Pagament per l'ocupació de domini públic comunal i explotació de ginys (TSJA-061/12)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Marie Conte Albert Andrés Pereira

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: AD-0060-2/2010 Núm. de Rotlle: TSJA-061/12

S E N T È N C I A NÚM. 92-2012 PARTS:

Apel·lant: COMÚ D'ENCAMP Representant: Tejada Advocada: Zapata

Apel·lat: COMÚ DE CANILLO Representant: Alfaro Advocat: Farré

Apel·lat: Palau

Representant: Castillo Advocat: Duque

Apel·lat: ORG_5

Representant: Castillo Advocat: Bernat

Apel·lat: Guerrero

Representant: Escolano Advocat: Duque

Apel·lat: GOVERN

Representant: Ramirez Advocat: Pulido

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M.I. Sr. Bernard Plagnet

Magistrats: M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

M.I. Sra. Marie Conte

A la vila d'Andorra la Vella, el vint-i-set de novembre del dos mil dotze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0060-2/2010.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

A N T E C E D E N T S D E F E T

1- L'Hble. Comú de Canillo va interposar recurs jurisdiccional contra la decisió tàcita del MI Govern denegant en alçada el recurs contra la decisió del Comú d'Encamp presa en sessió de consell del 8 de febrer del 2010.

2.- En la sentència del 17 de maig del 2012, el Tribunal des Batlles ha estimat les demandes formulades pel Comú de Canillo, ORG_5, ORG_3 i ORG_2.

3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 12 de juliol del 2012, l'Hble. Comú d'Encamp, estima en síntesi:

-Demanda formulada per la societat NEVASA: la decisió adoptada pel Comú d'Encamp en data 8 de febrer del 2010 establia clarament que el pagament per l'ocupació de domini públic comunal i explotació dels ginys l'havien de realitzar les societats ORG_5 i ORG_3 que eren les que ocupaven i ocupen el terreny titularitat del Comú d'Encamp a través de la societat ORG_2.

-Demanda formulada pel Hble. Comú de Canillo: la resolució adoptada pel Comú d'Encamp en data 8 de febrer del 2010, ben poc afecta els interessos del Comú de Canillo puix no li requereix de pagament de cap quantitat pel preu just associat a la connectivitat dels dominis esquiables.

-Demanda formulada per la societat SAETDE: la societat ORG_3 ocupa actualment terreny de domini públic d'Encamp que no es troba inclòs dins de la seva concessió.

-Demanda formulada per la societat ENSISA: malgrat en el conveni de data 7 d'octubre del 2004 no s'especifiqués clarament que l'únic que podia cobrar un preu just per l'ocupació de terrenys comunals i l'explotació de ginys era el Comú d'Encamp, força era de constatar que les corporacions signatàries ja ho sabien.

L'Hble. Comú d'Encamp demana la condemna de l'adversa al pagament de les costes processals.

4.- En la seva contesta de data 3 de setembre del 2012, l'Hble. Comú de Canillo estima en síntesi:

-el Comú de Canillo està afectat directament per la decisió del Comú d'Encamp del 8 de febrer del 2010.

-el conveni firmat el 7 d'octubre de 2004 no va crear ni va fer néixer cap dret a favor del Comú d'Encamp.

-Els preus públics han de ser aprovats per les ordinacions comunals i per tant malament pot el Comú d'Encamp fonamentar la seva indeguda reclamació en base al Conveni de data 7 d'octubre de 2004, i en base a un dictamen unilateral d'expert.

-L'acte administratiu impugnat és un acte nul de ple dret.

L'Hble. Comú de Canillo demana la condemna de l'adversa al pagament de les costes processals.

En la seva contesta de data 5 de setembre del 2012, la societat ORG_5 estima en síntesi:

-el conveni del 7 d'octubre de 2004 no constitueix un títol per reclamar un pagament.

-l'acte recorregut incur en varies causes de nul·litat de ple dret.

La societat ORG_5 demana la condemna de l'adversa al pagament de les costes processals.

En la seva contesta de data 5 de setembre del 2012, la societat ORG_3 estima en síntesi:

-les regles i condicions fixades en la concessió no poden ser unilateralment alterades pel Comú a través de la resolució impugnada

La societat ORG_3 demana la imposició de les costes a la part recurrent.

En la seva contesta de data 5 de setembre del 2012, la societat ORG_2 estima en síntesi:

-Guerrero no pot ser deutora perquè no ocupa cap espai de terreny comunal

La societat ORG_2 demana la imposició de les costes a la part recurrent.

En la seva contesta de data 12 de setembre del 2012, el MI Govern estima en síntesi:

-Les notificacions del 8 de febrer del 2010 no vulneren cap disposició legal i la sentencia hauria de ser revocada en aquest extrem.

-El conveni de 2004 ja hauria d'haver contingut els termes d'una tributació en cas d'entendre's que l'ocupació superava els límits de la concessió inicial

Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

Fonaments de dret

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- Competència. La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon: Convé, prèviament, presentar un breu resum dels fets que han donat lloc al present litigi:

En data 7 d'octubre del 2004 se signà un acord comercial entre, d'una part els Comuns de Canillo i d'Encamp, d'altra part la societat ORG_2 i encara d'altre part ORG_0.

Una de les estipulacions d'aquest acord és a l'origen del present litigi: "El manteniment de les instal·lacions existents no comporta renúncia a sol·licitar i obtenir el pagament del preu just per l'ocupació de terrenys comunals i l'explotació dels ginys, a determinar en base al dictamen contradictori d'experts independents i, en el seu defecte, mitjançant resolució judicial" (v. Vol. 1, f. 57)

Per carta de data 27 de desembre de 2005, adreçada a la societat ORG_2 (i còpies transmeses a les societats ORG_3 i ENSISA) l'Hble. Comú d'Encamp escriu: "En estricta aplicació d'aquell atorgament (és a dir, l'estipulació de l'acord de 2004 citat més amunt) us comunico la voluntat del Comú d'Encamp de sol·licitar i obtenir el pagament d'aquest preu just per l'ocupació dels terrenys comunals i l'explotació dels ginys en la zona de connectivitat entre els dominis esquiables explotats per ORG_3 i ORG_5. En conseqüència, per la present, us requerim perquè en el termini d'un mes, comptador a partir de la data de recepció de la present, ens indiqueu la vostra disponibilitat per designar uns experts independents que puguin procedir a un dictamen contradictori per fixar el preu just" (v. Vol. 2, f. 136).

Per la seva part, el Comú d'Encamp va demanar a un despatx independent d'avaluar l'import del "preu just". L'informe dels experts va ser lliurat el mes de juliol de 2009 (v. Vol. III, f. 385).

Per carta de data 24 de setembre del 2009, el Comú d'Encamp informa les societats ORG_5, ORG_2 i ORG_3 "que la Junta de Govern de data 23 de desembre del 2009 va acordar incoar un expedient administratiu d'acord amb l'article 101.2 i següents del Codi de l'Administració i l'article 50.2 de la Llei 10/2003 del 27 de juny de les finances comunals ".

"El Comú d'Encamp, en base a un dictamen d'expert independent, que obra a l'expedient, en relació al preu just associat a l'ocupació de diversos terrenys comunals i a l'explotació de diversos ginys per part de ORG_3 i ORG_5, estima que l'import objecte de liquidació hauria de calcular-se en base a un dels dos procediments alternatius següents:

Un preu variable a liquidar en funció dels ingressos per forfets totals del domini esquiable ORG_4 per a cada temporada. En aquest cas, el preu es podria fixar en un 3,1 % (25 % pel 12,3 % estimat) dels ingressos per forfets de ORG_1.

O bé un únic preu per als vuit anys de durada de l'acord. En aquest cas es podria fixar l'import en 6,6 milions d'euros (25 % per 263 milions d'euros estimats) ». (v. Vol. II, f.. 160).

Per carta de data 1 de desembre del 2009, el Comú d'Encamp informa les societats concernides de "l'obertura d'un expedient sancionador núm. 10/09".

Per carta de data 9 de febrer del 2010, el Comú d'Encamp informa les societats concernides del rebuig de les seves al·legacions i els hi notifica la seva decisió:

"El Consell de Comú de data 8 de febrer del 2010, en base a un dictamen d'expert independent, que obra a l'expedient, estima que l'import objecte de liquidació en relació al preu just associat a l'ocupació de diversos terrenys comunals i a l'explotació de diversos ginys per part de ORG_3 i ORG_5 ascendeix a la suma de 5.524.056,35 euros, corresponents a les temporades 2004/2005,2005/2006, 2006/2007,2007/2008 i 2008/2009. Ensems, el Comú d'Encamp es reserva el dret de reclamar el preu just per les temporades 2009/2010, 2010/2011,2011/2012.

I, en aquest sentit, el Consell de Comú de data 8 de febrer del 2010 acorda requerir de pagament per la quantitat total de 5.524.056,3 euros a la societat ORG_2, que correspon a la societat ORG_3 l'import de 3.166.963,01 euros i a la societat ORG_5 l'import de 2.357.093,34 euros, pel preu just associat a la connectivitat dels dominis esquiables establert en el pacte II, apartat 3, del conveni de data 7 d'octubre del 2004" (v. Vol. I, f. 25).

Tercer: L' article 9 de la Llei 10/2003, del 27 de juny, de les finances comunals defineix els principis que regeixen la potestat normativa dels Comuns:

"Potestat normativa

La potestat normativa dels comuns s'exerceix mitjançant ordinacions, reglaments i decrets, d'acord amb el que regula la Constitució, la Llei qualificada de delimitació de competències dels comuns, la Llei de bases de l'ordenament tributari i la present Llei".

Per tant, cal analitzar la decisió del Comú d'Encamp respecte d'aquestes disposicions, especialment aquelles que figuren en la Llei de bases de l'ordenament tributari de 19 de desembre del 1996.

Aquesta llei distingeix els tributs dels preus públics:

"4. Tampoc no són tributs els preus públics o les contraprestacions en diner satisfetes per la utilització privativa o l'aprofitament especial del domini públic o per la prestació de serveis públics o la realització de funcions administratives que no són de sol·licitud o recepció obligatòria". (article 10-4)

L'article 41 de Llei de les finances comunals precisa:

"Import

L'import dels preus públics es determina de tal manera que cobreixi, com a mínim, el cost del servei que es presta i tenint en compte el preu de mercat que correspongui per l'aprofitament d'aquest servei per part de la persona sol·licitant.

Tanmateix, quan raons de política social ho aconsellin i es justifiqui, es poden establir preus públics per sota del cost dels serveis prestats.

Les propostes per a l'establiment o la modificació dels imports dels preus públics que s'exigeixin han d'anar acompanyades d'una memòria que en motivi i justifiqui la quantia".

L'article 11-2 de la Llei de l'ordenament tributari defineix els "impostos" com segueix:

"2. Els impostos són tributs, el fet generador dels quals és un negoci, un acte o un fet indicador de capacitat econòmica de l'obligat tributari .." (la negreta es nostra).

Els imports reclamats no entren en la definició dels "preus públics". El "preu" constitueix la contrapartida de l'ocupació del "domini públic"; l'impost és una contribució calculada sobre l'import dels beneficis realitzats.

En aquets cas, el Comú d'Encamp ha instaurat un veritable "impost", qualificant-lo de "preu just". Ara bé, en un Estat de dret, les categories jurídiques han de ser estrictament respectades, a fi de garantir la seguretat jurídica pels ciutadans.

La Llei de les finances comunals no confereix als Comuns la competència per establir un impost sobre els beneficis de les societats ( (v. la llista dels impostos comunals à l'article 28 de la Llei).

En conseqüència, la decisió presa pel Comú d'Encamp en data del 8 de febrer del 2010 no és conforme a dret.

Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer: Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per l'Hble. Comú d'Encamp.

Segon: Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la denegació per silenci del M.I. Govern dels recursos d'alçada interposats contra la decisió del Comú d'Encamp de data 8 de febrer del 2010 resolent l'expedient 10/09 no és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer: Anul·lar la decisió adoptada pel comú d'Encamp en sessió de consell de data 8 de febrer del 2010 resolvent l'expedient 10/09.

Quart: De no efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.