POUP. Configuració d'una unitat d'actuació (0074/10)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0227-1/08 i Corda Fluixa

S E N T È N C I A NÚM. 74-2010

PARTS:

Apel·lant: Calderón

Representant: Castilla

Advocat: Canals

Apel·lada: HBLE. COMÚ D'ESCALDES-ENGORDANY

Representant: Águila

Advocat : Morales

Apel·lada: M.I. GOVERN (CTU)

Representant: Morales

Advocat : Farré

Apel·lada: Carretero

Representant: Toll

Advocat : Aguilar

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : : M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d'Andorra la Vella, el 3 de novembre de 2010

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0227-1/08.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA, el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència número 2009-127, de 29 d'octubre, va desestimar les demandes acumulades promogudes pel Sr. Calderón i va declarar ajustades al Dret les resolucions recorregudes.

La part agent impugnava (i) el Decret del Comú d'Escaldes- Engordany de 14 de novembre de 2007 pel qual s'aprova definitivament el Pla general d'ordenació i urbanisme de la Parròquia, amb tota la documentació que el conforma i, pel que ara interessa, el mateix acord, que aprovava, també, el conveni urbanístic signat en data 1 de març de 2007 amb les societats ORG_0, ORG_1 i amb el Sr. Suárez, relatiu a la Unitat d'Actuació UA-Suble-01 El F., que es va publicar al BOPA número 16, de 20 de febrer de 2008 i (ii) la resolució del Comú, datada al 14 de novembre de 2007 per la qual se li notificava la desestimació de les al·legacions que havia presentat durant el període d'informació pública.

En aquesta alçada, l'apel·lant circumscriu el recurs a les qüestions suscitades, i desestimades en la sentència apel·lada, que tenen per objecte el punt (i).

2.- En el seu recurs, la part apel·lant estima que la sentència apel·lada no ha valorat correctament la prova ni les regles de distribució de la càrrega de la prova ja que ha considerat de propietat privada i no comunal el terreny de cessió que dintre de la UA es coneix com Roc de Sant Pere i que correspon al percentatge de cessió del 15 %; també considera que el conveni signat entre el Comú d'Escaldes-Engordany i els propietaris de sòl en la UA vulnera la legalitat perquè per neutralitzar la impossibilitat de destinar el Roc de Sant Pere a equipaments i la circumstància de que, en conseqüència, el dit terreny no té cap tipus de valor, preveu un mecanisme de compensació consistent en la cessió gratuïta de 75 places d'aparcament de vehicles, situades en un dels edificis a bastir dins de la unitat i susceptibles de ser explotades en forma autònoma pel Comú com a aparcament públic de vehicles; la cessió gratuïta de la propietat de locals destinats a equipaments públics, d'una superfície de 488 m2 completament acabats, amb front a la plaça pública i accés des d'aquesta i la resta mitjançant l'assumpció del cost dels treballs de condicionament de l'espai verd situat en el sòl de cessió.

Demana, també, que es practiqui una inspecció ocular del lloc per constatar la no idoneïtat del Roc per qualsevol tipus d'equipament.

3.- La representació processal del Comú contesta el recurs d'apel·lació argumentant que el Roc de Sant Pere és de propietat privada i no comunal i que és a qui al·lega aquella condició a qui li correspon demostrar-la; que el conveni urbanística ha estat publicat adequadament i que a més de la cessió del 15 % de sòl i ha una cessió en espècies, que és la que recull el conveni, de valor equivalent al del 15 % de l'aprofitament urbanístic privat de la unitat d'actuació, per la qual cosa demana la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència.

4.- El Govern afirma que és a la part agent a qui li correspon demostrar la naturalesa privada del Roc de Sant Pere; que la decisió de situar el sòl de cessió en l'esmentat lloc es deu a la voluntat de preservar l'entorn paisatgístic del camí del F. i que les cessions econòmiques es troben perfectament previstes la legislació urbanística, per la qual cosa demana la confirmació de la sentència.

5.- La representació de les societats ORG_0, ORG_1 consideren que el terreny en el que es preveu la cessió és d'ORG_1 i la prova del contrari correspon a la part apel·lant; que en l'esmentat terreny, amb els corresponents desmunts, s'hi pot construir, i que la seva cessió, juntament amb les compensacions que es preveuen en el conveni, són avantatjoses per l'Administració.

6.- Les parts han formulat els seus respectius escrits de conclusions i les actuacions han quedat vistes per a deliberar i decidir aquest Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- Aquesta Sala és competent per conèixer del present assumpte, de conformitat a allò establert en l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- L'objecte d'aquest litigi se circumscriu a l'anàlisi de la legalitat urbanística de la unitat d'actuació en sòl urbanitzable UA-Suble-01 El F., del Pla d'ordenació urbanística parroquial d'Escaldes-Engordany i del conveni urbanístic que la complementa, signat entre el Comú i les societats ORG_0, ORG_1 i el Sr. Suárez, en data 1 de març de 2007.

Les qüestions que la part apel·lant manté com invalidadores de l'acord comunal que aprova definitivament el planejament el conveni referits a la UA seran analitzades seguidament i són les següents:

Naturalesa jurídica i prova de la titularitat dels terrenys que formen el Roc de Sant Pere

Cessió obligatòria i gratuïta dels terrenys per a equipaments i serveis i compensació complementària que preveuen la fitxa urbanística de la Unitat d'Actuació i el conveni que forma part del planejament

Tercer.- Abans d'iniciar el tractament jurídic d'aquestes qüestions convé resumir el contingut tant de la fitxa urbanística de la UA (pàgines 832 a 835 de l'Annex al POUP, que es troben al Volum VIII) com del conveni d'1 de març de 2007, que consta a les actuacions i forma part del POUP com es diu en el Decret comunal d'aprovació definitiva.

La fitxa urbanística de la UA diu, en l'epígraf corresponent a la cessió:

"Serà del 15 % del terreny, tal com queda reflectit en el reglament i en la llei. Estarà situat en la zona anomenada roc de la finca Sant Pere i els Pardals, a fi de preservar l'entorn paisatgístic del camí de Falgueró en la implantació determinada en la fitxa adjunta (tot el 15%). En aquesta unitat d'actuació també es faran efectives unes cessions en forma de places d'aparcament, locals per a equipaments públics i l'ús públic de la plaça central de l'àmbit d'acord amb les determinacions exposades en el conveni entre les parts".

Partint de la base de que tot el sòl que integra la UA és de propietat privada, l'objecte del conveni d'1 de març de 2007, en la redacció literal de la seva clàusula 1 és "la concertació entre les parts ... del sòl de cessió obligatòria i gratuïta a favor del Comú, i les altres compensacions que establiran els propietaris de sòl a favor del Comú en el conveni de reparcel·lació de la unitat d'actuació UA-Suble 01 El Falgueró amb la finalitat de conjugar els objectius urbanístics que es proposa el Comú, que consisteixen bàsicament en la preservació del "Roc de Sant Pere", la creació de places d'aparcament i l'obertura d'una plaça oberta a l'ús públic, amb el dret dels propietaris de sòl a patrimonialitzar tot l'aprofitament urbanístic que, en atenció a la superfície de les finques i a la zonificació anterior a la LGOTU, el Pla d'Ordenació i Urbanisme Parroquial assignarà als terrenys".

En concordància amb aquest objectiu, la clàusula 3, que es titula "Situació del sòl de cessió" diu que "Els propietaris del sòl i el Comú manifesten el seu acord en que el 15 % de sòl de cessió obligatòria destinat a equipaments col·lectius i serveis públics se situï en la falda del Roc de Sant Pere, dins de la finca "Costes de Sant Pere i Pardals", i sigui destinada a espai verd públic, però amb la precisa condició que els propietaris de sòl lliurin també al Comú el 15 % de l'aprofitament que els correspon"

i tot seguit es fa referència a la superfície del sòl de cessió (2.392,31 m2) i a la seva visualització, a la fitxa, en color verd.

El plantejament de referència es complementa amb allò que indica la clàusula 4 del conveni, que sota l'epígraf de "Compensació de l'aprofitament" diu que "amb independència de la cessió de sòl prevista a l'apartat precedent i per compensar la situació d'aquest en la part més pendent i rocosa de la unitat d'actuació, els propietaris hauran de cedir també al Comú el 15 % de l'aprofitament urbanístic de la unitat d'actuació que els correspon. Aquesta cessió la realitzaran en la forma següent:

una part, mitjançant la cessió gratuïta de 75 places d'aparcament de vehicles, situades en un dels edificis a bastir dins de la unitat i susceptibles de ser explotades en forma autònoma pel Comú com a aparcament públic de vehicles.

altra part, mitjançant la cessió gratuïta de la propietat de locals destinats a equipaments públics, d'una superfície de 488 m2 completament acabats, amb front a la plaça pública i accés des d'aquesta.

i la resta mitjançant l'assumpció del cost dels treballs de condicionament de l'espai verd situat en el sòl de cessió".

Amb aquests antecedents podem raonar la procedència o no dels arguments que la part apel·lant fa valer com motius de revocació de la sentència.

Quart.- L'agent, que te un percentatge del 0,24 % del sòl de la UA però no va signar el conveni, sosté que la zona coneguda com Roc de Sant Pere no és de propietat privada sinó que és comunal i per aquesta raó hauria d'haver estat classificada com sòl no urbanitzable i, en conseqüència extreta de la UA; considera també que la sentència ha fet una incorrecta valoració del principi distributiu de la càrrega de la prova en tant que a partir d'una al·legació com aquesta és el Comú qui ha de demostrar la naturalesa no comunal sinó privada de la propietat.

Aquest argument no pot prosperar en primer lloc perquè les mateixes entitats mercantils que han comparegut a les actuacions com a codemandades afirmen la seva propietat sobre els terrenys de referència; en segon lloc perquè el propi Comú d'Escaldes-Engordany nega al Roc de Sant Pere la naturalesa de bé comunal i en tercer lloc perquè amb aquests antecedents la càrrega de demostrar la naturalesa no privada sinó comunal del terreny corresponia a la part que la al·lega, l'agent en aquest cas, prova que no s'ha practicat.

En conseqüència procedirà desestimar aquest motiu d'apel·lació i no atribuir caràcter comunal al Roc de Pere.

Cinquè.- L'al·legació cabdal del recurs d'apel·lació ens remet al contrast de legalitat entre allò que conjuntament preveuen la fitxa urbanística de la UA i el conveni, amb la normativa urbanística d'aplicació, constituïda per la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme de 29 de desembre de 2000, el Reglament urbanístic, de 28 d'agost de 2002 i les Directrius d'ordenació, aprovades pel Decret de 22 de febrer de 2006.

La lectura conjunta de fitxa i conveni porta a la conclusió de que es cedeix una superfície de sòl equivalent al 15 % de la UA però compte tinguda la impossibilitat real d'ubicar-hi un equipament col·lectiu o un servei públic, se la destina a espai verd públic i per a compensar al Comú d'aquesta situació es pacta que els propietaris li cediran, a més, el 15 % de l'aprofitament urbanístic que es materialitza en places d'aparcament, locals i condicionament d'un espai verd.

Els terrenys per a equipaments col·lectius i serveis públics, com diu l'article 71 d) de la LGOTU formen part de l'estructura general del territori, que mitjançant el planejament s'expressa en forma de model, que projecta sintèticament les línies bàsiques de com s'ha de desenvolupar l'estructura urbanística de la ciutat i distribueix els usos futurs en sistemes i zones. Per aquestes raons l'article 71.2.d) exigeix que ja a nivell de planejament general en sòl urbanitzable es faci la previsió dels espais necessaris per localitzar els equipaments que han de prestar servei a la població, és a dir, "dels emplaçaments per a equipaments i serveis públics en general, amb vista a les necessitats futures" i l'article 72.2.d) exigeix que el pla d'ordenació i urbanisme parroquial, en el sòl urbanitzable, prevegi els "emplaçaments per a equipaments i serveis públics en general".

Per això les cessions obligatòries i gratuïtes per equipaments col·lectius i serveis, en sòl urbanitzable han de ajustar-se als dos requisits següents:

S'han de fer en terrenys, és a dir, en sòl.

La legislació urbanística vol assegurar que les cessions obligatòries i gratuïtes que constitueixen les càrregues que han de suportar els propietaris com a compensació a les plusvàlues de l'acció urbanística es facin en terrenys, és a dir, en sòl; amb aquesta exigència es pretén d'una banda ubicar els equipaments en el lloc més adient per a la finalitat pública que han de complir; d'una altra atribuir-los la condició exclusivament d'equipaments sense altres usos urbanístics propis de les zones i d'una altra mantenir la seva disponibilitat futura en mans exclusives dels comuns.

Així, l'article 32.2 de la LGOTU, quan parla de l'aprofitament dels sòls urbanitzables, i més concretament dels percentatges de cessió obligatòria i gratuïta a càrrec dels propietaris i a favor del comú, es refereix al "terreny destinat necessàriament a equipaments col·lectius i serveis públics"; l'article 33.1, que es titula "terrenys de cessió obligatòria" parla de "percentatges de terrenys de cessió obligatòria"; i l'article 33.5 es refereix als "terrenys cedits als comuns arran de la cessió obligatòria prevista en aquesta Llei". De la mateixa forma, l'article 4.6 del Reglament, parla, en referir-se als principis de l'activitat urbanística, de les obligacions que tenen els propietaris de sòl urbanitzable de "cedir als comuns de forma gratuïta i lliures de càrregues, tots els terrenys de la unitat d'actuació ... per destinar-los a espais públics, equipaments i serveis col·lectius"; i l'article 16.2 del Reglament, al definir els deures dels propietaris de sòl urbanitzable, estableix -apartat d)- el de "cedir als comuns entre el 5% i el 15% de la superfície del sector ... amb destí a espais públics, equipaments i serveis col·lectius".

I des de la perspectiva de les obligacions dels propietaris en un pla parcial, l'article 107 b) estableix la de "efectuar la cessió gratuïta dels ... terrenys destinats a infraestructures, equipaments i serveis col·lectius ... dels quals el Comú en prendrà possessió efectiva una volta s'hagin executat degudament tots els treballs d'urbanització ...", obligació que es reprodueix en l'article 62.3 d) del RU i en l'article 63.3 quan relaciona la documentació pròpia dels plans parcials i, en concret, quan explica el contingut dels plànols de zonificació.

Els terrenys de cessió han de ser funcionalment adequats per a les finalitats a les que s'han de destinar.

Els terrenys de cessió obligatòria per satisfer necessitats d'equipaments col·lectius i serveis són les estructures funcionals urbanes, d'interès públic general, per a les quals l'ordenació urbanística cal que reservi el sòl en les quantitats i qualitats adequades, és a dir, en les localitzacions correctes per a complir la funció a la que hauran de servir.

És per aquesta raó que l'article 45.4 del RU, quan explica les determinacions d'ordenació aplicables a les unitats d'actuació indica que en el cas de les edificacions destinades a serveis i equipaments públics dins de cada unitat d'actuació, els plans d'ordenació i urbanisme parroquial "han d'indicar, en consideració a la seva funcionalitat i al seu entorn immediat", les volumetries, les alçades i al tractament exterior. I en concordància amb aquestes previsions reglamentàries, l'article 10.1 de les posteriors Directrius d'ordenació diu literalment que "Les condicions de situació i topografia dels terrenys reservats a zones verdes i equipaments han de ser adequades a la seva funcionalitat".

En el cas, la part de terreny de la UA constituïda per l'anomenat Roc de Sant Pere assenyalat com de cessió obligatòria i gratuïta per a equipaments i serveis no compleix aquesta condició, com reconeixen les mateixes parts que van signar el conveni i és un fet notori, per la qual cosa és nul·la de ple dret.

Sisè.- La impossibilitat reconeguda de destinar els terrenys del Roc de Sant Pere a equipaments i serveis se substitueix per una obligació de fer, consistent en construir un edifici en el que es cediran 75 places al Comú per tal que les gestioni, en cedir dos locals destinats a equipaments públics, d'una superfície de 488 m2 completament acabats, amb front a la plaça pública i accés des d'aquesta i amb l'assumpció del cost dels treballs de condicionament de l'espai verd situat en el sòl de cessió.

Amb independència del valor econòmic d'aquestes obligacions, que no procedeix ara analitzar, conceptualment no és admissible, en sòl urbanitzable, la substitució de l'obligació de cessió de terrenys destinats a equipaments col·lectius i serveis per l'obligació de construcció i posterior cessió, en altres terrenys que no són de cessió, de places d'aparcament i de locals i per l'execució d'obres de condicionament d'un espai públic, perquè una substitució d'aquesta naturalesa deixa sense efecte allò que es vol aconseguir amb la cessió en terrenys, que ha quedat explicat en el primer paràgraf del apartat a) del fonament de dret Cinquè.

Tanmateix, les parts demandades insisteixen en que el nostre sistema admet la possibilitat de substituir les cessions dels sòls destinats a sistemes per cessions econòmiques, és a dir, en diners o en elements urbans de valor econòmic, com és el cas del que s'ha previst en el conveni, però això només és així quan es tracta d'unitats d'actuació en sòl urbà consolidat de gestió directa i mitjançant la tècnica de la reparcel·lació econòmica, tal com preveuen els articles 101 i 102 del Reglament urbanístic en relació a l'article 10.2 de les Directrius, ja que en aquests casos, i per la pròpia classificació del sòl ja no és possible exigir noves càrregues de cessió als propietaris compresos en l'àmbit o quan es tracta de unitats d'actuació en sòl urbà no consolidat o en sòl urbanitzable que formen part de zones on es disposa de suficients terrenys demanials dels comuns i dels quarts (que no és el cas de la UA Suble El Falgueró), conforme admet l'article 101 del Reglament urbanístic en relació al 13 de les Directrius d'ordenació, casos en els que mitjançant, també, de la reparcel·lació econòmica, els ingressos obtinguts en aquesta s'han de destinar a l'adquisició de béns immobles per a equipaments col·lectius i serveis públics.

Per tant, en el cas que analitzam no és possible la substitució de l'obligació de cessió de terrenys pel seu equivalent econòmic. En conseqüència del que s'ha exposat s'estima el recurs d'apel·lació i es revoca la sentència apel·lada, anul·lant la Unitat d'Actuació i el conveni objecte d'aquest litigi.

Setè.- Finalment, convé remarcar que una de les raons que anima el conveni -com es desprèn clarament de la seva clàusula 1 que hem transcrit en el fonament de Dret Tercer- és el desig, compartit entre propietat i Comú, de que l'aprofitament que les reglamentacions anteriors a la LGOTU preveien en els terrenys de la UA es patrimonialitzi íntegrament pels propietaris de sòl que la componen. Si això és així i aquesta patrimonialització s'ha de fer a costa de crear la màxima superfície per a zones en detriment, com és el cas, de superfície on localitzar els equipaments col·lectius i serveis als que ens hem referit, o bé la zona no és prou extensa per què no disposa de superfícies aptes per localitzar-los o bé l'aprofitament per habitatges que s'hi vol materialitzar és tant elevat que no deixa lloc pels equipaments.

En qualsevol cas, les determinacions del planejament -i per tant la que es faci a partir d'ara en la UA-Suble-01 El Falgueró- han de fer possible quelcom essencial: que la unitat d'actuació tingui una superfície, morfologia i topografia que faci possible integrar tant les cessions de sòls per a sistemes com els espais per l'ordenació urbanística de les zones, sens perjudici de que amb els paràmetres que s'hi preveuen es faci possible el compliment del principi de distribució equitativa dels beneficis i càrregues derivats del planejament en els termes que exigeix l'article 47.1 del RU.

Vuitè.- No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit estimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Calderón contra la sentència número 2009-127, de 29 d'octubre dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es revoca. Es declara la nul·litat de la UA-Suble 01 El Falgueró, prevista en el Pla d'ordenació i urbanisme parroquial d'Escaldes-Engordany i del conveni subscrit entre el Comú i diversos propietaris l'1 de març de 2007. No es fa cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.