ofici les causades pel recurs de Tamarit

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.