Filiació en unió civil. Aplicació directa de la Constitució. Interpretació constitucional de la Llei Registre Civil. Efectes de la reforma operada en LRC per la Llei 12/2019 quantificada de tècniques de reproducció assistida (1000466/2018)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola Vincent Aniére

TSJC.- 0000164/2021 ORIGEN: 1000466/2018 - 00

NIG: 5300542120180002869

PARTS:

Apel·lant: Sra. Gibert

Representant: Sra. Esteban

Advocat: Sr. Castillo

Apel·lat: Sra. Raya

Representant: Sr. Agullo

Advocat: Sra. Hoyos

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Filiació en unió civil. Aplicació directa de la Constitució. Interpretació constitucional de la Llei Registre Civil. Efectes de la reforma operada en LRC per la Llei 12/2019 qualificada de tècniques de reproducció assistida.

SENTÈNCIA 207-2021

Andorra la Vella, el 30 de novembre del 2021 En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 17.4.2021, el Tribunal Unipersonal del Batlle va dictar sentència amb la següent decisió:

"Primer.- Que estimant substancialment la demanda formulada per la representació processal de la senyora Gibert contra la senyora Raya, he de declarar i declaro la separació de la unió civil per elles contreta a C en el dia 04.06.2016, així com la dissolució del règim econòmic del matrimoni.

Segon.- Que estimant substancialment la demanda reconvencional formulada per la senyora Raya contra la senyora Gibert, acuerdo per la mare Raya les mesures maternofilials següents :

: la pàtria potestat del menor Daza serà compartida amb les seves dues mares,

: la custòdia d'en Daza l'ostentarà la seva mare senyora Gibert,

: la seva altra mare senyora Raya podrà gaudir del menor Daza, els caps de setmana alterns i el 50 % de les vacances escolars. Es fixa un apropament progressiu, fins a assolir el règim de contactes suara indicat.

: Cas de que les parts litigants no arribin a un acord, es fixa el següent règim de visites de caps de setmana, amb caràcter de mínims:

Primer cap de setmana de maig : la senyora Raya podrà passar el dissabte amb el seu fill Daza, havent la senyora Gibert de portar-lo a Andorra. El temps horaris del dia serà de les 10.00 hores del matí a les 18.00 hores de la tarda.

Al cap de 15 dies, la senyora Raya podrà passar el dissabte amb el seu fill Daza, havent la senyora Raya de desplaçar-se al lloc de residència de la senyora Gibert. El menor es passarà dissabte i diumenge amb la seva mare Raya, pernoctant a casa de la seva mare Gibert . El temps horari de dia serà de les 10.00 hores del matí a les 18.00 hores de la tarda.

Al cap de 15 dies, la senyora Raya podrà passar el dissabte i el diumenge, amb pernocta de la nit, sigui la del divendres, sigui la del dissabte, amb el seu fill Daza, havent la senyora Gibert de desplaçar-se a Andorra. La recollida del menor serà el diumenge a les 18.00 hores.

Al cap dels altres 15 dies , la senyora Raya podrà passar el cap de setmana sencer amb el seu fill Daza, del divendres a les 18.00 hores al diumenge a les 18.00 hores, havent de desplaçarse al lloc de residència del menor.

A cap de 15 dies, i per cap de setmana alterns, la senyora Raya podrà estar en les mateixes modalitats amb el seu fill, havent cada mare de desplaçar-se , alternativament, a tal fi, al lloc de residència d'una i altra com ha estat indicat.

: Per les vacances escolars, en defecte d'acord, la senyora Raya podrà passar el primer període, una volta feta l'adaptació de caps de setmana indicada, sigui d'una setmana, sigui de quinze dies, en anys senars , i el segon període sigui d'una setmana o de quinze dies en anys parells , amb el menor Daza.

: es fixa una pensió d'aliments d'un import de 300 euros a càrrec de la senyora Raya i en benefici del seu fill Daza , que aquesta haurà de fer efectiu al compte bancari que li indiqui la senyora Gibert.

Tercer.- Oficiar prop del Registre Civil, una volta la present resolució judicial guanyi fermesa, a fi que la persona encarregada del mateix procedeixi a la inscripció de la separació de les senyores Gibert i Raya.

Quart .- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades."

Segon.- Contra l'esmentada resolució, la representació processal de la Sra. Gibert va interposar recurs d'apel·lació.

En data 25.6.2021, la representació processal de la Sra. Gibert va presentar el seu escrit de conclusions i en virtut del que s'hi exposa demana que es revoqui la sentència d'instància en quant a la declaració de filiació de la Sra. Raya respecte del menor Daza i conseqüentment a les mesures maternofilials establertes i que s'imposi a l'adversa les costes judicials i extrajudicials de segona instància incloent els honoraris d'advocat i procuradora.

Tercer.- En data 21.7.2021, el Ministeri Fiscal presenta el seu escrit de contesta a les conclusions tot indicant que no s'oposa al recurs formulat per quant la petició d'establiment de mesures maternofilials per part de la Sra. Raya era prematura, efectuant la sentència un pronunciament en relació a la filiació, quan aquesta no era la petició objecte de la reconversió, i informa que la demanda de determinació de la filiació i reconeixement de maternitat es troba actualment en tràmit a la batllia.

En data 20.9.2021, la representació processal de la Sra. Raya va aportar el seu escrit de contesta a les conclusions i segons el que hi argumenta sol·licita que es confirmi la sentència d'instància i s'imposin les costes d'aquesta alçada a la part recurrent incloent els honoraris d'advocat i procurador.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment, la part agent Sra. Gibert reclama front la part defenent Sra. Raya, en demanda en la que sosté una petició de separació de la unió civil per elles contreta a C en el dia 4.6.16, amb les mesures d'atribució del domicili conjugal, no donar lloc a cap pensió compensatòria, així com la dissolució del règim econòmic del matrimoni.

La part defenent s'aplana parcialment a la pretensió de separació i formula demanda reconvencional i demana com a mesures per regular la relació maternofilial:

"... que amb la separació s'estableixin una sèrie de mesures a respectar tant per la senyora Gibert com per la senyora Raya, de forma anàloga a la situació que es produiria si el fill fos biològicament o legal, de les dues doncs :

Que es reguli la relació paternofilial com si la filiació estigués legalment determinada i doncs :

- pàtria potestat compartida

La custòdia per la mare senyora Gibert

Règim de visites per la senyora Raya de caps de setmana alterns i el 50 % de les vacances escolars

I tot altre pronunciament derivat de la filiació

En tot cas, i com a mínim, si no resulta procedent per no tenir determinada la filiació,

Règim de visites per la senyora Raya de caps de setmana alterns i el 50 % de les vacances escolars

O subsidiàriament i com a mínim, que pugui veure i estar en companyia del nen menor Daza, un cap de setmana de cada 3, i almenys 5 dies durant l'estiu

O més subsidiàriament encara, tot aquell altre contacte obligatori i periòdic, preferiblement amb pernocta de la senyora Raya i la seva família, amb el fill nascut de la unió civil que ara es pretén dissoldre

Que es dicti tota altra mesura que aquesta batlle i/o el Ministeri Fiscal consideri adient per la regulació de les relacions maternofilials i això encara que no existeixi cap filiació legal determinada

Finalment imposant a la senyora Gibert la totalitat de les costes del present procediment, tant del procediment principal, com de la reconvenció, amb expressa inclusió dins d'elles dels honoraris d'advocat d'aquesta part, donat que s'evidencia el total trencament dels seus compromisos matrimonials , i de filiació, incomplerts de forma totalment arbitrària i capriciosa, negant els drets mateixos de l'infant nascut derivat d'una unió civil"

La sentència d'instància estima parcialment les dues demandes en els termes que hem transcrit amunt.

Contra tal decisió s'alça la Sra. Gibert amb l'oposició del Ministeri Fiscal i de la part contrària.

SEGON.- El motiu essencial de la impugnació de la sentència rau en el fet que la sentència ha estimat d'aplicació immediata la reforma de l'article 74 de la Llei del Registre Civil operada per la disposició final segona de la Llei 12/2019 del 15 de febrer qualificada de tècniques de reproducció assistida que va entrar en vigor en el dia 21 de març de 2019 quan el present litigi ja estava en tràmit. Aquesta reforma va consistir en afegir un apartat número 2 que diu " També consta com a filiació matrimonial si la mare està casada, i no separada legalment no de fet, amb una altra dona".

Abans de la dita reforma el precepte deia "74. La paternitat del nadó de dona casada s'inscriu quan resulti del matrimoni de la mare amb el pretès pare, resultant de la seva constància en el Registre Civil ".

La part recurrent considera que no podia ser d'aplicació aquella legislació i que s'hagin adoptat mesures maternofilials en favor de la Sra. Raya, sinó que calia que la dita senyora esperés la resolució del procediment ordinari 1000083/2020 on està reclamant la declaració de la seva filiació respecte el fill comú de nom Daza que va néixer per inseminació artificial en el dia 20.6.17, i que en fer-ho ha vulnerat a obtenir una decisió fonamentada en dret, concretament no s'ha respectat el principi de justícia rogada i de l'obligació de congruència de les resolucions judicials amb les pretensions deduïdes. També considera que la sentència ha incurrit en indeguda aplicació del dret aplicable, doncs la norma aplicada ho ha estat en un litigi que ja es trobava en fase probatòria i existia un procés entaulat en relació a dita filiació i alhora establint unes mesures que entenem no s'adeqüen a la realitat i als fets.

TERCER.- Convé doncs conèixer quina ha estat "la realitat i els fets acreditats" i que venen recollits en la sentència d'instància i que no han estat impugnats.

Ja recull la sentència que:

"De la prova practicada, ha resultat acreditat que les litigants van comparèixer com a parella al centre de tractament X - centre x - on van signar el CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA TRATAMIENTO FIV CON SEMEN DONANTE Y OVOCITOS DE LA PACIENTE-PAREJA per fer la fecundació i posterior control de la gestació de la senyora Gibert, mare biològica del menor Daza, folis 45 a 50. Que en el llibret d'embarassada, foli 51 i ss., consta igualment, així com en la documentació al X, que la senyora Raya és la parella de la defenent reconvencional. I en el mateix llibre de l'embarassada hi consta que el menor - que va néixer el 20.06.2017 - es diu AIG, agafant per tant el cognom de les dues litigants. Foli 55. De la mateixa manera, es pot veure en diversa documentació signada per les litigants, com anomenaven el menor AIG, és a dir amb el cognom de les dues litigants. Foli 73-75, foli 78.

A major abundantment, cal també subratllar que en data 31.07.2017,. les ara litigants, van formular recurs conjuntament contra la decisió de la Registradora de no voler anotar el menor Daza com essent AIG, doncs segons la mateixa registradora, "la unió civil entre les senyores Gibert i Raya no permet aplicar les presumpcions legals establertes en els articles 74 i 75 de la llei del registre civil que determinen la paternitat/maternitat" , incoant-se els autes 5000294/2017 que es troben units per corda fluixa en les presents actuacions. En data 17.10.2017, la senyora Gibert va desistir dels recurs instat."

Afegirem que encara que l'expedient aportat del tractament efectuat no és complet perquè comença a la pàgina 11 de12 i no s'inclou el consentiment informat pel tractament FIV, la part defenent reconvencional no ha negat en cap moment la prestació de dit consentiment conjunt de la parella.

Doncs bé, malgrat es fa incomprensible que la Sra. Gibert ara negui la maternitat de la Sra. Raya quan fora del procés ha manifestat, per escrit i, a més públicament, (davant el Registre Civil i davant la Batllia), que la reconeixia com a mare i estava conforme en posar els cognoms de les dues al petit Daza, caldrà analitzar la situació des del punt jurídic- constitucional abans de la Llei 12/2019 que ja hem esmentat.

QUART.- El dret al reconeixement de la maternitat de la Sra. Raya abans de la Llei 12/2019. Marc normatiu

Estem davant d'una qüestió que afecta directament a diversos drets fonamentals del menor Daza com de la Sra. Raya. Així ens trobem a la protecció dels drets de tot infant (Convenció sobre els drets de l'infant de NNUU de 20.11.89, ratificada per Andorra); el dret a no discriminació de la Sra. Raya com a integrant d'una unió civil entre persones del mateix sexe respecte aquelles de caràcter heterosexual (art. 6 de la Constitució); com també pels dos afectats es veu en qüestió el seu dret a la protecció de la família (art. 13.2 de la Constitució i l'article 8 del Conveni Europeu de Drets Humans i Llibertats Fonamentals en relació amb el seu article 12).

Tot això en el marc constitucional des del 1993 que a més recull en el seu article 5 que la Declaració Universal dels Drets Humans és vigent a Andorra; que queden incorporats al seu ordenament els principis de dret internacional públic universalment reconeguts (art. 3.3) i que els tractats i acords internacionals s'integren en el nostre ordenament jurídic a partir de la seva publicació en el BOPA i no poden ser modificats o derogats per les lleis (art. 3.4); que contra els actes dels poders públics i cap empara directe davant el TC (art. 104.2).

Per altra banda, la Llei qualificada de la Justícia en el seu article 6 disposa que els drets i llibertats reconeguts en els capítols III i IV del Títol II de la Constitució vinculen immediatament a tots els jutges i tribunals a títol de dret directament aplicable i aquest cercle legislatiu referit a la protecció del DDHH es tanca amb la Llei qualificada del Tribunal Constitucional disposa en el seu article 2 que la doctrina interpretativa de la Constitució elaborada pel Tribunal -i que serveixi de fonament a les seves sentències- vincula també als diferents òrgans de la jurisdicció ordinària; i el seu article 53.2 preveu que aquest control de constitucionalitat pugui ser promogut pels tribunals de la jurisdicció ordinària quan es trobin davant de la impossibilitat d'una interpretació de la norma o normes conforme a la Constitució, en el raonament i explicació del seu caràcter de norma imprescindible per a la solució de la causa principal o de l'incident de què es tracti. És a dir, que es reforça el control de la constitucionalitat d'una norma aplicable fins i tot quan no hi càpiga una interpretació acomodada a la Carta Magna.

CINQUÈ.- Doncs bé, quan es va iniciar aquest plet en 4.10.18 aquest era el marc normatiu que l'envoltava.

Ja hem dit que la problemàtica sobre l'adopció de mesures maternofilials que es demanen en la demanda reconvencional afecta a diversos drets fonamentals de la Sra. Raya i del menor d'edat. I l'obstacle al·legat per la mare biològica Sra. Gibert era que no tenia inscrita la maternitat la seva esposa i això impedia entrar en aquest plet en la matèria que aquella proposava com a mare no custòdia.

Doncs bé, si ja hem vist que diversos drets fonamentals es veuen afectats, entre d'altres, a la no discriminació per raons de sexe (la paternitat es fixa pel matrimoni amb una dona i per aquesta raó ja pot tenir accés al Registre Civil, però la maternitat no biològica en les unions civils no es pot fixar per la dita unió, i per aquesta raó se li nega la inscripció al mateix registre) no es justifica perquè la interpretació del terme "paternitat" de l'article 74.1 de la LRC només inclogui al pare, com es desprèn de la seva literalitat.

Però com ja hem dit, tota interpretació d'una norma ha d'ajustar-se a la Constitució i si aquesta prohibeix la discriminació -pel motiu que sigui- ha de ser descartada per tots els poders públics, inclosos els tribunals de justícia. I si aquests no poden trobar una altra interpretació que no sigui discriminatòria, han d'acudir al procediment d'inconstitucionalitat i plantejar una acció d'inconstitucionalitat com disposa l'article 53.2 en relació al 52 del LQTC.

En aquest cas no resultava dificultosa trobar una interpretació acomodada a la Constitució i entendre inapropiada l'aplicació literal del terme "paternitat" només en el sentit d'incloure el terme masculí i excloure el femení, quan en el nostre país des de l'entrada en vigor de la Llei 34/2014 de 27 de novembre qualificada de les unions civils i de modificació de la llei qualificada del matrimoni de 30.6.95, els efectes jurídics havien de ser idèntics . La Llei Qualificada del Matrimoni quedà modificada en el seu article 1.2 que es redacta així: "Dues persones del mateix sexe tenen dret a casar-se, mitjançant la formalització d'una unió civil entre elles, amb els mateixos efectes que el matrimoni i a fundar una família, d'acord amb les disposicions d'aquesta llei " i en el seu apartat següent es disposa que les aplicacions de la llei qualificada del matrimoni (amb l'excepció del Títol sobre el matrimoni canònic) que s'apliquen als cònjuges que han contret matrimoni o que han formalitzat una unió civil es consideren idèntics. I finalment en el mateix article s'afegeix que la família, fundada per matrimoni o per unió civil, és un element bàsic de la societat i que té dret a protecció econòmica, social i jurídica de la mateixa societat i de l'Estat.

Davant de tot aquest suport argumental, no era possible sostenir que l'impediment de l'article 74 de la Llei del Registre Civil de 1996, doncs una llei posterior ja havia fet efectiva la igualtat entre el matrimoni heterosexual i la unió civil entre persones del mateix sexe i ja no podia haver cap necessitat (ni d'obligació) de justificar l'aplicació directa (en base a l'article 6 de la LQJ) d'un dret fonamental com el de la igualtat i també el dret a la protecció de la família de l'article 13.2. Després de l'entrada en vigor de la Llei 34/2014 el camí ja era planer.

SISÈ.- L'entrada en vigir de la Llei 12/2019, qualificada de tècniques de reproducció humana assistida

Aquesta llei en la seva disposició final segona modifica l'article 74 de la Llei del Registre Civil de 1996 en el sentit de mantenir en el seu apartat 1 el mateix redactat anterior però afegeix un nou apartat (2) en el qual ja s'inclou la presumpció de maternitat per la dona casada per unió civil amb una altra dona. Aleshores, es va acabar amb la asincronia normativa que suposava que una norma de 1996 mantenia una discriminació si era interpretada literalment, la qual calia rectificar per tenir plena seguretat jurídica en que el dret a casar-se i tenir accés al Registre Civil entre les parelles heterosexuals i les parelles homosexuals eren realment idèntic.

En conseqüència, si abans de la dita reforma ja hem vist que es podia donar lloc al reconeixement de la filiació i als drets maternofilials en una unió civil que es separa abans de 2014 per l'aplicació directa d'un dret fonamental recollit en la Constitució i no traslladat a la norma positiva; si també hem vist que a partir de 2014 amb l'entrada en vigor de la llei d'unions civils que les equiparava de manera idèntica a les matrimonials encara es reforçava de manera més senzilla la interpretació omnicompressiva dels dos sexes de l'article 74 del Registre Civil, ara ja després de la modificació d'aquest article per la Llei 12/2019 ja no pot quedar cap mena de dubte que la seva aplicació immediata al cas present també estava justificada, com també resultava lògic que aquesta modificació no vingués acompanyada de cap règim transitori d'aplicació. Es va tractar exclusivament de positivitzar en l'àmbit del Registre allò que ja estava reconegut en la Constitució, primer, i en una llei qualificada més tard (2014). Això explica que no hi hagi cap referència a la qüestió en l'Exposició de Motius de la LLEI 12/19.

En conclusió, l'adopció de mesures maternofilials en el procediment present en favor de la mare legal de l'Daza, estava plenament justificada i ajustada a dret i per tant cal confirmar-la i desestimar el recurs.

SETÈ.- En resultar desestimat el recurs procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5 atesa la conducta de la defenent reconvencional.

Com ja recordàvem en la nostra STJC 332/15 ,aquesta es fa ressò de la doctrina reiterada de la Sala en matèria de costes i que es concreta en la darrera de les nostres decisions (STJC de 5-2-15, rotlle 244/14) quan diu que : "... la condemna en costes és "un dret que estableix la resolució judicial a favor de la part litigant que ha obtingut un resultat favorable..." ( TSJC 22-06- 2000 nº 1392). En aquesta òptica, el que resisteix a una demanda fefaent i fonamentada en dret ha de suportar el pagament de les costes processals per tal, finalment, d'assegurar un reconeixement complert i efectiu del dret del vencent.

Així, és conegut que en el dret andorrà, la imposició de costes no es regeix pel criteri subjectiu de la temeritat sinó per l'objectiu del venciment. No és precisa la temeritat per a la imposiciió de costes, és suficient el venciment perquè sigui preceptiva la imposició, tret que circumstàncies especials permetin al Tribunal fer ús de les facultats d'excepció que li confereix la NOVEL.LA 82 Capítol 10. Tanmateix, la mala fe i la temeritat poden actuar com argument de reforç de la condemna en costes.

Aquesta imputació de les costes no es fa de manera mecànica, sinó que el fet de considerar si s'ha estimat substancialment o no una demanda és una decisió que pren l'òrgan jurisdiccional en funció de les circumstàncies del cas.

Entre altres criteris, també s'ha de valorar la conducta prèvia de les parts i en particular la del defenent.

Al respecte, el criteri cabdal i subjacent és de determinar si l'agent es va trobar obligat a litigar en raó de l'actitud del defenent. També s'ha de valorar si l'oposició del defenent era justificada o si al contrari la seva actitud es pot titllar de passiva, obstructiva, o fins i tot de temerària o de mala fe "

En el present cas, ja hem dit que la mare biològica va reconèixer la maternitat a la seva esposa Tània de manera prèvia al procés i no només en la documentació particular de la parella sinó també davant el Registre Civil i davant la Batllia quan va impugnar la decisió de la no inscripció. A més no es pot oblidar que la obstaculització a veure el fill per part de Tània i de la mare d'aquesta (l'àvia materna) des de la separació denota una actitud greu i poc adient a la bona fe i que finalment la demora en la decisió de les relacions maternofilials (justificat de manera artificial en esperar la resolució d'un altre litigi entre elles) només podia comportar un perjudici pel seu fill com per la seva parella.

Per aquestes raons entenem justificada, en aquest cas, la imposició de les costes d'aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la Sra. Gibert contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 17 d'abril de 2021, que confirmen íntegrament.

Imposem el pagament de les costes causades en aquesta alçada a la part apel·lant.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.