Explotació publicitaria suports ( 0088/10)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0310-3/08 TSA: 062/10

S E N T È N C I A NÚM. 88-2010

PARTS:

Apel·lant: Girona

Representant: Vives

Advocat: Galván

Apel·lada: HBLE. COMÚ D'ESCALDES-ENGORDANY

Representant: Carranza

Advocat : Gibert

Apel·lada: M.I. GOVERN

Representant: Azorin

Advocat : Ferrer

Apel·lada: Luís i Rius

Representant: Escolano

Advocat : Cañete

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : : M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d'Andorra la Vella, el 17 de desembre de 2010

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0310-3/08.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA, el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència número 2010-085, de 15 d'abril, va desestimar la demanda promoguda per la societat mercantil Girona i va declarar que l'acord del Consell de Comú d'Escaldes-Engordany de 24 de juliol de 2008 és ajustat al Dret així com la desestimació, per silenci administratiu del Govern, del recurs interposat en contra.

L'acord recorregut es va dictar en execució d'una sentencia d'aquesta Sala i consistí en adjudicar la concessió administrativa de l'ús privatiu dels espais de domini públic per la col·locació, manteniment i explotació publicitària de suports de comunicació de la Parròquia a l'empresa Luís.

2.- la societat Girona interposa un recurs d'apel·lació contra la sentència en el que explica que l'acte del Comú no respecta el contingut de la sentència dictada per aquesta Sala, que va anul·lar la resolució que ara es reitera, per que la Mesa no va deliberar sobre les propostes presentades al concurs i es va limitar a reproduir l'acord anul·lat; afegeix que la Mesa havia de ser formada per cinc persones i només ho va ser per quatre, a més que la Mesa va ser convocada per via d'urgència, sense justificar-ho. Pel que fa al fons, critica la forma de puntuar la proposta econòmica, que conforme revelen les proves pericials practicades, la diferència de puntuació entre Girona i Luís es redueix sensiblement i pel que fa a les propostes sobre emplaçaments en la que, la Mesa decideix no atribuir puntuació a cap oferent, l'oferta de Girona no conté els errors que poden contenir les altres i per tant també s'havien de puntuar.

3.- La representació del Comú d'Escaldes-Engordany contesta el recurs explicant que la Mesa es va constituir regularment i va fer la proposta a l'òrgan de contractació, que és el que havia trobat en falta la sentència que anul·la la primera adjudicació, sense que la brevetat del termini emprat per fer-ho elimini la plena legalitat de l'actuació. En relació al fons, diu que el mètode de puntuació no havia estat invalidat pels tribunals i que les proves pericials, després d'examinar diferents alternatives a l'hora de puntuar les ofertes segons el plec, conclouen que fins i tot en el cas d'emprar la menys favorable a l'apel·lant, l'oferta més adient és la de Luís.

4.- El Govern manifesta que la sentència apel·lada posa en relleu que l'acte recorregut respecta plenament la sentència dictada per aquesta Sala i pel que fa al fons, la prova practicada i el contingut de l'expedient demostren que la proposta de l'empresa adjudicatària del concurs era la més beneficiosa per l'interès públic, per la qual cosa demana la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència.

5.- Luís contesta al recurs d'apel·lació posant en relleu que dels defectes formals que al·lega l'apel·lant, la celeritat en l'actuació de la Mesa de contractació i del Comú es degueren a la necessitat de procurar la cobertura legal suficient a la prestació del servei públic inherent a la concessió adjudicada, que es van valorar les ofertes presentades i que existeix raó d'urgència per a convocar com es va fer. En relació al fons, recorda com és el plec de bases, que no fou impugnat, el que estableix la puntuació de les ofertes, i la millor va ser la de Luís i en relació a la manca de puntuació de les ofertes sobre els emplaçaments l'informe tècnic que obra a les actuacions revela que totes les propostes han estat confuses, incompletes o errònies, i per tant queda justificat no atribuir puntuació a cap d'elles.

6.- El dia 25 de novembre de 2010 ha tingut lloc la celebració de la vista oral, en la que les parts han fet les manifestacions més adients als seus interessos respectius, quedant les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- Aquesta Sala és competent per conèixer del present assumpte, de conformitat a allò establert en l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La resolució que és objecte d'aquesta causa és l'acord del Consell de Comú d'Escaldes-Engordany de 24 de juliol de 2008 pel que es va adjudicar la concessió administrativa de l'ús privatiu dels espais de domini públic per la col·locació, manteniment i explotació publicitària de suports de comunicació de la Parròquia a l'empresa Luís.

L'acord recorregut es va dictar en execució de la sentència d'aquesta Sala número 54-2008, de 21 de juliol, que estimant el recurs presentat contra l'adjudicació del Comú que havia tingut lloc el 28 d'abril de 2006, també a favor de Luís, l'anul·lava per que la Mesa de contractació constituïda a l'efecte no havia fet, formalment, una proposta motivada d'adjudicació a l'òrgan de contractació; en conseqüència, la sentència ordenava la retroacció del procediment per tal que la Mesa efectuï motivadament la proposta d'adjudicació del contracte a favor del licitador que, en conjunt, hagi fet la proposició més avantatjosa i se segueixi el procediment dictant, el Consell de Comú, la resolució que procedeixi.

La resolució del Comú que es va dictar en compliment de la sentència posa en relleu que la Mesa de contractació va emetre, el 23 de juliol de 2008, el seu informe motivat, que va ser elevat al Ple del Comú reunit en sessió extraordinària ad hoc en data 24 de juliol de 2008, en el sentit que ha quedat exposat.

El recurs d'apel·lació mostra la seva disconformitat amb la sentència en primer lloc perquè aquesta desestima les raons de forma que al seu criteri invaliden l'acte recorregut i en segon lloc per què no te en compte els motius de fons que va exposar en la demanda i ara reitera.

Tercer.- Pel que fa als defectes de forma o procedimentals que envolten la decisió del Comú, el recurs d'apel·lació reitera els arguments de la demanda i refereix els següents greuges:

Considera que la sentència apel·lada, amb la desestimació de la demanda, ha avalat una actuació del Comú que és contrària a allò que va disposar la sentència d'aquesta Sala a la que hem fet referència.

Argumenta que si la sentència es va notificar al Comú el dia 22 de juliol de 2008 resulta xocant que la Mesa es constituís el dia següent i el dia 24 de juliol el Comú prengués la decisió d'adjudicar el concurs en els mateixos termes que ho havia fet amb l'acord que fou anul·lat i de tot això en dedueix que la Mesa no va deliberar sobre la proposició més avantatjosa en els termes que exigeix la nostra sentència.

Tanmateix, com hem exposat en el fonament anterior, la nostra sentència va anul·lar l'adjudicació en raó a que la Mesa de contractació no havia fet una proposta formal d'adjudicació que reflectís la voluntat de la mateixa; en la documentació que integra l'acord ara recorregut consta la proposta motivada de la Mesa de Contractació a l'òrgan de contractació, de 23 de juliol de 2008, en la que es fa constar que s'han vist les tres ofertes presentades, s'ha vist l'informe de 6 d'abril de 2006 emès pel Cap del Departament de comunicació del Comú, les seves conclusions en relació a la valoració i a la puntuació de les tres ofertes presentades, així com s'ha vist l'informe de 24 d'abril de 2006 emès per la Interventora del Comú, i s'indica que l'oferta de l'empresa Luís resulta a totes llums ser la més avantatjosa atès que duplica la del segon licitant més puntuat segons els criteris de valoració establertes en el plec de bases, que proposa un menor termini de durada de la concessió en relació als restants concursants (de tant sols deu anys) i que efectua unes propostes molt substancials de millora de l'oferta, valorades en 442.000 euros i en atenció a aquestes circumstàncies proposa al Ple del Comú l'adjudicació a Luís.

En conseqüència, la Mesa de contractació, en fer propis els informes tècnics que contenen la proposta d'adjudicació, ha dut a terme allò que la nostra sentència havia exigit sense que de la celeritat amb que es va actuar se'n pugui desprendre que els membres de la Mesa no havien analitzat ni avaluat els esmentats informes.

En relació a la composició de la Mesa, sosté la part apel·lant que aquesta va estar formada per quatre membres enlloc dels cinc que preveu el plec de condicions del concurs, la qual cosa invalida la proposta.

És cert que la clàusula XVII del Plec de condicions econòmico- administratives que regeixen el concurs diu que la Mesa de contractació estarà constituïda pel President, que és el Cònsol Major o conseller en qui delegui; dos vocals designats per ell, la Interventora de la Corporació i el Secretari i en el cas es va constituir per tots menys un dels vocals. Però també ho és que, com indica la sentència de la Secció Administrativa, dels articles 19.4 i 21.5 de la Llei de la contractació pública de 19 de novembre de 2000 en ressurt que la Mesa de contractació del concurs ha d'estar formada pel Cònsol Major, un vocal, com a mínim representant de l'Administració contractant, que actua com a secretari, i un representant de l'òrgan fiscalitzador comunal. D'aquesta manera la composició de la Mesa que va fer la proposta d'adjudicació no vulnera el text legal exposat, que és la font primera de la llei que ha de regir el procediment d'adjudicació, sens perjudici de que, com bé raona la sentència, en el cas, i conforme autoritza l'article 36 in fine del Codi de l'Administració, la resolució comunal no pot ser anul·lada per què l'acord dels quatre vocals va ser adoptat per unanimitat, de manera que l'eventual vot dissident del cinquè vocal no hauria variat el contingut de la proposta.

Finalment, la part apel·lant insisteix en que la Mesa de Contractació va ser convocada sense respectar el termini mínim de dos dies que l'article 37.1 del Codi de l'Administració per tenir per vàlidament celebrada una reunió d'un òrgan col·legiat.

Aquest termini és l'ordinari i te per objecte evitar que la excessiva celeritat en la convocatòria no doni temps a les persones convocades d'assistir-hi, però en el cas, i amb independència de si la reunió de la Mesa era urgent o no, el cert és que els membres que la composaven hi van assistir i es va, per tant, celebrar vàlidament.

Quart.- En relació als motius de fons, Girona reitera la seva disconformitat amb l'atribució de puntuacions i tot i que no impugna l'atribució de puntuació en relació a l'oferta econòmica i només se cenyeix a la proposta d'emplaçaments, sí que considera que com afirma la prova pericial el sistema de puntuació no està prou definit en el plac de bases la qual cosa inscriu la valoració en un marc d'alta subjectivitat.

La clàusula XIV del plec diu que "els criteris i puntuacions màximes a tenir en compte per a l'adjudicació del concurs i, per tant, de la concessió, seran els següents:

Certament que la clàusula transcrita no diu si el nombre de punts que atribueix a cada element a tenir en compte s'ha de distribuir entre els concursants o a cadascun dels elements de la proposta se l'ha de puntuar entre zero i el nombre màxim de punts que preveu el plec; la realitat és que l'informe tècnic de 6 d'abril de 2006 opta pel primer sistema en totes les valoracions, de manera que els punts que per a cadascuna preveu la clàusula citada es distribueixen sempre entre tots els concursants. No hi ha per tant una aplicació arbitrària de la clàusula que només es produiria si a l'hora de valorar les ofertes en alguns dels elements s'hagués seguit el primer sistema i en altres el segon.

Tot i que la part agent no en fa esment específic en el seu recurs d'apel·lació, compte tingut que la major diferència en l'atribució de puntuació és en aquest punt, convé fer-ne una menció, ja que la prova pericial practicada discrepa del criteri seguit per l'òrgan de contractació.

Sobre 130 punts del total, la proposta econòmica -que és el cànon a satisfer per l'adjudicatari- en te atribuïts 30 i la clàusula VII el fixa en 60.000 EUR anuals com a mínim, sense més precisions. La proposta econòmica de Luís va ser de 120.000 EUR/any, i se li adjudiquen 28 punts, dels 30 possibles; la de Promocions Publicitàries era de 65.000 EUR i se n'hi adjudiquen 2, i la de la UTE formada per E./D. va ser de 60.000 EUR, amb 0 punts adjudicats.

És a dir, el criteri de la Mesa va ser el de no donar cap puntuació a qui proposés el mínim i repartir els 30 punts entre els que ofertaven més del mínim; aquest criteri és correcte perquè ofertar el mínim és, simplement, un requisit d'admissibilitat de l'oferta, de manera que la puntuació per la proposta econòmica només es pot atribuir a les ofertes que el superin. Des d'aquest punt de vista no es qüestiona la distribució entre Luís i Promocions Publicitàries, que guarda proporció amb les seves ofertes respectives i per tant es considera correcta.

La prova pericial, tanmateix, empra un altre mètode, el de ponderació proporcional de l'oferta econòmica, que atribueix a l'oferta de Luís 14,69 punts, a la de Promocions Publicitàries 7,96 punts i 7,35 punts a la de E./D..

Aquest criteri, perfectament admissible, no és, tanmateix, el que legítimament s'ha seguit per la Mesa de Contractació a l'hora de valorar les ofertes econòmiques i que ha quedat exposat, per la qual cosa no pot ser substituït pel criteri del perit.

Finalment, convé recordar que aquesta Sala, en la sentència 2000-43, de 18 d'octubre, indica que ha reiterat (en sentències 95-15, de 8 de juny, 98-38, de 12 de maig i 99-23, de 15 de juliol) que la selecció del contractista mitjançant concurs significa que la resolució no és adoptada només en atenció a l'oferta econòmica sinó que cal determinar quina proposta resulta, atenent a tots els seus aspectes, més avantatjosa o convenient per a la prestació del servei. D'això en resulta que l'Administració disposa d'un ampli marge d'apreciació a l'hora de resoldre aquest procediment selectiu, atès el caràcter discrecional de les seves potestats en aquest camp, sempre que les mateixes es desenvolupen dintre els límits legals i amb la finalitat d'obtenir el major grau de satisfacció en els resultats de la gestió del servei.

Aquestes raons consten clarament exposades en la resolució que posa fi al procediment, que no solament ha tingut en compte la quantia del cànon ofertat per l'empresa adjudicatària sinó també el menor període de temps de durada del contracte, amb les consegüents avantatges econòmiques que aquesta oferta representa pels interessos de l'Administració concedent.

Cinquè.- En relació als emplaçaments proposats, el criteri de la Mesa de contractació ha estat el de no atribuir puntuació a cap dels concursants amb l'argument de que totes les ofertes presentaven errors, i la societat apel·lant es limita a indicar en el seu recurs d'apel·lació que això no és cert ja que la seva proposta no en tenia, d'errors, i els únics errors eren els de la proposta de Luís.

Aquest argument no ve, però, avalat per cap raonament, en seu d'apel·lació, que posi en relleu un error greu per part del Comú a l'hora d'excloure totes les ofertes que els concursants van fer en els emplaçaments. En efecte, tant l'informe de 26 d'abril de 2006 com l'informe tècnic de juliol de 2006 emès per l'arquitecte E.R.V. coincideixen en que les tres empreses han presentat plànols o propostes d'ubicació confuses, incompletes o errònies, probablement per que com es dedueix del segon informe, no comptaven amb una informació prèvia del Comú per l'elaboració del pla d'emplaçaments.

En conseqüència s'ha de desestimar el recurs d'apel·lació en aquest punt.

Sisè.- No s'aprecien circumstàncies que permetin imposar les costes d'aquesta instància a una de les parts, per la qual cosa cadascuna suportarà les despeses processals que hagi generat.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la societat mercantil Girona contra la sentència número 2010-085, de 15 d'abril, dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma. No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.